Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 11.02.2010, Az. I ZR 85/08

[X.] vom 6. August 2010 auf der letzten Seite [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/08 Verkündet am: 11. Februar 2010 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: ja [X.]R: ja Ausschreibung in [X.] [X.][X.] Art. 40; [X.] II-VO Art. 6 Das anwendbare materielle [X.]recht ist grundsätzlich auch dann nach dem Marktortprinzip zu bestimmen, wenn sich der wettbewerbliche Tatbestand im Ausland ausschließlich unter inländischen Unternehmen abspielt oder sich gezielt gegen einen inländischen Mitbewerber richtet, der dadurch im Wettbe-werb behindert wird (Aufgabe von [X.] 40, 391, 397 ff. - [X.]). [X.], [X.]eil vom 11. Februar 2010 - [X.]/08 - [X.] [X.] - 2 - Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 11. Februar 2010 durch [X.] [X.] und [X.], Dr. Bergmann und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das [X.]eil des 20. Zivilsenats des [X.] vom 22. April 2008 aufgeho-ben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht [X.]. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien sind in [X.] ansässige Unternehmen, die auf dem Markt der Fertigung [X.] und der Ummantelung mit feuerfestem Material tätig sind. Die Klägerin wendet sich gegen ein Telefax, das die [X.] im Zusammenhang mit einer Ausschreibung in [X.] verschickt hat. 1 Im Frühjahr 2006 nahmen die Parteien an einem Ausschreibungsverfah-ren des [X.] Unternehmens [X.] teil, dessen Gegenstand [X.] für schwefelarme Gasbrenner waren. Als örtliche Repräsentantin für die [X.] war bei der Angebotsabgabe Frau St.

von der M. B.

GmbH tätig. Außer den Parteien beteiligten sich keine anderen [X.] Unterneh-men an der Ausschreibung. Unter Bezug auf das von ihr für [X.] abgegebene 2 - 3 - Angebot übersandte die Beklagte am 12. April 2006 ein Telefax folgenden [X.] an Frau St.: Sehr geehrte Frau St. wir beziehen uns auf Ihr heutiges Gespräch mit [X.] über den Status von dem o.g. Projekt und möchten Sie wie folgt informieren. Es gibt keine Firma in [X.], der B. [Beklagte] eine Lizenz für die Bren-nertechnologie erteilt hat. Wenn eine Firma aus [X.] B. Technologie verkauft, dann geschieht dies ohne B. Genehmigung und es wird unter Umständen von B. rechtlich ver-folgt. Wir wissen über eine Firma in [X.], die B. Brenner zu kopieren [X.]. Es wird vermutet, dass einige Angestellte dieser Firma [X.] und Projektdaten illegal kopiert haben. Gegen diese Firma laufen zur Zeit Ermittlungen der Staatsanwaltschaft, die noch nicht abgeschlossen sind (während der Durchsuchung in der Firma wurden Zeichnungen gefunden, die eventuell direkt von [X.] kopiert sein konnten). Wir bitten Sie Firma [X.] und andere Kunden in [X.] darüber informieren, dass die gemeinsamen Projekte mit dieser Firma (dessen Name wir hier offiziell aus rechtlichen Gründen nicht nennen dürfen) stellen für die Kunden, unserer Meinung nach, technisches und rechtliches Risiko dar. Mit freundlichen Grüßen B. GmbH [Beklagte] Operation Manager [Unterschrift] Die Klägerin hat behauptet, dieses Schreiben sei dem ausschreibenden Unternehmen zugänglich gemacht worden. Sie hält die darin getroffenen [X.] für wettbewerbswidrig und hat die Beklagte auf Unterlassung und Fest-stellung der Schadensersatzpflicht in Anspruch genommen. Die Beklagte hat insbesondere geltend gemacht, etwaige Ansprüche der Klägerin richteten sich ausschließlich nach [X.]m Recht. 3 Das Berufungsgericht hat die in erster Instanz erfolgreiche Klage abge-wiesen. Dagegen wendet sich die Klägerin mit ihrer vom Berufungsgericht zu-gelassenen Revision. Die Beklagte beantragt, das Rechtsmittel [X.]