Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 24.11.2010, Az. III ZR 260/09

[X.] BESCHLUSS III ZR 260/09vom 24. November 2010 in dem Rechtsstreit - 2 - Der II[X.] Zivilsenat des [X.] hat am 24. November 2010 durch den Vizepräsidenten [X.] und [X.], [X.], [X.] und [X.] beschlossen: Der [X.] beabsichtigt, die Revision des [X.] gegen das Teil-urteil des 20. Zivilsenats des [X.] vom 11. September 2009 - 20 U 1566/09 - gemäß § 552a Satz 1 ZPO zurückzuweisen. Der Kläger erhält Gelegenheit, hierzu binnen eines Monats nach Zustellung des Beschlusses Stellung zu nehmen. Gründe: [X.] Der Kläger erwarb durch auf Abschluss einer "Beitrittsvereinbarung" ge-richtete Erklärung vom 26. Juni 2000 eine Beteiligung an der C. Ge-sellschaft

mbH & Co. Dritte

KG in Höhe von 50.000 DM zuzüglich 5 % Agio, die er zum Teil durch Aufnahme eines Darlehens finanzierte. Der Beitritt wurde - dem von der [X.] zu 3, der Komplementärin der Beteiligungsgesellschaft, herausgegebenen Prospekt entsprechend - über die Beklagte zu 1, eine Wirtschaftsprüfungsge-sellschaft, als Treuhandkommanditistin nach einem im Prospekt Teil B abge-1 - 3 - druckten Vertragsmuster "Treuhandvertrag und Mittelverwendungskontrolle" vorgenommen. Zur Begrenzung des wirtschaftlichen Risikos aus der [X.] war im Emissionsprospekt vorgesehen, dass für einen Anteil von 80 % der Produktionskosten Sicherheiten bestehen sollten, etwa in Form von Ausfallversicherungen. Nachdem Produktionen nicht den erwünschten wirt-schaftlichen Erfolg hatten, erwies sich der Versicherer, die N.

Inc., nach Eintreten der Versicherungsfälle als zahlungsunfähig. Insgesamt erhielt der Kläger aus der Beteiligung Ausschüttungen von 26,3 %, das sind 6.723,46 •. Der Kläger hat neben der Treuhandkommanditistin deren [X.], den Beklagten zu 2, die Beklagte zu 3 und deren Geschäftsführer, den [X.] zu 4, und den Beklagten zu 5, neben dem Beklagten zu 4 Gesellschaf-ter der Komplementärin und seinerzeit zugleich Mehrheitsgesellschafter und Geschäftsführer der [X.] - und [X.] (im Folgenden: [X.]), auf Rückzahlung des eingezahlten Betrags unter Be-rücksichtigung der erlangten Ausschüttung und der durchgeführten Fremdfinan-zierung in Anspruch genommen, hilfsweise Zug um Zug gegen Abtretung aller Ansprüche aus der Beteiligung. 2 Das [X.] hat dem Hilfsantrag gegen die Beklagte zu 1 in Höhe von 15.722,04 • nebst Zinsen entsprochen und im Übrigen die Klage abgewie-sen. Im Berufungsverfahren ist über das Vermögen der Beklagten zu 3 das In-solvenzverfahren eröffnet worden. Das [X.] hat die Beklagte zu 1 nach teilweiser Umstellung der Klageanträge durch Teilurteil zur Zahlung von 17.813,84 • nebst Zinsen und zur Freistellung des [X.] von allen unmittelba-ren und mittelbaren Verbindlichkeiten aus dem aufgenommenen Darlehen ver-urteilt; die Berufung der Beklagten zu 1 und die weitergehende Berufung des 3 - 4 - [X.] hat es zurückgewiesen und die Revision zugelassen. Mit ihren Revisio-nen begehren die Beklagte zu 1 die Abweisung der Klage und der Kläger - nach Rücknahme seines Rechtsmittels gegenüber dem Beklagten zu 2 - auf delikts-rechtlicher Grundlage die Verurteilung der Beklagten zu 4 und 5. In Bezug auf die Beklagte zu 1 ist das Revisionsverfahren nach § 240 Satz 2 ZPO unterbro-chen, nachdem durch Beschlüsse des Insolvenzgerichts vom 30. Juli 2010 und 5. August 2010 ein vorläufiger Insolvenzverwalter bestellt und der Beklagten zu 1 ein allgemeines Verfügungsverbot auferlegt worden ist. I[X.] 1. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision des [X.] liegen im Streitfall nicht mehr vor. Denn der [X.] hat in seinem Urteil vom 15. Juli 2010 ([X.], [X.], 1537 Rn. 35 ff) im Einzelnen dazu Stellung ge-nommen, welche Anforderungen an den Vorsatz für die Annahme eines [X.] nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 264a StGB und für eine sittenwidrige Schädigung nach § 826 BGB zu stellen sind. Die von der Revision gewünschte Überprüfung führt zu keinem anderen Ergebnis. 4 2. Das Berufungsgericht hat richtig entschieden. 5 a) Das Berufungsgericht verneint eine Haftung der Beklagten zu 4 und 5, weil es an hinreichendem Vortrag und Beweis für den erforderlichen Vorsatz fehle. Der Einwand der Beklagten, sie seien davon ausgegangen, dass der Ge-samtbetrag der im Investitionsplan ausgewiesenen [X.] nicht über-schritten werde und dass lediglich im Prospekt vorgesehene und auch [X.] Leistungen vergütet würden, sei nicht widerlegt. Da es eine höchstrichterliche 6 - 5 - Rechtsprechung zur Verpflichtung, über die Abweichung einzelner Budgetpos-ten vom Investitionsplan aufzuklären, zur [X.] [X.] im Juni 2000 noch nicht gegeben habe, die Beklagten außerdem fachkundigen [X.] eingeholt hätten und bis zur Entscheidung des [X.] vom 29. Mai 2008 ([X.], NJW-RR 2008, 1129) in einer Vielzahl von Ge-richtsentscheidungen die in Rede stehende Aufklärungspflicht verneint worden sei, fehle es jedenfalls an der subjektiven Tatseite eines Anlagebetrugs bezie-hungsweise einer vorsätzlichen Beihilfe dazu und einer vorsätzlichen sittenwid-rigen Schädigung. b) Diese Beurteilung wird von der Revision nur insoweit angegriffen, als es um die unterlassene Aufklärung über die personelle und kapitalmäßige [X.] der [X.] mit der Komplementärin in der Person des Beklagten zu 5 geht. Die Revision beanstandet insoweit die Zugrundelegung eines unrich-tigen Verschuldensmaßstabs. Da es um die Verletzung eines strafrechtlichen Schutzgesetzes gehe, sei die sogenannte Schuldtheorie anzuwenden, nach der nur ein unvermeidbarer Verbotsirrtum den Täter entlaste. In dieser Beziehung habe das Berufungsgericht jedoch keine Feststellungen getroffen. Da der [X.] in seinem Urteil vom 15. Juli 2010 befunden habe, ein [X.] habe nicht ohne Fahrlässigkeit davon ausgehen dürfen, dass die der [X.] gewährten [X.] für die Anleger ohne Interesse seien ([X.], aaO Rn. 41), könne ein Irrtum der Beklagten zu 4 und 5 nicht unvermeidbar sein. Dass sie insoweit unter Offenlegung der Fakten Rechtsrat eingeholt [X.], sei von ihnen nicht einmal behauptet worden. 7 - 6 - Diese Überlegungen stellen die angefochtene Entscheidung nicht in Frage. 