Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 20.03.2003, Az. III ZR 305/01

[X.] DES VOLKESVERSÄUMNISURTEIL[X.]/01 Verkündet am:20. März 2003F r e i t a gJustizamtsinspektorals Urkundsbeamterder Geschäftsstellein dem [X.]:ja[X.]Z:[X.]:ja [X.] § 25 Abs. 1 Satz 2Beiträge zur Sozialversicherung werden im Sinn des § 25 Abs. 1 Satz 2[X.] auch dann vorsätzlich vorenthalten, wenn sich der in seiner [X.] eingeschränkte Beitragsschuldner in Kenntnis seiner Beitrags-pflicht für eine Erfüllung der Lohn- und [X.] seiner Ar-beitnehmer und anderer gleichrangiger Verpflichtungen und gegen ei-ne Zahlung der fälligen Beiträge entscheidet.[X.], Versäumnisurteil vom 20. März 2003 - [X.]/01 -KG[X.]LG[X.]- 2 -- 3 -Der III. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] 20. März 2003 durch [X.] [X.] und die [X.]. [X.], Dr. [X.], [X.] und [X.] Recht erkannt:Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des [X.] in [X.] vom 24. August 2001 aufgehoben,soweit zu ihrem Nachteil erkannt worden ist.Die Berufung des [X.] gegen das Urteil der Zivilkammer 33des [X.]s [X.] vom 9. März 2000 wird zurückgewiesen.Der Beklagte hat auch die Kosten der Rechtsmittelzüge zu tragen.Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.Von Rechts [X.] Beklagte, Alleingesellschafter und zeitweise auch [X.] 1988 gegründeten [X.],verbürgte sich am 20. Januar 1993 gegenüber der Klägerin, einer Einzugsstellefür die Gesamtsozialversicherungsbeiträge, selbstschuldnerisch für die [X.] der [X.] 14 [X.]. Die Erklärung bezog sich auf in der [X.] vom 1. Juli bis zum31. Dezember 1992 entstandene Beitragsschulden der Gesellschaft in [X.] mehr als 180.000 DM nebst Nebenforderungen und auf die ab [X.] entstehenden Beitragsforderungen. Die Gesellschaft führte ihre Tätigkeitbis Anfang 1994 fort. Ein vom [X.] als Geschäftsführer am 20. [X.] gestellter Antrag, das Konkursverfahren über das Vermögen der Gesell-schaft zu eröffnen, wurde durch Beschluß vom 21. Januar 1994 mangels einerdie Kosten des Verfahrens deckenden Masse nach § 107 Abs. 1 KO zurückge-wiesen.Gegenstand der Klage über insgesamt 276.873,05 DM nebst [X.] Ansprüche der Klägerin aus dieser Bürgschaft wegen offener Beitragsfor-derungen der Klägerin aus der [X.] von [X.] 1992 bis Februar 1994. [X.] ist der Mahnbescheid vom 22. Dezember 1998 über einen Hauptsa-chebetrag von 248.160,85 DM am 26. März 1999 und die eine Erweiterung um28.712,20 DM enthaltende Klagebegründung am 29. Oktober 1999 zugestelltworden. Das [X.] hat die erhobene Verjährungseinrede des [X.]für unbegründet erachtet und der Klage stattgegeben. Das Berufungsgerichthat der Klage nur in Höhe der Arbeitnehmeranteile entsprochen und sie im üb-rigen abgewiesen. Mit ihrer Revision begehrt die Klägerin die [X.] des landgerichtlichen Urteils.[X.] Revision der Klägerin hat Erfolg. Dies ist, da der Revisionsbeklagteim Verhandlungstermin nicht vertreten war, durch Versäumnisurteil auszuspre-chen, das inhaltlich auf einer Sachprüfung beruht ([X.]Z 37, 79, 81).1.Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, daß die [X.] Einzugsstelle Beiträge zur Sozialversicherung und Umlagebeiträge gemäߧ 14 [X.] nebst Nebenforderungen in Höhe von insgesamt 276.873,05 [X.] geblieben ist. Die Klägerin hat diese Forderung im wesentlichen- nämlich bis einschließlich Dezember 1993 - auf [X.]e [X.], die ihr die [X.] nach § 28 f Abs. 3 [X.] eingereicht hat.Lediglich für den nicht ins Gewicht fallenden [X.]raum von Januar bis [X.] beruht die erhobene Beitragsforderung nach der unbestritten gebliebenenBehauptung der Klägerin auf Feststellungen einer Betriebsprüfung. Danach [X.] nicht zu beanstanden, daß das Berufungsgericht das pauschale [X.] [X.] zur Höhe der Forderung als unzureichend angesehen hat; [X.] und seit dem 14. Dezember 1993 erneut berufener [X.] konnte sich der Beklagte nicht mit Erfolg auf ein einfaches [X.] mit Nichtwissen zurückziehen.2.Die vom [X.] als Bürgen nach § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB zulässi-gerweise erhobene Verjährungseinrede (vgl. [X.], Urteil vom 28. Januar 2003- XI ZR 243/02 - zum Abdruck in [X.]Z vorgesehen) ist nicht begründet. [X.] sind nach den vom Berufungsgericht getroffenen [X.] insgesamt noch nicht verjährt.a) Nach § 25 Abs. 1 Satz 1 [X.], der auch auf Umlagebeiträge ge-mäß § 14 [X.] anzuwenden ist (§ 17 [X.]), verjähren Ansprüche auf [X.] 6 -ge in vier Jahren nach Ablauf des [X.], in dem sie fällig gewordensind. Das ist bei Beiträgen, die nach dem Arbeitsentgelt oder dem [X.] zu bemessen sind, spätestens der 15. des Folgemonats (§ 23 Abs. 1Satz 2 [X.]). Gemessen hieran verjährten die 1992 fällig gewordenen [X.] nach dem 31. Dezember 1996, die 1993 fällig gewordenen Ansprüchenach dem 31. Dezember 1997 und die 1994 fällig gewordenen Ansprüche, dienur einen kleinen Teil der Klageforderung ausmachen, nach dem [X.] 1998. [X.] vom 22. Dezember 1998 konntedaher hinsichtlich der in den Jahren 1992 und 1993 fällig gewordenen [X.] keine Unterbrechung der Verjährung mehr bewirken (vgl. § 25 Abs. 2 a.F.,jetzt Abs. 2 Satz 1 [X.] i.V.m. § 209 Abs. 2 Nr. 1 BGB a.F.). Die [X.] am 29. Oktober 1999 lag ebenfalls in verjährter [X.],auch für die erst 1994 fällig gewordenen Ansprüche. Hiernach könnte die [X.] allein für die 1994 fällig gewordenen Ansprüche unterbrochen wordensein, wenn diese im Mahnbescheid hinreichend individualisiert gewesen wären.Einer abschließenden Entscheidung bedarf diese Frage jedoch nicht, weil [X.] der Klägerin insgesamt einer 30jährigen Verjährungsfrist [X.]) Dies beruht allerdings nicht, wie die Revision in einer [X.] hat, auf § 52 Abs. 2 SGB X i.V.m. § 218 Abs. 1 Satz 1 BGB a.[X.] nach § 52 Abs. 2 SGB X ein unanfechtbar gewordener Verwaltungsakt,der zur Durchsetzung des Anspruchs eines öffentlich-rechtlichen Rechtsträgerserlassen wird, in seiner Wirkung einem rechtskräftig festgestellten Anspruchgleichgestellt, der nach § 218 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. in 30 Jahren verjährt,auch wenn er an sich einer kürzeren Verjährung unterliegt. Die Revision meint,weil gemäß § 28f Abs. 3 Satz 5 [X.] der [X.] für die [X.] 7 -kung als Leistungsbescheid der Einzugsstelle gelte, liege ein Verwaltungsaktvor, der mangels Erhebung eines Widerspruchs durch die [X.]unanfechtbar geworden sei. Dem ist jedoch nicht zu folgen. Nach § 31 [X.] unter einem Verwaltungsakt jede Verfügung, Entscheidung oder andere ho-heitliche Maßnahme zu verstehen, die eine Behörde zur Regelung eines [X.] auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts trifft und die auf unmittelbareRechtswirkung nach außen gerichtet ist. Gemessen an dieser Vorschrift, dieinhaltlich mit § 35 VwVfG übereinstimmt, läßt sich nicht feststellen, daß dieKlägerin gegenüber der [X.] durch Bescheid bestimmt hätte, inwelcher Höhe diese zur Zahlung von Beiträgen verpflichtet ist. Auf eine solcheBescheidung war die Klägerin nicht angewiesen, weil