Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 05.07.2017, Az. IV ZR 121/15

[X.]:[X.]:BGH:2017:050717UIVZR121.15.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
IV ZR
121/15
Verkündet am:

5. Juli 2017

Heinekamp

Amtsinspektor

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: ja

BGHR: ja

[X.] §§ 31, 213; BGB § 242 Cd

1.
§ 213 [X.] steht der Zulässigkeit so genannter allgemeiner Schweigepflichtentbin-dungen nicht entgegen. Der Versicherer darf im Rahmen seiner Leistungsprüfung dem Versicherten die Erteilung einer solchen Erklärung aber regelmäßig nicht abver-langen (Fortführung des [X.] vom 22. Februar 2017

IV
ZR 289/14, [X.], 232).

2.
Auch nach Inkrafttreten des § 213 [X.] ist in Fällen der Datenerhebung ohne ausrei-chende Rechtsgrundlage, insbesondere bei Nichtbeachtung der
Vorgaben des §
213 Abs. 2 Satz
2, Abs. 3 und 4 [X.], sachlich-rechtlich zu prüfen, ob der Versicherer nach §
242 BGB gehindert ist, sich auf die Ergebnisse seiner Ermittlungen zu beru-fen und insbesondere darauf gestützt von dem Gestaltungsrecht der Arglistanfech-tung Gebrauch zu machen (Fortführung des [X.] vom 28.
Oktober 2009 -
IV [X.], [X.], 55).

BGH, Urteil vom 5. Juli 2017 -
IV ZR 121/15 -
OLG [X.]

[X.]

-
2
-

Der IV.
Zivilsenat des [X.] hat durch
den Richter [X.], die Richterin [X.], den
Richter [X.], die Richte-rin [X.] und den Richter
Dr. Götz
auf die mündliche Verhand-lung vom 5. Juli 2017

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 16. Zi-vilsenats des [X.] in [X.] vom 15. Januar 2015 aufgehoben, soweit die Berufung der Klägerin hinsichtlich der [X.] zu 1 bis 3
zurückgewiesen worden ist.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten
des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zu-rückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin verlangt

soweit im Revisionsverfahren noch von In-teresse

als Versicherte vom beklagten Versicherer Leistungen aus [X.] [X.]
nebst Erstattung vorgerichtli-cher Rechtsverfolgungskosten.

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3
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Im Juni 2004 beantragte der Ehemann der Klägerin bei der Beklag-ten
eine Risikolebensversicherung, in welche die seinerzeit 44-jährige Klägerin als versicherte [X.]erson einbezogen werden sollte. Der [X.] enthält detaillierte Angaben zu Vorerkrankungen des Ehe-manns, während auf der den Gesundheitszustand
der Klägerin betref-fenden [X.] lediglich Körpergröße und Gewicht angegeben und sämtliche weitere
Fragen (mit Ausnahme der nicht beantworteten Frage nach Medikamenteneinnahme innerhalb des letzten Jahres) verneint
sind.
Der Antrag trägt Unterschriften der Klägerin. Die Beklagte stellte einen
Versicherungsschein mit Wirkung ab dem 1. September 2004 aus.

Im November 2004 beantragte der Ehemann als Versicherungs-nehmer eine [X.] zur genannten Le-bensversicherung, in welche die Klägerin, die seinerzeit als [X.]ostzustelle-rin arbeitete, ebenfalls als versicherte [X.]erson einbezogen werden sollte. In dem
auf den 15. November 2004 datierten Antragsformular sind unter der Überschrift "Gesundheitsangaben"
zahlreiche Fragen, unter
anderem
nach Behandlungen und Untersuchungen des Bewegungsapparates wäh-rend der zurückliegenden [X.], diagonal durchgestrichen und mit dem handschriftlichen Zusatz versehen: "Hauptantrag wurde im Sep.
2004 gestellt. Der gesundheitliche Zustand hat sich nicht verändert und es ist nichts neues dazugekommen. Gesundheitsfragen siehe Hauptan-trag."
Darunter befinden sich die Unterschriften der Eheleute. Der [X.] erstellte Versicherungsschein
nennt als Versicherungsbeginn ebenfalls den 1.
September 2004 und als Leistungsdauer für die [X.] [X.].

Die Klägerin bezieht wegen
einer psychischen Erkrankung, in de-ren Folge sie nach ihrer Behauptung seit Mai
2011 bedingungsgemäß 2
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berufsunfähig ist,
seit November 2011 eine Rente wegen voller Er-werbsminderung. Im Januar 2012 zeigte sie die Erkrankung der Beklag-ten an. Wenig später
beantragte sie [auf einem Vordruck der [X.]] Versicherungsleistungen
und unterzeichnete
unter anderem eine von der [X.] vorformulierte Schweigepflichtentbindungserklärung mit fol-gendem Wortlaut:

"Ich ermächtige den Versicherer, zur Nachprüfung und [X.] der von [X.] über meine Gesundheitsverhältnisse gemachten Angaben alle Ärzte, Krankenhäuser und sonstige Krankenanstalten, bei denen ich in Behandlung war oder sein werde, sowie andere [X.]ersonenversicherer über meine Gesundheitsverhältnisse bei Vertragsschluss zu befragen; dies gilt auch für die [X.] vor der [X.]"

