Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 08.11.2000, Az. 5 StR 433/00

5 [X.]/00BUNDESGERICHTSHOFBESCHLUSSvom 8. November 2000in der Strafsachegegenwegen Betruges- 2 -Der 5. Strafsenat des [X.] hat am 8. November 2000beschlossen:Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land-gerichts [X.] vom 18. April 2000 nach § 349 Abs. 4 StPOmit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung,auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andereStrafkammer des [X.] zurückverwiesen.[X.][X.] hat den Angeklagten wegen Betruges in 25 Fällen zueiner Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt. Seine Revision hat mitder Sachrüge Erfolg.I.Nach den Feststellungen des [X.] unterhielt die [X.] GmbH, deren Alleingesellschafter und Geschäftsführer der [X.] war, bei einer Zweigstelle der [X.] in [X.] ein Ge-schäftskonto. Auf dieses Konto erfolgte am 12. Februar 1999 im Wege einerFehlbuchung eine Gutschrift in Höhe von 12.369.769,57 DM. Der noch amselben Tag vom Angeklagten ausgedruckte Datensatz enthielt unter ande-rem die Angabe: —001 12.02. Überweisung 12.369.796,57 +fi; weiterhin warennoch zwei Buchungsnummern und die Abkürzung: —Wert 27.01fi aufgeführt.In Folge eines Tippfehlers hatte eine Sachbearbeiterin bei einer bankinternenUmbuchung eine falsche Filialnummer [X.] anstelle von [X.] (100 oder001) diejenige von [X.] (700) [X.] eingegeben, weshalb es bei ansonsten- 3 -identischer Kontonummer zu der Gutschrift auf dem Konto der [X.] GmbH kam.Der Angeklagte, der nach den Feststellungen des [X.] er-kannte, daß es sich um eine fehlerbehaftete Gutschrift handelte, [X.] das Guthaben mit insgesamt 25 Überweisungen im Zeitraum vom16. Februar bis 22. Februar 1999. Mit den Überweisungen tilgte er Verbind-lichkeiten, wies Gelder an Firmen an, an denen er beteiligt war, und [X.] einer anderen Bank ein neues Konto, auf das er am 25. Februar 1999fünf Millionen DM einzahlte. Das Geschäftskonto der [X.] GmbH beider [X.] wurde zum 18. Mai 1999 aufgelöst.Das [X.] hat jede einzelne Überweisung des Angeklagten alsselbständige Betrugshandlung gewertet, weil in einem Überweisungsauftragdie schlüssige Erklärung liege, daß ein entsprechendes Guthaben vorhandensei und dem Kontoinhaber der Betrag auch zustehe.II.Die vom [X.] getroffenen Feststellungen tragen den Schuld-spruch wegen Betruges nicht.1. Die Auffassung des [X.], der Angeklagte habe mit [X.] des Überweisungsformulars getäuscht und so einen Irrtum dessachbearbeitenden Bankangestellten erregt, hält rechtlicher Überprüfungnicht stand.a) Mit der Annahme, in der Einreichung eines Überweisungsauftragesliege die Erklärung, daß dem [X.] ein entsprechendes Guthabenauch materiell zustehe, folgt das [X.] im wesentlichen der ständigenRechtsprechung der Oberlandesgerichte ([X.] 1961, [X.] Justiz 1978, 173; [X.] [X.] 1979, 471; [X.] Cel-- 4 -le StV 1994, 188), die in der Abhebung von fehlgebuchten Gutschriften eineTäuschung durch [X.] sieht. Dabei soll die maßgebliche [X.] darin bestehen, daß sein Überwei-sungswunsch die Erklärung einschließt, die Auszahlung aus dem ihm [X.] Guthaben zu verlangen. Die Kommentarliteratur ist diesem [X.] gefolgt ([X.] in [X.]