8 aa) Im Ausgangspunkt zutreffend bezieht sich die Revision auf die Rechtsprechung des [X.], wonach im Zivilrecht zum Vorsatz das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit gehört, so dass bei einem Verbotsirrtum die Haftung entfällt, während bei Anwendung eines strafrechtlichen Schutzge-setzes ein Verbotsirrtum nur dann entlastet, wenn er unvermeidbar ist (§ 17 StGB; vgl. [X.], Urteil vom 10. Juli 1984 - [X.], NJW 1985, 134, 135 m.w.N.). 9 bb) Im vorliegenden Fall ging es um die bis zum [X.]surteil vom 29. Mai 2008 ([X.] aaO) noch nicht behandelte und vom Kläger auch erst danach aufgeworfene Frage, ob die mit der Komplementärin bestehende Verflechtung der [X.] und die mit ihr verknüpften [X.] auch dann prospektpflichtig sind, wenn der Prospekt über die der Komplementärin gewähr-ten [X.] hinreichend und zutreffend aufklärt (vgl. hierzu [X.]surteil vom 15. Juli 2010 - [X.], [X.], 1641 Rn. 11-14) und die der [X.] gewährten [X.] betragsmäßig in diesen enthalten sind. Der [X.] hat diese von ihm bejahte Frage in seinen Urteilen vom 29. Mai 2008 (aaO Rn. 25) und 12. Februar 2009 ([X.]/08, NJW-RR 2009, 613 Rn. 25) zunächst nur knapp behandelt und gegen erhobene Einwände in seinem Urteil vom 15. Juli 2010 ([X.], aaO Rn. 23-25) eingehend hierzu Stellung genommen. 10 - 7 - Der [X.] hat offen gelassen, ob insoweit das Verschweigen einer nachteiligen Tatsache im Sinne des § 264a Abs. 1 Nr. 1 StGB vorliegt und der objektive Tatbestand dieser Norm erfüllt ist (Urteil vom 15. Juli 2010 - [X.], aaO Rn. 36). Er hat sich auch nicht näher dazu geäußert, ob dem dorti-gen Beklagten, der die Angabe für nicht prospektpflichtig gehalten hatte, ein Tatbestandsirrtum oder ein Verbotsirrtum unterlaufen ist. Auch wenn man - was nicht zweifelsfrei ist - von einem Verbotsirrtum ausgeht, hält der [X.] einen entsprechenden Irrtum der Beklagten für unvermeidbar. Nach den Feststellun-gen des Berufungsgerichts haben die Beklagten fachkundigen Rechtsrat einge-holt. Auch wenn sich die dieser Feststellung zugrunde liegende Behauptung der Beklagten weitgehend darauf bezog, dass der Prospekt mit Beratung von [X.] fachkundigen Rechtsanwälten und Wirtschaftsprüfern herausgege-ben worden sei, und die Beratung nicht gezielt die hier in Rede stehende Frage zum Gegenstand hatte, entschuldigt dies die Beklagten hinreichend. Zwar [X.] sie - der Beklagte zu 4 als Geschäftsführer der Prospektherausgeberin und der Beklagte zu 5 nach dem Vorbringen des [X.] als möglicher Hintermann - eine Verantwortung für die Erstellung eines ordnungsgemäßen Prospekts. Als juristische Laien hatten sie aber vor dem Hintergrund der Einschaltung von Be-ratern und des seinerzeitigen Stands der Rechtsprechung keinen hinreichenden Anlass anzunehmen, sie müssten, um sich nicht strafbar zu machen, über Son-dervorteile der [X.] informieren, die vollständig in den prospektierten Son-dervorteilen der Komplementärin enthalten waren und daher - bei einer rein wirtschaftlichen Betrachtungsweise - von den Anlegern 11 - 8 - zur Kenntnis genommen werden konnten. Dass sie eine darüber hinausgehen-de Kenntnis gehabt hätten, zeigt die Revision nicht auf. [X.] [X.] [X.] [X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 18.09.2008 - 22 O 13695/08 - [X.], Entscheidung vom 11.09.2009 - 20 U 1566/09 -