der [X.] § 28f Abs. 3 Satz 5 [X.] für die Vollstreckung als [X.] Einzugsstelle "gilt". Der Einzugsstelle steht damit kraft dieser gesetzlichenVorschrift eine Vollstreckungsmöglichkeit offen, die einem Leistungsbescheid,durch den der Schuldner zur Leistung aufgefordert worden ist, im Sinn des § 3Abs. 2 Buchst. a VwVG gleichsteht. Die gesetzliche Fiktion ("gilt") macht [X.], daß der [X.] nur in bezug auf die [X.] einen anderen Titel entbehrlich macht, daß er aber nicht einem [X.], sei es in feststellender Form, sei es in der Form eines Leistungs-bescheids, allgemein gleichgestellt werden kann. Dies verbietet sich auch [X.], weil das Gesetz nicht vorsieht, daß der Beitragsschuldner gegen seineneigenen [X.] Widerspruch erhebt und hierüber durch die [X.] entschieden wird. Es fehlt damit an einer behördlichen Regelung,die für die [X.] Rechtspflichten begründet hätte und Gegen-stand eines Rechtsbehelfs hätte sein können, wie er sonst gegenüber [X.] der Einzugsstellen eröffnet ist (vgl. § 28h Abs. 2 Satz 1[X.]).- 8 -c) Die Verjährungsfrist beträgt jedoch deshalb 30 Jahre, weil es [X.] den Feststellungen des Berufungsgerichts hier um "vorsätzlich vorent-haltene Beiträge" im Sinn des § 25 Abs. 1 Satz 2 [X.] handelt.aa) Das Berufungsgericht vertritt die Auffassung, das gelte nur für die [X.] der Beiträge. Die Gesellschaft habe bis zumKonkursantrag die Löhne und Gehälter der Arbeiter und Angestellten [X.] und die monatliche Miete von 3.900 DM bis zur endgültigen [X.] des Geschäftsbetriebs gezahlt. Vor diesem Hintergrund sei eine [X.] ausschließende Zahlungs- und [X.] bezüglich der Arbeitnehmeranteile nicht ersichtlich. Der [X.] habe im Rahmen der strengen Anforderungen seiner Recht-sprechung zu § 266a StGB verlangt, daß der Geschäftsführer einer GmbH füreine vorrangige Abführung der Arbeitnehmeranteile sorgen müsse. Dabei [X.] er auch gehalten sein, andere zivilrechtliche Verpflichtungen bis hin [X.] der auszuzahlenden Löhne zurückzustellen. Hingegen könne der Ge-schäftsführung der GmbH die Nichtzahlung der Arbeitgeberanteile nicht alsvorsätzliches Verhalten vorgeworfen werden, wenn sie sich trotz Kenntnis [X.] in wirtschaftlicher Bedrängnis veranlaßt gesehen habe, [X.] geschuldete Miete zu zahlen und die berechtigten [X.] zu befriedigen. Insoweit habe die Klägerin nicht dargelegt, daß [X.] eine über die Erfüllung dieser Ansprüche hinausgehende Liquidi-tät im Umfang von mehr als 138.000 DM zur Verfügung gestanden habe.bb) Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung nicht in [X.] stand. Sie übersieht insbesondere, daß das Merkmal des "vorsätzli-- 9 -chen Vorenthaltens" in § 25 Abs. 1 Satz 2 [X.] und in § 266a Abs. 1 [X.] in jeder Hinsicht deckungsgleich ist.(1) In der Verjährungsvorschrift des § 25 Abs. 1 [X.] wird zwischenden Arbeitgeber- und Arbeitnehmeranteilen der Sozialversicherungsbeiträgenicht unterschieden. Die Frage, ob fällige Beiträge vorsätzlich oder fahrlässigvorenthalten wurden, hat nur Bedeutung für die Dauer der Verjährung, läßtaber im übrigen die (alleinige) Verpflichtung des [X.] unberührt.Die Regelung erfaßt darüber hinaus als Annex etwaige Säumniszuschläge undandere Nebenforderungen, die der dreißigjährigen Verjährungsfrist dann unter-liegen, wenn die eigentlichen [X.] vorsätzlich vorenthalten [X.] (vgl. [X.], 261, 264 = [X.] 3-2400 § 25 Nr. 4). Demgegenüber [X.] es sich bei § 266a Abs. 1 StGB um eine Strafvorschrift, die als Schutzge-setz im