. 4 - 4 - Entscheidungsgründe: 5 [X.] Das Berufungsgericht hat die Klage für unbegründet erachtet, weil im Streitfall [X.] [X.]recht keine Anwendung finde und die Klägerin eine Verletzung [X.] Rechts nicht geltend gemacht habe. 6 Marktbezogene [X.]en seien nach dem Recht des [X.] zu beurteilen, an dem sich die wettbewerblichen Interessen begegneten, [X.] dem Recht des [X.]. Zwar habe der [X.] früher ange-nommen, dass [X.] Recht Anwendung finden solle, wenn der fragliche Wettbewerb auf dem Auslandsmarkt sich ausschließlich zwischen inländischen Unternehmen abspiele oder wenn sich die [X.] speziell ge-gen einen inländischen Wettbewerber richte ([X.] 40, 391, 397 - [X.]). Jedenfalls bei solchen [X.]en, die mit einer Einwirkung auf die [X.] verbunden seien, komme die Anwendung des [X.] anstelle des Rechts des [X.] jedoch nicht mehr in [X.], weil das [X.]recht nicht mehr allein und auch nicht mehr in [X.] Linie die Mitbewerber, sondern in gleichem Maße die Verbraucher und die übrigen Marktteilnehmer sowie das Interesse der Allgemeinheit an einem unver-fälschten Wettbewerb schütze. Im Streitfall sei die nach Ansicht der Klägerin unlautere Einwirkung auf die [X.] ausschließlich in [X.] erfolgt, so dass sie allein nach [X.]m Recht zu beurteilen sei. Auf eine Verletzung [X.] Rechts berufe sich die Klägerin aber nicht, weshalb die Klage abzuweisen sei. 7 I[X.] Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision hat im Ergebnis [X.]. Das Berufungsgericht hat zwar zu Recht die Anwendbarkeit [X.] [X.]rechts verneint. Es hätte aber nicht dahinstehen lassen dürfen, ob 8 - 5 - das beanstandete Verhalten der Beklagten einen Verbotstatbestand nach dem [X.] Recht des unlauteren [X.] darstellt und der Klägerin als Folge die geltend gemachten Unterlassungs- und Schadensersatzansprüche zustehen. 9 1. Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass auf die bean-standete Handlung der Beklagten [X.] [X.]recht anzuwenden ist. a) Die Verordnung ([X.]) Nr. 864/2007 über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht ([X.]-II-Verordnung) findet auf den Streitfall noch keine Anwendung, da sie nur für Ereignisse gilt, die nach dem 11. Januar 2009 eingetreten sind (vgl. Art. 31 f. [X.]-II-VO). Für die materielle Rechtsanknüpfung ist daher die Rechtslage unter Geltung der am 1. Juni 1999 in [X.] getretenen Fassung des Art. 40 [X.][X.] maßgeblich. Danach richtet sich die Beurteilung einer [X.] nach dem Recht des Ortes, an dem die wettbewerbsrechtlichen Interessen der Mitbewerber aufeinandertreffen, also nach dem Recht des [X.]. Geht es um die wettbewerbsrechtliche Be-urteilung eines Verhaltens bei der Gewinnung von Kunden, ist Marktort der Ort, an dem auf die Entschließung des Kunden eingewirkt werden soll. Dort soll das [X.]recht unlauteres Konkurrenzverhalten verhindern; auf diesen Ort bezieht sich auch das durch das [X.]recht ebenfalls geschützte Inte-resse der Allgemeinheit an einem lauteren Wettbewerb ([X.] 113, 11, 15 - Kauf im Ausland; [X.], [X.]. v. 26.11.1997 - I ZR 148/95, [X.], 419, 420 = [X.], 386 - Gewinnspiel im Ausland). 10 Die für das allgemeine Deliktsrecht in Art. 40 Abs. 2 [X.][X.] [X.] Sonderanknüpfung an das gemeinsame Heimatrecht von Verletzer und [X.] gilt im Bereich des [X.]rechts nicht ([X.], [X.]. v. 13.5.2004 11 - 6 - - I ZR 264/00, [X.], 1035, 1036 = [X.], 1484 - [X.]; [X.]. v. 5.10.2006 - I ZR 7/04, [X.], 245 [X.]. 11 = [X.], 174 - Schulden [X.], m.w.N.; Fezer/[X.] in [X.], [X.], September 2006, [X.] [X.]