Anfragen der [X.] bei gesetzlichen Krankenversicherern und verschiedenen Ärzten
ergaben, dass die Klägerin ab dem Jahr
2001 we-gen einer Erkrankung an der Kniescheibe und Wirbelsäulenbeschwerden ärztlich behandelt und zweimal über mehrere Wochen krankgeschrieben, zudem im Jahre 2004 wegen Schmerzen im Ellenbogen behandelt und vom 4.
bis 13. November 2004 krankgeschrieben worden war.

Mit Schreiben vom 27. April 2012 focht die Beklagte ihre Annahme der [X.] wegen Verletzung der vorver-traglichen Anzeigepflicht
an und erklärte sich für leistungsfrei. Daraufhin kündigte der Ehemann der Klägerin den Hauptvertrag.

Die Klägerin hat sich darauf berufen, beim Ausfüllen des ersten Versicherungsantrags infolge einer Magen-Darm-Verstimmung
mehrfach die Toilette aufgesucht zu haben. Ihr seien daher keine Gesundheitsfra-gen gestellt, sondern sie sei am Ende nur zur Unterschrift aufgefordert worden. Das Antragsformular habe ein Mitarbeiter der [X.]
zuvor 5
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ausgefüllt. Beim zweiten Antrag habe ebenfalls ein Mitarbeiter der Be-klagten
die Gesundheitsfragen mit der Bemerkung gestrichen, es könne auf den Hauptantrag Bezug genommen werden. Die Ellenbogenerkran-kung sei
folgenlos geblieben. Die Klägerin vertritt im Übrigen die [X.], mit der von der [X.] geforderten, weit gefassten Schweige-pflichtentbindungserklärung sei ihr Recht auf informationelle Selbstbe-stimmung verletzt worden.

Die Beklagte behauptet, die Gesundheitsfragen beider Anträge seien der Klägerin ordnungsgemäß unterbreitet worden. Zudem habe sich auch der Ehemann der Klägerin bei der Antragstellung arglistig [X.].

Das [X.] hat die Klage
auf Versicherungsleistungen abge-wiesen.
Die hiergegen gerichtete Berufung der Klägerin ist erfolglos ge-blieben. Mit der durch den [X.] insoweit zugelassenen Revision ver-folgt die Klägerin
ihr Klagebegehren auf Zahlung von Berufsunfähigkeits-rente und damit verbundene
Nebenforderungen
weiter.

Entscheidungsgründe:

Das Rechtsmittel führt im Umfang seiner Zulassung zur Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung der Sache an das [X.].

I. Dieses hat die von der [X.] erklärte [X.] durchgreifen lassen.
Die durch Anfragen bei Versicherern und Ärzten 8
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gewonnenen Erkenntnisse der [X.] über Vorerkrankungen der Klä-gerin seien verwertbar. Soweit sich die Klägerin mit Blick auf die Ent-scheidung des [X.] vom 23. Oktober 2006 ([X.], 1669) darauf berufe, ihre Schweigepflichtentbindungserklärung sei zu weit gefasst gewesen, betreffe die genannte Entscheidung den [X.] nicht, weil die Erklärung hier nicht formularmäßig erfolgt sei. Zudem seien die Vorerkrankungen der Klägerin unstreitig, so dass sich die [X.] eines Verwertungsverbots nicht stelle.

Die Vorerkrankungen der Klägerin seien gefahrerheblich und [X.] offenbarungspflichtig gewesen. Bei einer [X.]ostzustellerin seien [X.], der Wirbelsäule und des Ellenbogens für das zu versichernde Risiko von maßgeblicher Bedeutung. Unstreitig hätte die Beklagte den Versicherungsantrag bei Kenntnis dieser
Erkrankungen nicht angenommen.