Sinn des § 823 Abs. 2 BGB auch von haftungsrechtlicher Bedeutungist. Sie erweitert, sofern es sich bei der [X.] um eine juristischePerson handelt, den Kreis der straf- und haftungsrechtlich verantwortlichenPersonen, die in bezug auf die "primäre" Pflicht zur Beitragsentrichtung nichtpersönlich angesprochen sind, beschränkt diese Pflichtenstellung jedoch zu-gleich auf die Arbeitnehmeranteile. Für das Verständnis und die Auslegung derals Unterlassungsdelikt ausgestalteten Strafvorschrift des § 266a Abs. 1 StGBist wesentlich, daß nicht allein auf die verspätete oder ausgebliebene [X.] abzustellen ist, sondern daß als ungeschriebene Tat-bestandsvoraussetzung hinzutreten muß, daß dem [X.] seiner gesetzlichen Pflicht möglich und zumutbar ist. Eine unmöglicheLeistung darf dem Verpflichteten nicht abverlangt werden. Unmöglichkeit indiesem Sinn liegt insbesondere dann vor, wenn der Handlungspflichtige zah-lungsunfähig ist (vgl. [X.], Beschluß vom 28. Mai 2002 - 5 StR 16/02 -- 10 -NJW 2002, 2480, 2481 m.w.N., zur Veröffentlichung in [X.]St vorgesehen;[X.]Z 134, 304, 307). Dabei ist grundsätzlich eine auf die jeweilige [X.] bezogene Prüfung anzustellen, wobei für die straf- und haftungsrecht-liche Verantwortlichkeit von Bedeutung sein kann, daß der [X.] Zahlungsunfähigkeit zum Fälligkeitszeitpunkt pflichtwidrig herbeigeführthat, indem er etwa andere Verbindlichkeiten beglichen hat, die nicht den glei-chen Rang beanspruchen wie die strafbewehrte Pflicht zur fristgerechten Er-füllung der Arbeitnehmeranteile (vgl. [X.], Beschluß vom 28. Mai 2002 aaO;[X.]Z 134, 304, 308).(2) Für die Anwendung der Verjährungsregelung des § 25 Abs. 1 [X.]kommt es hingegen nicht darauf an, daß der Vorsatz hinsichtlich des Vorent-haltens gerade im [X.]punkt der Fälligkeit des [X.] vorliegt oderob dem Beitragsschuldner ein pflichtwidriges Verhalten vorzuwerfen ist, [X.] auf seine Fähigkeit hat, die [X.] bei Fälligkeit er-füllen zu können. Das Tatbestandsmerkmal der Fälligkeit ist für die Anwendungder Verjährungsregelung nur insoweit von Bedeutung, als es den Beginn [X.] ("nach Ablauf des Kalenderjahres") festlegt. Im übrigen hängtdie dreißigjährige Verjährungsfrist allein davon ab, daß es sich um "vorsätzlichvorenthaltene Beiträge" handelt. Dementsprechend hat das Bundessozialge-richt entschieden, für die Anwendung der langen Verjährungsfrist genüge es,wenn der Vorsatz des [X.] spätestens bis zum Ablauf der vier-jährigen Verjährungsfrist vorliege ([X.] 3-2400 § 25 Nr. 7 S. 33 f).Nach der Rechtsprechung des [X.], der sich der [X.], werden Beiträge vorsätzlich vorenthalten, wenn der Zahlungspflich-tige in Kenntnis seiner Beitragspflicht bewußt und gewollt keine Beiträge an- 11 -den Versicherungsträger abführt. Dabei genügt es für die Annahme eines vor-sätzlichen Vorenthaltens, daß der Beitragspflichtige die Verletzung seiner [X.], d.h. den rechtswidrigen Erfolg, für möglich gehalten, die [X.] aber billigend in Kauf genommen hat (vgl. BSG [X.] 3-2400 § 25 Nr. 6 S. 26; BSG Die Beiträge 1991, 112, 114; ähnlich [X.], in:[X.], [X.], § 25 Rn. 19; [X.], in: [X.]/[X.], [X.], § 25Rn. 4; [X.]