/[X.], StGB 25. Aufl. § 263Rdnr. 16c; [X.]/[X.], StGB 49. Aufl. § 263 Rdnr. 7; [X.]/[X.] inSK-StGB 7. Aufl. § 263 Rdnr. 34; [X.] in [X.]. § 263 Rdnr. 41;[X.]/Kühl, StGB 23. Aufl. § 263 Rdnr. 9). Diese Auffassung [X.] durchgreifenden Bedenken.Behauptungen über Rechte können nur dann Gegenstand einer Täu-schungshandlung sein, soweit sie zugleich konkludent Tatsachenbehauptun-gen enthalten (vgl. [X.]/[X.], StGB 49. Aufl. § 263 Rdn. 4 m.w.N.). [X.] (unzutreffende) Behauptung eines Anspruches wäre deshalb alleinnicht geeignet, überhaupt eine Täuschungshandlung im Sinne des§ 263 StGB zu begründen (so aber [X.] aaO). Insoweit käme allenfalls [X.], dem Überweisungsauftrag einen zusätzlichen tatsächlichen [X.] dergestalt beizulegen, daß für die zu überweisende Summe eineausreichende Kontodeckung vorhanden sein werde (so auch [X.] KarlsruheJustiz 1978, 173; [X.] [X.] 1979, 471 mit zust. Anmerkung von [X.]; [X.] Celle StV 1994, 188 mit krit. Anmerkung von [X.]). Einen sol-chen Erklärungswert vermag der Senat einem Überweisungsauftrag jedochnicht schon allgemein beizumessen. In der vielgestaltigen Bankpraxis sindAbbuchungen ohne entsprechende Kontodeckung nicht selten; sie könnenim Hinblick auf erwartete Geldeingänge auch wirtschaftlich sinnvoll sein. [X.] werden Dispositionskredite eingeräumt und häufig auch darüber hin-ausgehende weitere Überziehungen geduldet. Oft wird auch der Überwei-sende keine konkrete Kenntnis über den Stand seines Kontos haben, weil ersein Konto nicht führt. Die Führung des Kontos und die ordnungsgemäßeBuchung von Last- und Gutschriften fällt gemäß § 676f BGB in den Pflichten-kreis der Bank. Diese trägt die Verantwortung für die Kontoführung und [X.] -grundsätzlich auch das Risiko, daß die Schuld besteht und die Leistung [X.] nicht übersteigt ([X.]St 39, 392, 398).Im Hinblick auf diese Pflichten- und Risikoverteilung wird die Bankdurch ihre Mitarbeiter neben den formellen Anforderungen an eine Überwei-sung auch die Kontodeckung prüfen lassen (vgl. [X.], 477, 478).Kein Bankangestellter wird allein deshalb, weil ein Kunde von ihm einen be-stimmten Betrag fordert, sofort eine Auszahlung vornehmen. Das bloße Aus-zahlungsbegehren ist daher von vornherein nicht geeignet, beim [X.] die für einen Betrug konstitutive Fehlvorstellung über das [X.] Kunden zu bewirken (vgl. Joerden [X.] 1994, 422). Da umgekehrt jederBankkunde auch weiß, daß auf bloßes Anfordern die Bank keine Leistungbewirken wird, braucht er zum Schutze der Bank seinen Kontostand [X.] dahingehend überprüfen, ob dieser noch die erforderliche Deckungaufweist. Insoweit erschöpft sich auch der Erklärungswert eines Überwei-sungsauftrages in dem Begehren auf Durchführung der gewollten [X.]. Jedenfalls soweit keine (hier nicht ersichtlichen) besonderen Umständehinzutreten, enthält die Aufforderung zu einer Leistung nicht generell die Be-hauptung eines Anspruchs hierauf (vgl. [X.] StV 1994, 190, 191, [X.] mit guten Gründen [X.] allerdings bei abweichenden Fallgestaltungen [X.]dann anders werten will, wenn dem [X.] die Leistungskonkretisie-rung obliegt oder ein besonderes Vertrauensverhältnis zwischen den [X.]) Eine Täuschungshandlung liegt überdies im vorliegenden [X.] deshalb nicht vor, weil mit der Fehlbuchung des Betrages auf demKonto [X.] jedenfalls zunächst [X.] ein entsprechender Anspruch im Rahmen [X.] entstanden ist. Eine in dem Überweisungsauftrag möglicher-weise liegende Behauptung eines sich aus den Kontounterlagen ergebendenGuthabens wäre deshalb nicht [X.] -aa) In der Literatur und Rechtsprechung wird in diesen Fällen zwi-schen einer [X.] und einer Fehlbuchung differenziert. [X.] geht auf ein Urteil des [X.](Justiz 1978, 173) zurück, das einen Fehlbuchungsfall von einem Überwei-sungsfehler, wie er dem Urteil des [X.] vom 21. Febru-ar 1974 ([X.] 1975, 22 bei [X.]) zugrunde lag, abgegrenzt hat. [X.] die Fehlbuchung nur unrichtige Gutschriften und Belastungen zwischenKonten innerhalb derselben Bank erfaßt, betrifft die [X.] dennotleidenden Guthabenstransfer von [X.] ([X.] Celle StV 1994,188, 189; [X.] [X.] 1979, 471, 472; Joerden [X.] 1994, 422, 423),wobei zum Teil auf die Wirksamkeit der Überweisung gegenüber der [X.] abgestellt wird ([X.]/Kühl, StGB 23. Aufl. § 263 Rdn. 9).Auch der [X.] hat in seinem Urteil vom 16. November 1993das Vorliegen einer [X.] in Abgrenzung zur Fehlbuchung aus-führlich begründet ([X.]St 39, 392, 395 f.), ohne allerdings Ausführungen zurstrafrechtlichen Beurteilung von Fehlbuchungen zu machen. Hinsichtlich der[X.] hat er die Auffassung vertreten, daß mit Vornahme [X.] der Kontoinhaber auf der Grundlage des [X.] gemäߧ 675 BGB (der damaligen Rechtslage) einen Anspruch auf Auszahlung ge-gen die Bank erlange, und zwar ungeachtet bestehender Rückforderungs-und Anfechtungsrechte ([X.]St aaO).bb) Im Hinblick auf die für die Betrugsstrafbarkeit in diesem [X.] allein relevante Frage, ob im Zeitpunkt der Überweisung aus [X.] ein entsprechendes Guthaben besteht, überzeugt die Differenzie-rung zwischen Fehlbuchung und [X.] nicht. Maßgeblich [X.] nämlich nicht die Art des zugrundeliegenden Fehlers sein, sonderndie Wirksamkeit der aus dem Fehler entstandenen Gutschrift. Auch die Fehl-buchung löst Ansprüche mit der Vornahme der Gutschrift aus. Die [X.] einer Bank stellt in der Regel ein abstraktes Schuldverspre-chen oder Schuldanerkenntnis gegenüber dem Kunden dar ([X.], 9, 11;[X.] NJW 1991, 2140). Das der Bank nach [X.] 8 Abs. 1 (vgl. [X.] -HGB 30. Aufl. [X.] 8) zustehende Stornorecht vermag zwar diesenAnspruch rückwirkend zu beseitigen, soweit das Stornorecht vor dem Rech-nungsabschluß ausgeübt wird. Umgekehrt belegt jedoch die der Bank füreinen Zwischenzeitraum zustehende Stornobefugnis, daß der Anspruch ausder Gutschrift bis zur Ausübung dieser Befugnis besteht.Das Stornorecht setzt regelmäßig ein Versehen der Bank bei der [X.] voraus. Es handelt sich dabei um Gutschriften, auf die der Kunde kei-nen Anspruch hat und die er nach den Regeln der ungerechtfertigten Berei-cherung herausgeben müßte. Zweck des Stornorechts ist es, die mit [X.] solcher Ansprüche üblicherweise verbundenen Schwierig-keiten und Risiken zu vermeiden und die Rechtsstellung der Bank auf eineeigenständige, von den Unsicherheiten des Bereicherungsrechts unabhängi-ge Grundlage zu stellen. Die Stornierung verändert die materielle Rechtsla-ge, weil sie den Anspruch des Kunden aus