. 396 f.). Der Gesetzgeber hat mit der Einführung des Art. 40 Abs. 2 [X.][X.] keine Abkehr vom Marktortprinzip im [X.]recht [X.] (vgl. Begründung der Bundesregierung zum Entwurf eines Gesetzes zum Internationalen Privatrecht für außervertragliche Schuldverhältnisse und für Sachen, BT-Drucks. 14/343, [X.]; [X.]/[X.], UWG, 2. Aufl., [X.]. I [X.]. 63). Nach dem Marktortprinzip setzt die Anwendung [X.] [X.]-rechts voraus, dass die wettbewerbsrechtlichen Interessen der Mitbewerber im Inland aufeinandertreffen ([X.] [X.], 245 [X.]. 11 - Schulden [X.], m.w.N.). Daran fehlt es im Streitfall. Die Beklagte hat das beanstandete Telefax anlässlich einer Ausschreibung in [X.] an ihre [X.] Repräsentantin mit der Bitte geschickt, das ausschreibende Unternehmen [X.] und andere Kun-den in [X.] über dessen Inhalt zu informieren. Marktort der [X.]-handlung war deshalb [X.]. 12 b) Allerdings hat der [X.] in der Vergangenheit für die [X.] der Rechtsanwendung dann ausnahmsweise an den gemeinsamen Inlands-sitz der beteiligten Wettbewerber angeknüpft, wenn sich der wettbewerbliche Tatbestand im Ausland ausschließlich unter inländischen Unternehmen [X.] oder sich speziell gegen den inländischen Mitbewerber richtet, der dadurch im Wettbewerb ungehörig behindert wird ([X.] 40, 391, 397 ff. - [X.]). Soweit aus dieser Entscheidung des [X.] aus dem Jahre 1963 für den vorliegenden Fall die Anwendbarkeit [X.] [X.]rechts ab-geleitet werden könnte, hält der Senat an ihr nicht fest. 13 - 7 - aa) Aus den vom Berufungsgericht in Bezug genommenen Feststellun-gen des [X.] ergibt sich zwar, dass sich außer den Parteien kein [X.] Unternehmen an dem Ausschreibungsverfahren beteiligt hat. Das [X.] hat aber keine Feststellungen dazu getroffen, ob ausländische Un-ternehmen an der Ausschreibung teilgenommen haben. Selbst wenn zugunsten der Revision unterstellt wird, dass es keine weiteren Teilnehmer an der [X.] gab, führt dies nicht zur Anwendbarkeit [X.] [X.]-rechts. 14 Die Anwendung [X.] [X.]rechts als des gemeinsamen Heimatrechts der (einzigen) Mitbewerber lässt die Interessen der Marktteilneh-mer am ausländischen Marktort außer Betracht. Liegt der Marktort im Ausland, betrifft auch das zu schützende Interesse des klagenden [X.] Unterneh-mens primär dessen [X.]stellung auf dem ausländischen Markt. Dort kollidieren die wettbewerblichen Interessen der Parteien als Wettbewerber. Entgegen der Ansicht der Revision trifft es nicht zu, dass in diesen Fällen der wesentliche Schwerpunkt der betroffenen wettbewerblichen Interessen im [X.] liegt. Im Hinblick darauf hat es der [X.] abgelehnt, wettbe-werbliche Konflikte unter ausländischen Unternehmen auf dem [X.] Markt nach den Grundsätzen der [X.]-Entscheidung und damit gegebe-nenfalls nach ausländischem Recht zu lösen ([X.], [X.]. [X.], [X.], 453, 454 = [X.], 25 - Ein Champagner unter den Mineralwässern). Ein sachlicher Grund für die Ungleichbehandlung des In-länderwettbewerbs im Ausland gegenüber dem Ausländerwettbewerb im Inland ist jedenfalls heute nicht mehr ersichtlich. Es ist daher geboten, in beiden Fällen das Marktortprinzip anzuwenden. Ferner ist nicht zu begründen, warum die An-wendung unterschiedlichen materiellen Rechts zu einer abweichenden Beurtei-lung derselben [X.]maßnahme, etwa einer Werbung, führen können sollte, je nach dem, ob neben den inländischen Unternehmen noch ein oder 15 - 8 - mehrere ausländische Unternehmen auf dem ausländischen Markt tätig sind. Schließlich wird es häufig nur schwer zu klären sein, ob es auf einem bestimm-ten ausländischen Markt einheimische Wettbewerber oder solche aus Drittstaa-ten gibt (vgl. zum Ganzen [X.] in [X.]