Nach dem Vortrag der Klägerin könne zwar für den Antrag auf die Lebensversicherung (Hauptantrag) noch nicht von einer Anzeigepflicht-verletzung ausgegangen werden,
weil sie
die dortigen Gesundheitsfra-gen möglicherweise nicht zur Kenntnis genommen habe. Eine zumindest bedingt vorsätzliche Falschbeantwortung der Gesundheitsfragen habe jedoch bei Beantragung der Zusatzversicherung vorgelegen. [X.] könne der diesbezügliche Vortrag der Klägerin nur dahingehend verstan-den werden, dass auf die Gesundheitsfragen des [X.] Bezug genommen worden sei. Angesichts der großflächigen Durchstreichung der Gesundheitsfragen und des ins Auge fallenden Hinweises "Gesund-heitsfragen s.
Hauptantrag"
hätten die Klägerin und ihr Ehemann den [X.] nicht unterschreiben können, ohne dass sich ihnen die Be-zugnahme auf Gesundheitsfragen aufgedrängt hätte.
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Die Klägerin habe auch arglistig gehandelt. Sie habe den hand-schriftlichen Zusatz mit dem Verweis auf den Hauptantrag gelesen und erkannt, dass Eintragungen zu ihrer gesundheitlichen Verfassung gefehlt hätten, obwohl sie für ihre Berufstätigkeit relevante Erkrankungen gehabt habe. Insoweit sei ihr klar gewesen, etwas für den Versicherer und den Versicherungsvertrag Wichtiges zu verschweigen. Dieses Schweigen sei mithin darauf gerichtet gewesen, den Versicherer trotz ihrer Vorerkran-kungen zu einer Vertragsannahme ohne Risikoausschlüsse zu bewegen.

Auch der Ehemann der Klägerin habe

als Versicherungsnehmer

die Beklagte arglistig getäuscht. Ihm seien die Erkrankungen der Kläge-rin bei lebensnaher Betrachtung bekannt gewesen; spätestens bei Stel-lung des [X.]s habe ihm klar sein müssen, dass [X.] betreffend seine Frau zu keiner [X.] beantwortet worden seien. Die Aufrechterhaltung dieses Irrtums sei nur damit zu erklären, dass er die [X.]nahme nicht habe gefährden
wollen.

Einer Vernehmung des Ehemanns der Klägerin als Zeugen habe es nicht bedurft, weil sich die arglistige Täuschung schon aus dem Vor-trag der Klägerin ergebe.

II. Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

1. Rechtsfehlerhaft hat es das Berufungsgericht versäumt zu [X.], ob die von der [X.] zur Frage vorvertraglicher Anzeigepflicht-verletzungen des Versicherungsnehmers
und der Versicherten durchge-führte Erhebung von Gesundheitsdaten der Klägerin bei ihren gesetzli-chen Krankenversicherern
und Ärzten gegen die Vorgaben der verfas-14
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sungsgerichtlichen Rechtsprechung zum Recht des Versicherten auf in-formationelle Selbstbestimmung sowie des
§
213
[X.] verstößt und es der [X.] infolgedessen möglicherweise nach [X.] und Glauben verwehrt ist, sich auf die hierdurch gewonnenen Erkenntnisse im Rah-men der erklärten [X.] zu berufen.

a) Das Berufungsgericht hätte zunächst der Frage der
Rechtmä-ßigkeit der Datenerhebung durch die Beklagte nachgehen müssen.

aa) Dabei hat es entgegen der Auffassung der Revision im [X.] noch richtig erkannt, dass die weite Fassung der von der [X.] vorformulierten und von der Klägerin unterzeichneten Schwei-gepflichtentbindung für sich genommen keinen rechtlichen Bedenken [X.].
Denn das Gesetz
setzt, wie sich aus
§ 213 [X.] ergibt, die Zu-lässigkeit so genannter
allgemeiner
[X.] vo-raus.

Zwar sah der Gesetzentwurf zur Reform des [X.] ursprünglich in § 213 [X.]-E vor, dass die Erhebung perso-nenbezogener Gesundheitsdaten nur zulässig sein sollte, soweit die be-troffene [X.]erson im Einzelfall eine Einwilligung nach § 4a [X.] erteilt hat (BT-Drucks. 16/3945 S. 40). Diese Fassung der Vorschrift wurde aber nicht Gesetz.
Vielmehr ordnet
das am 1. Januar 2008 in [X.] getre-tene [X.] in § 213 Abs. 2 Satz 1 [X.]
an, dass die -
auch danach für die Datenerhebung des Versicherers notwendige -
Einwilligung des Betroffenen schon vor Abgabe der Vertragserklärung er-teilt werden kann. Nach der dieser Normfassung zugrundeliegenden Be-schlussempfehlung des Rechtsausschusses lässt die Regelung damit die "einmalige Einwilligung in eine Datenerhebung bei Abgabe der Vertrags-19
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erklärung weiterhin zu"
(BT-Drucks. 16/5862 S. 100).
Das Recht der be-troffenen [X.]erson auf wirkungsvollen informationellen Selbstschutz soll danach nicht durch eine obligatorische Einzelfalleinwilligung, sondern dadurch erreicht werden, dass der Betroffene
gemäß § 213 Abs. 2 Satz 2 [X.] stets vorab über eine geplante Datenerhebung zu unterrichten ist und dieser
widersprechen sowie
darüber hinaus nach § 213 Abs. 3 [X.] jederzeit verlangen kann, dass eine Erhebung nur
bei Einzeleinwilligung erfolgt (BT-Drucks. 16/5862 aaO).