/[X.]Buschmann/[X.], Handbuch der Rentenversicherung, Teil I Band 1,§ 25 [X.] Rn. 6). Daß die [X.] hier ihre Beitragspflicht kann-te, steht außer Frage. Dies ergibt sich ohne weiteres aus den von ihr selbst beider Einzugsstelle eingereichten [X.]en und folgt auch für die kur-ze [X.] im Jahr 1994 aus der Fortdauer der Arbeitsverhältnisse ihrer versiche-rungspflichtigen Arbeitnehmer. Daß die Versicherungs- und Beitragspflicht inirgendeiner Beziehung zweifelhaft gewesen wäre, so daß man die [X.] für gutgläubig hätte halten dürfen, ist nicht ersichtlich. Dies wirdinsbesondere durch den Umstand belegt, daß die Klägerin den Beitragsnach-weisen der [X.] ohne weiteres gefolgt ist. Danach erweisensich die Beiträge nach einer im Schrifttum verbreiteten Meinung bereits [X.] als vorsätzlich vorenthalten, weil die [X.] trotz [X.] Verpflichtung die in Rede stehenden Beiträge nicht abgeführt hat (vgl. [X.], in: GK-[X.], § 25 Rn. 7; [X.] zum Recht [X.] Rentenversicherung, § 25 [X.] Rn. 3; [X.], Die [X.], 161, 171; [X.], Die Beiträge 1977, 193, 204; [X.], [X.] 1986,365, 366).Ob der Einwand eines [X.], er habe zwar seiner [X.] nachkommen wollen, sei hierzu aber wegen mangelnder Liquidität- 12 -außer Stande gewesen, unter dem Gesichtspunkt beachtlich sein kann, daßzum Vorsatz auch die gewollte Nichtabführung der Beiträge gehört, ist in [X.] zu § 25 Abs. 1 Satz 2 [X.] noch nicht höchstrichterlich ge-klärt. Soweit ersichtlich hat sich das für Fragen dieser Art primär zuständigeBundessozialgericht bisher nur mit Fällen beschäftigen müssen, in denen zuentscheiden war, ob dem Beitragsschuldner die jeweilige Beitragsschuld min-destens im Sinne eines bedingten Vorsatzes bewußt war, ohne daß seine Lei-stungsfähigkeit in Frage stand (vgl. BSG Die Beiträge 1991, 112, 114; BSG[X.] 3-2400 § 25 Nr. 6 und 7).Der Streitfall nötigt nicht dazu, die Frage allgemein zu beantworten, [X.] Zahlungsunfähigkeit - ähnlich wie im Rahmen des § 266a Abs. 1 StGB -ein vorsätzliches Vorenthalten ausschließt. Denn nach den Feststellungen [X.] befand sich die [X.] nicht in einer [X.]. Ihre Beitragsschuld rührte zunächst aus der zweiten Jahreshälfte 1992her, die im Zusammenhang mit Stundungsanträgen im Januar 1993 zur [X.] des [X.] führte. Im Anschluß daran wurde der seinerzeit offeneBetrag von rund 190.000 DM bis Juli 1993 kontinuierlich auf rund 120.000 [X.]. Erst danach blieben weitere Zahlungen aus, so daß die [X.] auf mehr als 276.000 DM anwuchs. Ungeachtet dieser auf Liquidi-tätsprobleme hindeutenden Entwicklung wurden die Löhne und Gehälter imwesentlichen bis Dezember 1993 ausbezahlt. Unter diesen Umständen ist [X.] ersichtlich, daß sich die [X.] - aus welchen Gründen auchimmer - in einem bewußten und in ihren Willen aufgenommenen Vorgang füreine Zahlung an ihre Arbeitnehmer und, selbst wenn ihre Liquidität nicht aus-reichte, allen Verpflichtungen nachzukommen, gegen eine Abführung der [X.] entschieden hat. Mögen die Arbeitgeberanteile auch anders als die [X.] 13 -beitnehmeranteile keinen Vorrang gegenüber anderen zivilrechtlichen Verbind-lichkeiten beanspruchen, so haben sie doch nicht hinter diesen zurückzutreten,sondern sind in gleicher Weise zu erfüllen. Entscheidet sich daher ein [X.]ner, der über eine für die Beitragszahlung genügende [X.], bewußt hiergegen und zieht die Erfüllung anderer [X.], enthält er der Einzugsstelle die Beiträge vorsätzlich vor. Es besteht keininnerer Grund, ihn unter solchen Umständen verjährungsrechtlich besser zubehandeln als einen Beitragsschuldner, der aus anderen als [X.] in Kenntnis seiner Beitragsschuld von einer Abführung der Beiträge [X.] 14 -3. Das Berufungsgericht hat zutreffend ausgeführt, daß der Beklagte [X.] eingegangen ist, aus der er für die [X.] der Gesellschaft haftet.[X.] [X.] [X.] [X.]Galke