Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 22.01.2013, Az. 1 StR 619/12

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
1
StR 619/12

vom
22. Januar
2013
in der Strafsache
gegen

1.
2.

wegen
zu 1.: bewaffneten unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln

in nicht geringer Menge u.a.

zu 2.: unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht

geringer Menge u.a.

-
2
-
Der 1. Strafsenat des [X.] hat am 22. Januar
2013
gemäß §
349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:

1. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 6. September 2012
a) im Schuldspruch dahin geändert, dass die Angeklagten in vier Fällen des Komplexes [X.] (je 200 Gramm Haschisch) sowie in den Fällen [X.]. (350 Gramm Amphetaminderivat) und [X.]. (15 Gramm Kokain) des unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tatein-heit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln schuldig sind,
b) in den Aussprüchen über die in vier Fällen des Komplexes [X.] (je 200 Gramm Haschisch) sowie den Fällen [X.]. (350 Gramm Amphetaminderivat)
und [X.]. (15 Gramm Kokain) verhängten Einzelstrafen und über die Gesamtstrafe auf-gehoben.
2. Die weitergehenden Revisionen werden verworfen.
3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere Strafkammer des [X.] zurück-verwiesen.

-
3
-
Gründe:
Das [X.] hat die Angeklagten des vorsätzlichen unerlaubten [X.] von Betäubungsmitteln in Tateinheit mit vorsätzlichem unerlaubten Han-deltreiben mit Betäubungsmitteln
in nicht geringer Menge in 15 tatmehrheitli-chen Fällen -
davon hinsichtlich des Angeklagten L.

in 14 Fällen mit Waf-fen
-
sachlich zusammentreffend mit fünf tatmehrheitlichen Fällen des [X.] unerlaubten Erwerbs von Betäubungsmitteln in Tateinheit mit vorsätzli-chem unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln schuldig gesprochen. Es hat den Angeklagten L.

zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs [X.] und sechs Monaten und die Angeklagte S.

zu einer Gesamtfreiheits-strafe von
drei Jahren und drei Monaten verurteilt.
Gegen dieses Urteil wenden sich die Angeklagten mit ihren auf die [X.] materiellen Rechts gestützten Revisionen. Die Rechtsmittel erzielen den aus der [X.] ersichtlichen Teilerfolg. Im Übrigen sind sie unbe-gründet i.S.v. § 349 Abs. 2 StPO.
1. Nach den landgerichtlichen Feststellungen betrieben die Angeklagten im Zeitraum Ende 2009 bis Dezember 2011 zur Finanzierung ihres [X.] und ihres eigenen Betäubungsmittelkonsums in bewusstem und gewoll-tem Zusammenwirken unerlaubt Handel mit Betäubungsmitteln. Im Tatzeitraum erwarben die Angeklagten u.a. in vier Fällen je 200 Gramm Haschisch mit ei-nem Wirkstoffgehalt von je 11 Gramm THC (Teile des Komplexes [X.]), 350 Gramm eines Amphetaminderivats mit einem Wirkstoffgehalt von 35 Gramm Base (Fall [X.].) sowie 15 Gramm Kokain mit einem Wirkstoffgehalt von 8,55 Gramm [X.] (Fall [X.].). Von den erworbenen Betäubungsmit-
r-1
2
3
-
4
-
Betäubungsmittel wurden bis zum Weiterverkauf bzw. zum Eigenkonsum in von dem Angeklagten L.

angemieteten Räumlichkeiten in einer Kommode auf-bewahrt, in der durch den Angeklagten L.

-
ohne Wissen der Angeklagten S.