Dementsprechend sieht auch ein Teil der
obergerichtlichen
Recht-sprechung und das Schrifttum
die Erteilung allgemeiner, vom Einzelfall gelöster
[X.]

unabhängig davon, ob
sie vor Vertragsschluss oder später erfolgen

als grundsätzlich zulässig an ([X.]
NJW-RR 2014, 1501, 1502; [X.] in [X.], [X.] 9. Aufl. § 213 [X.] Rn. 48 f.; HK-[X.]/[X.], 3.
Aufl. §
213 Rn.
28; [X.]/[X.], [X.] 5. Aufl. § 213 Rn. 16; [X.] in [X.], [X.] 3. Aufl. § 213 Rn. 8;
MünchKomm-[X.]/[X.], 2. Aufl. § 213 Rn. 85; [X.]/[X.] in [X.]K-[X.], 3.
Aufl. §
213 Rn. 4; [X.] in [X.]/[X.], [X.] 29. Aufl. § 213 Rn.
38; [X.] in [X.]/[X.], Das Neue [X.] kompakt 4. Aufl. Rn.
1462; [X.] in [X.]/Matusche-[X.], [X.] 3. Aufl. § 1a Rn. 41; [X.]/[X.], [X.] 2009, 1370, 1376; [X.], [X.], 243, 248; a.A. [X.] [X.], 380, 382).
Eine Differenzierung danach, von wem die Erklärung formuliert
oder ob sie formularmäßig erteilt wurde, erfolgt dabei nicht ([X.] in [X.] aaO
Rn. 49; [X.]/[X.] aaO; vgl. auch [X.], [X.]/[X.]. § 4a [X.] Rn.
37 [zur Einwilligung nach §
4a Abs. 1 [X.]]).

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Ein
abweichendes [X.] ist auch nach dem Beschluss des [X.] vom 23. Oktober 2006 ([X.], 1669) nicht geboten. Danach begegnet es verfassungsrechtlichen
Be-denken, eine versicherungsvertragliche Obliegenheit als wirksam anzu-sehen, nach welcher der Versicherungsnehmer
gehalten ist, eine vom Versicherer geforderte umfassende Schweigepflichtentbindung zu ertei-len, wenn ihm damit die tatsächliche Möglichkeit und Zumutbarkeit
in-formationellen Selbstschutzes
genommen
wird
(aaO Rn. 33, 53 f.). [X.] ist
eine
entsprechende Entbindungserklärung nicht zu bean-standen, wenn dem Versicherten zu deren Erteilung Alternativen freige-stellt waren, die ihm die Wahrung seiner Rechte ermöglichen (aaO Rn.
61). Im [X.] daran hat der [X.] in seiner jüngsten [X.] betont, dass der
Versicherungsnehmer dem Versicherer eine un-beschränkte Schweigepflichtentbindung erteilen
kann. Denn als Träger des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung steht es ihm frei, [X.] anderen gegenüber zu offenbaren ([X.]surteil vom 22. Februar 2017 -
[X.], r+s
2017, 232
Rn. 49 [zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen]).

bb) Das Berufungsgericht hat allerdings nicht berücksichtigt, dass der
Versicherer im Rahmen seiner
Leistungsprüfung dem Versicherten die Erklärung
einer solchen allgemeinen Schweigepflichtentbindung [X.] nicht abverlangen
darf.

Gemäß § 31 Abs. 1 [X.] hat der Versicherungsnehmer bei der [X.] durch den Versicherer
grundsätzlich nur insoweit
mit-zuwirken, als diese zur [X.]rüfung des Leistungsfalls relevant sind ([X.]s-urteil vom 22. Februar 2017
aaO Rn. 29, 45). Im Falle eines geringen [X.] des Versicherers kann dies eine gestufte, einem Dialog 23
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vergleichbare Datenerhebung erforderlich werden lassen, in deren Rah-men sich die Erhebungen des Versicherers zunächst auf solche [X.] zu beschränken haben, die ihm einen Überblick über die zur Beur-teilung des Versicherungsfalls einschließlich des vorvertraglichen Anzei-geverhaltens des
Versicherungsnehmers relevanten Umstände ermögli-chen ([X.]surteil vom 22. Februar 2017
aaO Rn. 46 f.).