der Gutschrift beseitigt ([X.]Z 87,246, 252). Dies bedeutet jedoch andererseits, daß vor dem Vollzug der Stor-nierung aus dem in der Gutschrift liegenden Schuldanerkenntnis [X.] ein Anspruch besteht. Das Stornorecht ist im übrigen bei [X.], unter Umständen auch aufgrund fehlerhafter Über-weisungen, gegeben. Der Bank muß nur gegenüber ihrem Kunden ein ent-sprechender Rückforderungsanspruch zustehen (vgl. [X.] aaO Rdn. 2;Graf von [X.], Vertragsrecht und [X.], 2000 [X.] Banken-und Sparkassen [X.] Rdn. 40 ff.).Ungeachtet der Fehlerursache läßt auch die materiell unrichtige [X.] auf dem Konto einen Anspruch aus dem darin liegenden abstraktenSchuldversprechen nach § 780 BGB entstehen, und zwar unabhängig davon,ob es sich um einen Mangel in der Folge eines Überweisungsauftrages nach§ 676a BGB oder um eine sonstige Falschbuchung im Rahmen eines Giro-vertrages nach § 676f [X.] 8 -Inhaltlich unterscheidet sich die rechtliche Begründung des [X.] der Gutschrift bei Fehlbuchungen nicht maßgeblich von den Fällen, indenen kein [X.] der Bank und damit auch kein Stornorechtnach [X.] 8 gegeben sind. Auch hier wird der Anspruch durch [X.] und das darin liegende Schuldversprechen begründet (vgl. auch[X.]St 39, 392, 396). Es differiert lediglich das Rückabwicklungsverhältnis.Die Fälle, bei denen eigene Rückforderungsansprüche der [X.] fehlen, betreffen vor allem mängelbehaftete Überweisungen, derenFehlerursache in der Sphäre des [X.] liegt (vgl. [X.] aaO;Graf von [X.] aaO). Hier bestehen Rückforderungsansprüche alleinzwischen dem [X.] und dem Empfänger. Die Gutschrift ist [X.] Verhältnis zur Bank zwar endgültig, nicht jedoch im Verhältnis zum Über-weisenden die darin liegende [X.]) Da zum Zeitpunkt der Verfügungen der Bank ein Anspruch [X.] hat, könnte dem Angeklagten ein Betrugsvorwurf nur gemacht werden,weil er nicht auf die Fehlbuchung hingewiesen hat. Nutzt er die Fehlvorstel-lung über die hier infolge der unrichtigen Buchung vorhandene Stornomög-lichkeit [X.] beziehungsweise eine daneben bestehende Bereichungseinrede(§ 821 BGB) [X.] aus, dann führt dies nur dann zu einer Strafbarkeit durch [X.], wenn er eine entsprechende Offenbarungspflicht hatte. Aus denbisher getroffenen Feststellungen des [X.] läßt sich eine [X.] nicht entnehmen. Wegen Betruges durch Unterlassen wäre [X.] nur strafbar, wenn eine [X.] im Sinne des § 13 StGBihn zur Offenlegung der Fehlbuchung verpflichtet hätte.aa) Eine Garantenstellung unter dem Gesichtspunkt der Herbeifüh-rung einer Gefahrenlage scheidet aus. Die Kontoführung obliegt der hierzuaus dem [X.] verpflichteten Bank. Der Angeklagte hat zu der [X.] im vorliegenden Fall in keiner Weise beigetragen und war deshalbauch nicht an der Schaffung der durch die versehentliche Gutschrift entstan-denen Gefahrenlage beteiligt. Er hat diese durch seine Überweisungen [X.] 9 -ter nur ausgenutzt (a.A. Joerden [X.] 1994, 422, 423, der die Schaffung [X.]) Allein die Höhe des drohenden Schadens ist nicht geeignet, eineOffenbarungspflicht zu begründen. Die Frage der [X.] ist nämlichaus der Eigenart der zugrundeliegenden Rechtsbeziehungen zu klären, dieunabhängig von der auf Zufälligkeiten beruhenden Höhe möglicher