-
griffbereit ein Bowie-Messer mit beidseits geschliffener Klinge von 40
cm Länge aufbewahrt wurde.
2. Diese Feststellungen tragen hinsichtlich vier Taten des Komplexes [X.] (je 200 Gramm Haschisch) sowie der Fälle [X.]. (350 Gramm Amphetaminderi-vat) und [X.]. (15 Gramm Kokain) nicht den Schuldspruch wegen vorsätzlichen unerlaubten Erwerbs von Betäubungsmitteln in Tateinheit mit vorsätzlichem unerlaubten -
hinsichtlich des Angeklagten L.

bewaffneten -
Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge.
Das [X.] hätte nicht offen lassen dürfen, welcher Teil der von den Angeklagten erworbenen Betäubungsmittel zum gewinnbringenden Wei-terverkauf und welcher zum Eigenverbrauch bestimmt war. Denn die rechtliche Einordnung und die Gewichtung der Erwerbstaten im Rahmen der Strafzumes-sung richten sich nach den jeweiligen Teilmengen und ihren Wirkstoffgehalten. Sie sind daher -
notfalls unter Beachtung des Zweifelssatzes im Wege der Schätzung -
festzustellen ([X.], Beschlüsse vom 21. April 2005 -
3 [X.], [X.], 173; vom 27. April 2004 -
3 [X.], [X.], 602; vom 19.
September 2001 -
3 [X.], [X.], 255).
Einer Zurückverweisung zur erneuten tatrichterlichen Entscheidung [X.] es jedoch insoweit nicht. In einer neuen Hauptverhandlung sind keine [X.] Feststellungen zum Verhältnis der zum gewinnbringenden Weiterverkauf bzw. zum Eigenverbrauch bestimmten Teilmengen zu erwarten. Zugunsten der Angeklagten ist der Senat daher davon ausgegangen, dass weder die zum [X.] Weiterverkauf noch die zum Eigenverbrauch bestimmten Teil-4
5
6
-
5
-
mengen den jeweiligen Grenzwert der nicht geringen Menge erreicht haben. Entsprechend war der Schuldspruch dahingehend zu ändern,
dass die Ange-klagten in den vier Fällen des Komplexes [X.] (je 200 Gramm Haschisch) sowie in den Fällen [X.]. (350 Gramm Amphetaminderivat) und [X.]. (15 Gramm Ko-kain) des unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gemäß § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG (hinsichtlich der gesamten [X.]) in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln gemäß § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG (hinsichtlich der Handelsmenge) schuldig sind. Der uner-laubte Erwerb von Betäubungsmitteln gemäß § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG (hinsicht-lich der [X.]) wird durch den Tatbestand des unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gemäß § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG verdrängt ([X.], Beschluss vom 19. September 2001 -
3 [X.], [X.],
255).
Der Änderung des Schuldspruchs steht § 265 StPO nicht entgegen. Die hinsichtlich der betreffenden Fälle geständigen Angeklagten hätten sich nicht anders als geschehen verteidigen können.
Der Schuldspruch wegen vorsätzlichen unerlaubten Erwerbs
von Betäu-bungsmitteln in Tateinheit mit vorsätzlichem unerlaubten Handeltreiben mit [X.] in weiteren neun Fällen -
davon hinsichtlich des Angeklagten L.

in acht Fällen mit Waffen -
erweist sich dagegen als rechtsfehlerfrei. An-gesichts der Gesamtmengen und der festgestellten Wirkstoffgehalte kann der der Hälfte
zum Handeltreiben bestimmten Teilmengen die Grenzwerte der nicht geringen Mengen nicht erreicht haben (vgl. [X.], Beschluss vom 21. April 2005 -
3 [X.], [X.], 173).
7
8
-
6
-
3. Die Änderung des Schuldspruchs zieht die Aufhebung der in den vier Fällen des Komplexes [X.] (je 200 Gramm Haschisch) und den Fällen [X.]. (350
Gramm Amphetaminderivat) und [X.].
(15 Gramm Kokain) verhängten Einzel-strafen sowie der Gesamtstrafen nach sich. Einer Aufhebung der zugehörigen Feststellungen bedarf es dagegen nicht.
Das neue Tatgericht ist nicht gehin-dert, ergänzende Feststellungen zu treffen, soweit sie den bisherigen nicht wi-dersprechen.
[X.]Wahl Graf

Jäger Sander
9