/[X.] aaO [X.]. I UWG [X.]. 5.14; [X.]/[X.] aaO [X.]. I [X.]. 224; siehe auch Sack, [X.], 269, 279 f.). [X.]) Die Anwendbarkeit [X.] [X.]rechts wird im Streitfall auch nicht dadurch eröffnet, dass sich das [X.] der Beklagten er-kennbar gegen die Klägerin richtete. 16 Sollten sich die Parteien bei der Ausschreibung in aktuellem oder poten-tiellem Wettbewerb mit ausländischen Anbietern befunden haben, müsste schon allein aus diesem Grund dieser Wettbewerb insgesamt dem ausländi-schen [X.]recht unterworfen werden. Nur so können [X.]ver-zerrungen vermieden werden, die sich aus der Anwendung unterschiedlicher [X.]regeln im selben Markt ergeben könnten (vgl. etwa Münch-Komm.UWG/[X.], IntWettbR [X.]. 281 f., 284). 17 Aber auch wenn zugunsten der Klägerin erneut unterstellt wird, dass au-ßer den Parteien keine weiteren Unternehmen an der Ausschreibung teilge-nommen haben oder auch nur teilnehmen konnten, ergibt sich keine andere Beurteilung. Die Behinderung der Klägerin durch das [X.] sollte mittels Weitergabe der darin enthaltenen Informationen an den potentiellen [X.] Kunden erfolgen, der das Ausschreibungsverfahren durchführte. Es handelt sich damit um einen Fall unmittelbar marktvermittelter Behinderung. Die Interessen des behinderten inländischen Mitbewerbers werden durch eine un-mittelbare unlautere Einwirkung auf die geschäftliche Entscheidung des auslän-dischen Kunden beeinträchtigt, wodurch gleichfalls unmittelbar das Interesse 18 - 9 - der ausländischen Allgemeinheit an der Lauterkeit des dortigen [X.] betroffen wird. Für diese Fallgruppe besteht bereits nach bisher geltendem - und im vorliegenden Rechtsstreit maßgeblichem - Recht kein Anlass, die An-knüpfung des materiellen Rechts anders vorzunehmen als etwa bei einer irre-führenden Werbung (vgl. Glöckner in Harte/[X.], UWG, 2. Aufl., [X.]. C [X.]. 123; Sack, [X.], 844, 850; Wilde in Gloy/[X.]/[X.], Handbuch des [X.]rechts, 4. Aufl., § 10 [X.]. 24 und zum Marktort-prinzip bei [X.].UWG/[X.] aaO [X.]. 336; weitergehend [X.].[X.]/[X.], 4. Aufl., IntUnlWettbR [X.]. 100, der schon nach der [X.] von 1999 generell keinen Raum für eine Sonderanknüpfung an das gemeinsame Heimatrecht sieht). Auch für diese Fälle gilt daher das Marktortprinzip. Für die Anknüpfung kommt es nicht darauf an, dass der [X.] nach [X.] Recht allein den Mit-bewerberschutz bezweckt. cc) Dieses Ergebnis steht im Übrigen auch im Einklang mit dem seit 11. Januar 2009 geltenden Art. 6 [X.]-II-VO. Nach dessen Absatz 1 bestimmt sich das anwendbare Recht für vor Vertragsschluss begangene unlautere Handlungen weiterhin regelmäßig nach dem Marktort (vgl. [X.] in [X.]/[X.] aaO [X.]. UWG [X.]. 534). Gemäß Art. 6 Abs. 2 [X.]-II-VO findet bei einem als unlauterer Wettbewerb anzusehenden Verhalten allerdings das gemeinsame Heimatrecht der Parteien dann Anwendung, wenn die Wettbe-werbshandlung im Ausland ausschließlich die Interessen des Klägers beein-trächtigt. Das soll beispielsweise bei bestimmten unternehmensbezogenen Ein-griffen wie [X.] der Fall sein (vgl. [X.], Vorschlag für eine Verordnung über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (—[X.] IIfi), [X.]) 427 endgültig, S. 18; [X.].[X.]/[X.] aaO [X.]. 87). Zwar weisen auch diese von der [X.] als —bilateralfi bezeichneten [X.]en notwendi-19 - 10 - gerweise einen [X.] auf, der jeder [X.] bereits begriff-lich immanent ist; denn grundsätzlich hat jede [X.], die sich gezielt gegen einen Wettbewerber richtet, im Verhältnis zu anderen [X.] eine wettbewerbsverzerrende Wirkung (vgl. [X.].