Schädenbeurteilt werden muß ([X.]St 39, 392, 401).cc) Eine Garantenstellung könnte sich jedoch aus Vertrag ergeben.Das Bestehen vertraglicher Beziehungen reicht für sich betrachtet aber nichtaus. Hinzutreten müßte ein durch das Vertragsverhältnis vermitteltes [X.] Vertrauensverhältnis. Nach § 676f BGB besteht für den Kunden ausdem [X.] als Hauptpflicht die Zahlung des für die Kontoführung ver-einbarten Entgelts. Für die Bank wird die Verpflichtung begründet, im Rah-men der Kontoführung die Abwicklung der Gut- und Lastschriften auf demGirokonto vorzunehmen. Insoweit erschöpfen sich die vertraglichen [X.] in einem gewöhnlichen Leistungsaustauschverhältnis. [X.] deshalb die Unterhaltung eines Girokontos keine Vertrauensbezie-hung, die eine Garantenstellung begründet ([X.]St 39, 392, 399; zustim-mend hierzu [X.], NJW 1994, 2809). Gleiches gilt auch für die zivilrechtli-chen Nebenpflichten, die aus solchen vertraglichen Beziehungen erwachsen([X.]St 39, 392, 400 f.). Im vorliegenden Fall bestehen keine Besonderhei-ten, die eine abweichende Beurteilung rechtfertigen könnten. Vielmehr warder Kontoinhaberin nach den Feststellungen des [X.] nicht einmalein Überziehungskredit eingeräumt, was hier verstärkt gegen ein besonderesVertrauensverhältnis zwischen der Bank und der Kontoinhaberin spricht.Allerdings kann eine Aufklärungspflicht, die dann auch eine strafrecht-liche [X.] begründen würde, zwischen den Vertragsparteien [X.] vereinbart werden ([X.]St 39, 392, 399). Insoweit fehlen aber [X.] dazu, ob eine solche Abrede besteht. Da maßgeblich der durch eine- 10 -entsprechende Zusage des Bankkunden gesetzte Vertrauenstatbestand ist,werden in das [X.]sverhältnis einbezogene Allgemeine Geschäftsbe-dingungen (so etwa [X.] 11) hierfür regelmäßig nicht ausreichen.Die Bank wird sich nämlich nur auf Erklärungen verlassen können, die [X.] in Kenntnis des [X.] bewußt abgibt.2. Soweit hier keine Vereinbarung bezüglich einer Aufklärungspflichtbestehen sollte, die den Tatbestand des Betruges durch Unterlassen be-gründen würde, ist eine Strafbarkeit des Angeklagten nicht ersichtlich. [X.] wegen Untreue gemäß § 266 StGB scheidet ebenfalls aus, weilkein Rechtsverhältnis im Sinne § 266 StGB bestand (vgl. [X.] bei [X.][X.] 1975, 22).Der Gesetzgeber der [X.] hat [X.] vor dem Hintergrund zum deut-schen Strafrecht (§§ 246, 263 StGB) inhaltsgleicher Vorschriften (Art. 137,146 StGB) [X.] diese bei fehlgeleiteten Gutschriften bestehende Rechtslagezum Anlaß genommen, mit Art. 141bis StGB (Unrechtmäßige Verwendungvon Vermögenswerten) eine Strafnorm zu schaffen, die eine unrechtmäßigeVerwendung von Vermögenswerten pönalisiert, die dem Täter ohne seinenWillen zugekommen sind (vgl. zur Entstehungsgeschichte [X.], [X.]. § 141bis Rdn. 1).III.Da der Senat im vorliegenden Fall nicht mit letzter Sicherheit aus-schließen kann, daß im Verhältnis der kontoführenden Bank zur [X.]GmbH eine entsprechende konkrete Vereinbarung bestand, aufgrund dererder Angeklagte zu einer Aufklärung über die Fehlbuchung verpflichtet [X.] 11 -verweist er die Sache an das [X.] zurück. Der neue Tatrichter wirddiese Frage anhand der Vertragsgrundlagen des [X.] zu klärenhaben.[X.] Basdorf [X.]