Dementsprechend
ist der Versicherungsnehmer aufgrund seiner gesetzlichen Obliegenheit aus § 31 Abs. 1 [X.] auch nur insofern gehal-ten,
inhaltlich begrenzte
[X.] zu erklären, als das Erhebungsbegehren des Versicherers jeweils zulässigerweise reicht (vgl. [X.]surteil vom 22. Februar 2017 aaO Rn. 47
f.).
Dabei
ist
es
ihm
zwar
unbenommen, zur Beschleunigung der Leistungsprüfung sogleich eine unbeschränkte Entbindungserklärung zu erteilen. Hierüber und über die andernfalls schrittweise zu erfüllende Obliegenheit hat ihn der [X.] aber eingangs der Erhebungen zu informieren ([X.]surteil vom 22. Februar 2017 aaO Rn. 49).
Diese Grundsätze gelten für die Mitwir-kungsobliegenheit des bezugsberechtigten Versicherten nach § 31 Abs. 2 [X.] entsprechend.

cc) Hat die
Beklagte von der
Klägerin entgegen diesen Vorgaben gleichwohl verlangt, die fragliche allgemeine Schweigepflichtentbindung zu erteilen,
und ist die Klägerin dem nachgekommen, so ist die auf die-ser Grundlage durchgeführte
Datenerhebung rechtswidrig, weil es an [X.] wirksamen Einwilligung der betroffenen [X.]erson im Sinne des § 213 Abs. 1 Halbsatz
2 [X.] fehlte.

Nach der
genannten Vorschrift ist die Erhebung von Gesundheits-daten durch den Versicherer nur zulässig, soweit die betroffene [X.]erson 26
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eine Einwilligung erteilt hat. Hierfür genügt ihr bloßes Einverständnis nicht ohne weiteres. Wie das [X.] in seinem Be-schluss vom 23.
Oktober 2006 ([X.], 1669) betont hat, gebietet die aus dem allgemeinen [X.]ersönlichkeitsrecht folgende Schutzpflicht den zuständigen staatlichen Stellen die rechtlichen Voraussetzungen eines wirkungsvollen informationellen Selbstschutzes bereitzustellen (aaO Rn.
29, 33). Dieser Schutz,
der im Rahmen der Leistungsprüfung des Versicherers durch die Grundsätze des [X.] vom 22. Februar 2017 ([X.], r+s
2017, 232) gewährleistet wird, kann dem Be-troffenen nicht unter Berufung auf eine nur scheinbare Freiwilligkeit der [X.]reisgabe bestimmter Informationen wieder genommen werden (vgl. [X.] aaO Rn. 33).

Kommt eine allgemeine Schweigepflichtentbindung dementspre-chend dadurch zustande, dass der Versicherer diese im Rahmen der Leistungsprüfung verlangt, anstatt sie lediglich als Alternative zur [X.] schrittweise zu erfüllenden Mitwirkungsobliegenheit anzubieten, kann sie eine Datenerhebung nach § 213 Abs. 1 [X.] nicht rechtfertigen. Denn das Einverständnis des Betroffenen, der regelmäßig nicht um die Begrenzung der ihn treffenden Mitwirkungsobliegenheit weiß und sich ei-nem darüber hinausreichenden
Verlangen ausgesetzt sieht, dessen Er-füllung aus seiner Sicht mit der Gewährung der -
für ihn bisweilen exis-tentiellen -
Versicherungsleistung verknüpft ist, stellt sich nur als schein-bar freiwillig dar, nachdem ihm die freie Entscheidung über die ihm zu-stehenden Wahlmöglichkeiten zu keiner [X.] eröffnet worden ist.

dd) Hat die Klägerin
die im Streit stehende Erklärung dagegen er-teilt, ohne dass die Beklagte dies verlangt hätte, aber auch ohne von dieser
auf
die Möglichkeit der schrittweisen Erteilung inhaltlich be-29
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schränkter [X.] hingewiesen worden zu sein, so hätte das Berufungsgericht hinsichtlich
der Rechtmäßigkeit der hierauf beruhenden
Datenerhebung darüber hinaus
prüfen müssen, ob dabei die weiteren Vorgaben des § 213 [X.] beachtet wurden.

Die Beklagte hätte die Klägerin insofern vor der Erhebung der Ge-sundheitsdaten nach § 213 Abs. 1 [X.] unterrichten sowie darauf hin-weisen müssen, dass sie der Erhebung
widersprechen kann (§ 213 Abs.
2 Satz 2, Abs. 4 [X.]). Zudem wäre die Klägerin auf ihr Recht hin-zuweisen gewesen
jederzeit
verlangen
zu können, dass eine Datenerhe-bung nur erfolgt, wenn jeweils in die einzelne Erhebung eingewilligt [X.] ist (§ 213 Abs. 3 und 4 [X.]).