[X.]/[X.] aaO [X.]. 88 f., 92). Den von Art. 6 Abs. 2 ROM-II-VO erfassten unternehmensbezo-genen Eingriffen fehlt aber die unmittelbar marktvermittelte Einwirkung auf die geschäftlichen Entscheidungen der ausländischen [X.] (vgl. [X.].UWG/[X.] aaO [X.]. 362), die eine Sonderanknüpfung an das gemeinsame Heimatrecht ausschließt. [X.]) [X.] kann, ob eine Sonderanknüpfung an das gemeinsame Heimatrecht - etwa über Art. 41 [X.][X.] - ausnahmsweise dann in Betracht kommen kann, wenn ein [X.] Unternehmen eine gezielt gegen einen [X.] Mitbewerber gerichtete einheitliche [X.] auf einer Vielzahl von Auslandsmärkten begeht. Ein solcher Sachverhalt liegt im Streitfall indessen nicht vor. 20 2. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerhaft die Klage mangels An-wendbarkeit [X.] Rechts mit der Begründung abgewiesen, die Klägerin habe sich nicht auf eine Verletzung [X.] Rechts berufen. Die Beurtei-lung des Streitfalls nach [X.]m Recht stellt keinen anderen Streitge-genstand dar als seine - von der Klägerin und dem [X.] unzutreffend vorgenommene - Bewertung auf der Grundlage [X.] Rechts. 21 Der Streitgegenstand (der prozessuale Anspruch) wird bestimmt durch den Klageantrag, in dem sich die vom Kläger begehrte Rechtsfolge konkreti-siert, und durch den Lebenssachverhalt (Klagegrund), aus dem der Kläger [X.] herleitet (vgl. [X.], [X.]. v. [X.], [X.], 1121 [X.]. 16 = [X.], 1560 - Freundschaftswerbung im [X.], m.w.N.). 22 - 11 - Anders als die Bestimmung des Streitgegenstands obliegt die Ermittlung des anwendbaren, gegebenenfalls ausländischen Rechts nicht dem Kläger, sondern dem Gericht von Amts wegen (vgl. § 293 ZPO). Die Parteien trifft keine (pro-zessuale) Beweisführungslast. Der Umfang der Ermittlungspflicht kann zwar durch den Vortrag der Parteien beeinflusst werden. Im Streitfall war von der Klägerin aber kein Vortrag zum Inhalt des [X.] Rechts zu erwarten, weil sie [X.] Recht für anwendbar hielt (vgl. [X.], [X.]. v. 25.1.2005 - XI ZR 78/04, NJW-RR 2005, 1071, 1072 m.w.N.). Allerdings hat der Senat in der Vergangenheit die Anwendung ausländi-schen Rechts in Einzelfällen davon abhängig gemacht, dass sich der Kläger zumindest hilfsweise darauf beruft (vgl. [X.] 113, 11, 16 - Kauf im Ausland; [X.] [X.], 419, 420 - Gewinnspiel im Ausland). Es kann offenbleiben, ob hieran für die diesen Entscheidungen zugrunde liegende Fallkonstellation festgehalten werden kann. In den angeführten Fällen war Kläger jeweils ein [X.] Verbraucherschutzverband, dessen [X.] sich im Interesse der inländischen Verbraucher typischerweise allein auf die Durchset-zung des [X.] [X.]rechts richtet. Die Interessenlage der unter-nehmerisch im Ausland tätigen Klägerin an lauteren Bedingungen für den [X.] mit [X.] Mitbewerbern auf ausländischen Märkten ist damit von vornherein nicht vergleichbar. 23 - 12 - II[X.] Die Sache ist somit an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, das die erforderlichen Feststellungen zum [X.] Recht nachzuholen hat. 24 [X.] Pokrant

Büscher

Bergmann [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom [X.]/06 - [X.], Entscheidung vom 22.04.2008 - [X.]/07 - [X.]/08 [X.] Das [X.]eil vom 11. Februar 2010 wird wie folgt berichtigt: - Das Zitat in [X.]. 15 a.E. lautet: (vgl. zum Ganzen [X.] in [X.]/[X.], UWG, 28. Aufl., [X.]. [X.]. 5.14; [X.]/[X.] aaO [X.]. I

[X.]. 224; siehe auch Sack, [X.], 269, 279 f.) - Das Zitat in [X.]. 19 4. Zeile: (vgl. [X.] in [X.]/[X.] aaO

[X.]. [X.]. 5.34). [X.], den 6. August 2010 [X.] Geschäftsstelle des [X.] Zivilsenats

[X.], Justizangestellte