Hätte
die Beklagte der Klägerin die entsprechenden Informationen nicht erteilt, so wäre die auf Grundlage der allgemeinen Schweigepflicht-entbindung durchgeführte Datenerhebung gleichfalls als rechtswidrig [X.]
(vgl. [X.] in [X.], [X.] 9. Aufl. § 213 Rn. 64; bei feh-lendem Hinweis auf Widerspruchsrecht: [X.]/[X.] in [X.]K-[X.], 3. Aufl. § 213 Rn. 37; [X.]/[X.], [X.]
2009, 1370, 1386).

ee) Nach alldem hat es das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft [X.] aufzuklären, wie es zur Abgabe der allgemeinen Schweige-pflichtentbindung durch die Klägerin kam und -
gegebenenfalls -
wie die hierauf erfolgte Datenerhebung ablief. Hätte sich
die Datenerhebung der [X.] insofern als rechtswidrig dargestellt, wäre weiter zu prüfen gewesen, welche Gesundheitsdaten auf Grundlage der fraglichen Erklä-rung erhoben wurden, nachdem von der Klägerin

worauf die Revision hinweist

neben der allgemeinen, noch weitere "individuell-konkrete"
Entbindungserklärungen erteilt worden
waren.
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Allerdings wären auch diese nach den vorgenannten Maßstäben zu überprüfen gewesen.
Denn allein der Umstand, dass in ihnen mög-licherweise
nur einzelne Auskunftsstellen benannt waren, macht sie noch nicht hinreichend
konkret, wenn sie nicht ansatzweise erkennen ließen, welche Informationen der Versicherer mit ihrer Hilfe
erheben können sollte
(vgl. [X.] VersR 2013, 1425, 1428).

ff)
Die fehlende [X.]rüfung kann nicht durch das Revisionsgericht er-folgen, da es an den hierfür erforderlichen tatrichterlichen Feststellungen fehlt. Für das Revisionsverfahren ist daher zu unterstellen, dass die [X.]erhebung der [X.] zumindest teilweise rechtswidrig war.

b) Im Falle einer

unterstellt

rechtswidrigen Datenerhebung wäre
in einem zweiten Schritt zu klären, ob die Beklagte daran gehindert war, sich auf das Ergebnis der rechtswidrigen Ermittlungen zu berufen und die Anfechtung der [X.] nach §
123 BGB zu erklären.

aa) Nach der [X.]srechtsprechung zur Rechtslage vor [X.] des neuen [X.]es ist
in Fällen der Datener-hebung ohne ausreichende Rechtsgrundlage sachlich-rechtlich zu [X.], ob der Versicherer nach §
242 BGB gehindert ist, sich auf die [X.] seiner Ermittlungen zu berufen und insbesondere darauf ge-stützt von dem Gestaltungsrecht der [X.] Gebrauch zu ma-chen ([X.]surteil vom 28.
Oktober 2009

IV [X.], [X.], 55 Rn. 19 ff.; [X.]sbeschlüsse vom 25.
Mai 2011
[X.], [X.], 1249 Rn. 7 f.; vom 21. September 2011
IV ZR 203/09,
VersR 2012, 297 Rn. 8).

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Dabei führt nicht jedes rechts-
oder pflichtwidrige Verhalten des Versicherers stets oder auch nur regelmäßig zur Unzulässigkeit der [X.] ermöglichten Wahrnehmung seiner
Rechte. Vielmehr ist zunächst danach zu fragen, ob er die tatsächlichen Voraussetzungen der Rechts-ausübung, wie z.B. die Erlangung der erforderlichen Tatsachenkenntnis,
gerade durch das beanstandete Verhalten zielgerichtet geschaffen
hat, denn ein solch
treuwidriges Verhalten kann dazu führen, ihm die Ausnut-zung der so gewonnenen Rechtsstellung zu versagen. Lässt sich ein zielgerichtet-treuwidriges Handeln im vorgenannten Sinne nicht feststel-len, ist alsdann durch eine umfassende Abwägung der maßgeblichen Umstände des Einzelfalls zu entscheiden, ob und inwieweit dem [X.] die Ausübung seiner Rechtsposition nach [X.] und Glauben ver-wehrt sein soll. Dies gilt umso
mehr, wenn beiden Seiten ein Rechtsver-stoß zur Last fällt (vgl. zum Vorstehenden: [X.]surteil vom 28. Oktober 2009 aaO Rn.
21; [X.]sbeschlüsse vom 25.
Mai 2011 aaO Rn. 8; vom 21.
September 2011 aaO
Rn. 7).

bb) Ob diese Grundsätze nach Inkrafttreten des § 213 [X.] fortgel-ten, ist umstritten.

Einige
Stimmen im Schrifttum lehnen dies aus unterschiedlichen Gründen ganz oder teilweise ab.
Nach einer Ansicht darf
der Versicherer rechtswidrig erlangte Daten bei der Leistungsprüfung und insbesondere zur Begründung der Leistungsablehnung nicht verwenden,
da
angesichts
der klaren Regelung in
§ 213 [X.] für eine Abwägung kein Raum mehr sei ([X.] in [X.]/[X.], [X.] 29. Aufl. § 213 Rn. 49
f.; vgl. auch [X.] in [X.]/Matusche-[X.], Versicherungsrechts-Hand-buch 3.
Aufl. § 46 Rn. 209; [X.], r+s 2008, 89, 93; [X.], [X.], 243, 247).
Andere meinen,
es sei dem Betroffenen verwehrt, sich auf den 38
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Verstoß des Versicherers zu berufen, wenn er selbst in rechtswidriger Weise gegen vorvertragliche Anzeigepflichten verstoßen habe, nachdem § 213 [X.] keine entsprechende
Rechtsfolge
normiere und der [X.] in diesen Fällen keinen Schutz verdiene (HK-[X.]/[X.], 3. Aufl. §
213 Rn. 87 und 90 f.; [X.] in [X.]K-[X.], 2. Aufl. §
213 Rn. 41; [X.] in [X.]/[X.], [X.]. § 213 [X.] Rn. 76
f.; [X.], [X.], 297, 304 f.; vgl. auch: [X.], [X.]. [X.] Rn. 90, 97; [X.]/[X.], [X.] 2009, 1370, 1388; ähnlich zur Rechtslage vor Inkrafttreten des § 213 [X.]: [X.], [X.], 1478, 1481).

Die überwiegende Meinung hält
demgegenüber an den [X.] der bisherigen [X.]srechtsprechung auch nach Inkrafttreten des § 213 [X.] fest ([X.] NJW-RR 2014, 1501, 1502; OLG Je-na [X.], 380,
382; [X.] VersR 2013, 1157, 1162; D.
Wendt in [X.], §
213 [X.] Rn.
34; [X.]/[X.], [X.] 5. Aufl. §
213 Rn.
25
f.; MünchKomm-[X.]/[X.], 2.
Aufl. § 213 Rn. 139 ff.; [X.]/[X.] in [X.]K-[X.], 3. Aufl. § 213 Rn. 49; [X.] in [X.]/Matusche-[X.], [X.] 3.
Aufl. § 1a Rn.
41a; [X.] in [X.]/[X.], Das Neue [X.] kompakt 4. Aufl. Rn. 1477; [X.], Die Erhebung personenbezogener Ge-sundheitsdaten durch Versicherungsunternehmen bei [X.] gemäß §
213 [X.] unter Berücksichtigung des Gendiagnostikgesetzes,
2011 S.
252-257; [X.], [X.] im [X.]rivatversiche-rungsrecht, 2016 S. 242-249; Looschelders, [X.], 530, 531).

cc)
Die letztgenannte Auffassung trifft zu.

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§ 213 [X.] regelt für den Fall einer rechtswidrigen Datenerhebung keine Sanktionen (vgl. [X.], [X.], 521, 525). Daraus lässt sich indes weder folgern, dass nach dem Willen des Gesetzgebers jeder Verstoß rechtlich folgenlos bleiben soll, noch dass eine Missachtung der rechtlichen Erfordernisse
stets dazu führen muss, dass der Versicherer die von ihm gewonnenen Daten nicht verwenden dürfte. Vielmehr hat sich an der

insbesondere auch verfassungsrechtlich geschützten -
Inte-ressenlage der Beteiligten und dem Gebot, ihren Grundrechten nach dem [X.]rinzip der
praktischen [X.] Geltung zu verschaffen (vgl. zur Auslegung von § 31 [X.]: [X.]surteil vom 22.
Februar 2017
[X.],
r+s
2017, 232
Rn. 41),
mit dem Inkrafttreten des § 213 [X.], der dieselben verfassungsrechtlichen Vorgaben umsetzen sollte, die bereits Grundlage der früheren [X.]srechtsprechung waren ([X.]surteil vom 28. Oktober 2009 aaO
Rn. 19 ff.; [X.]sbeschlüsse vom 25.
Mai 2011 aaO
Rn. 7
f.; vom 21.
September 2011 aaO
Rn. 8), nichts geändert.

Damit bleibt es bei den bisherigen Grundsätzen, wobei jedoch zu berücksichtigen ist, dass der [X.] den betroffenen Versicherern in sei-nen bisherigen Entscheidungen noch zugutegehalten hat, dass ihr jewei-liges Verlangen nach einer weit gefassten Schweigepflichtentbindungs-erklärung vor der Entscheidung des [X.] vom 23.
Oktober 2006 ([X.], 1669) gestellt worden war und seinerzeit einer allgemein

auch vom [X.]

gebilligten [X.]raxis entsprochen hatte (vgl. [X.]surteil vom 28. Oktober 2009 aaO Rn. 28; [X.]sbeschluss vom
21. September 2011 aaO
Rn. 15). Das lässt sich auf die Datenerhe-bung nach Inkrafttreten des § 213 [X.], der gerade die vorgenannte ver-fassungsgerichtliche Rechtsprechung berücksichtigen
sollte (vgl. [X.] vom 13. Juli 2016 -
IV ZR 292/14, [X.], 472 Rn.
41),
nicht 43
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übertragen
(vgl. [X.]/[X.] aaO Rn. 26; [X.] in [X.]/[X.]
aaO Rn.
50; [X.]
aaO S. 247
f.; [X.] aaO).

dd)
Das bedeutet für den Streitfall:

(1) Es kommt darauf an, aus welchen Gründen die Beklagte den rechtlichen Anforderungen an eine zulässige Datenerhebung nicht ge-nügt hat.

Anders als das
Berufungsgericht meint, spielt insofern keine Rolle, dass die Ermittlungsergebnisse der [X.] nicht im Streit stehen. Vielmehr ist auch im Fall unstreitig verschwiegener Vorerkrankungen zu klären, ob sich die Verwendung der diesbezüglichen Erkenntnisse des Versicherers bei der Ausübung von Gestaltungsrechten wie Rücktritt
oder Anfechtung als unzulässige Rechtsausübung darstellt, wobei der Einwand aus §
242 BGB keine Einrede, sondern ein von Amts wegen zu beachtender
Einwand ist ([X.]sbeschlüsse vom 25.
Mai 2011 aaO Rn.
7; vom 21. September 2011 aaO Rn. 8, jeweils
m.w.N.).

Mangels der insofern
erforderlichen Feststellungen kann der [X.] nicht selbst entscheiden, ob sich die Beklagte die für ihre Arglistanfech-tung erforderliche Tatsachenkenntnis gerade durch ein gegebenenfalls
zu beanstandendes Verhalten zielgerichtet geschaffen hat.

(2) Lässt sich ein zielgerichtet-treuwidriges Handeln der [X.] im vorgenannten Sinne nicht feststellen, ist weiter mittels einer Abwä-gung der Fallumstände zu klären, ob sich das Verhalten der [X.] anderweitig als treuwidrig darstellt und das Interesse der Klägerin am Schutz ihrer Gesundheitsdaten oder das anerkennenswerte Interesse der 45
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[X.] an einer Offenlegung risikorelevanter Vorerkrankungen über-wiegt.

Auch diese dem Tatrichter vorbehaltene Abwägung kann der [X.] nicht selbst vornehmen, weil das Berufungsgericht insoweit keine ausrei-chenden Feststellungen getroffen hat. Insbesondere steht das Ergebnis der
Abwägung
nicht deshalb fest, weil
im Falle eines erwiesenen arglisti-gen Verhaltens des Versicherungsnehmers bei Vertragsschluss dessen Schutzbedürfnis an der Geheimhaltung seiner Gesundheitsdaten regel-mäßig aufgehoben wäre. Denn das schüfe einen Anreiz für den [X.], im Versicherungsfall ohne Rücksicht auf das Grundrecht auf in-formationelle Selbstbestimmung -
und nunmehr auch die Regelung in §
213 [X.] -
Gesundheitsdaten mit dem Ziel zu erheben, ein arglistiges Verhalten des Versicherungsnehmers nachzuweisen ([X.]sbeschluss vom 21. September 2011 aaO
Rn. 14 m.w.N.). Vielmehr bleibt eine vom Versicherer aufgedeckte Arglist des Versicherungsnehmers lediglich ein -
wenn auch meist gewichtiger
-
in die Güterabwägung einfließender [X.] ([X.] aaO).

c) Der [X.] kann demnach nicht ausschließen, dass die bislang unterbliebene [X.]rüfung nach den obenstehenden Maßstäben zu einem für die Klägerin günstigeren Ergebnis führt. Die Sache bedarf deshalb neuer Verhandlung und Entscheidung.

2. Soweit die Revision die Annahme des Berufungsgerichts bean-standet, sowohl die Klägerin als auch ihr Ehemann hätten [X.] der Klägerin jedenfalls bei Stellung des [X.]s arglistig ver-schwiegen, deckt sie keine Rechtsfehler des Berufungsurteils auf. Die gegen die zugrunde liegenden Feststellungen erhobenen Verfahrensrü-50
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20
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gen
auch die [X.] der Verletzung des Rechts auf rechtliches Gehör

hat der [X.] geprüft und für nicht durchgreifend erachtet. Von einer nä-heren Begründung wird insoweit nach § 564 Satz 1 Z[X.]O abgesehen.

[X.] [X.] Dr.
[X.]

[X.] Dr. Götz

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 06.11.2013 -
4 [X.]/12 -

OLG [X.], Entscheidung vom 15.01.2015 -
16 [X.] -