Bundessozialgericht, Urteil vom 08.12.2010, Az. B 6 KA 36/09 R

Streitig ist die Erteilung einer Sonderbedarfszulassung.

Der Kläger zu 1., der frühere Kläger zu 2. sowie die Beigeladenen zu 9. und 10. (Fachärzte für Allgemeine Chirurgie bzw für Gefäßchirurgie bzw für Innere Medizin mit der Zusatzbezeichnung bzw Zusatz-Weiterbildung Phlebologie) beantragten im September 2006 bzw im Februar 2007 jeweils, aufgrund Sonderbedarfs für [X.] in M. zugelassen zu werden. Der Kläger zu 2. war mit seinem auf den Bereich der Gefäßchirurgie gerichteten Antrag erfolgreich, ebenso der Beigeladene zu 9. mit seinem auf das Gebiet der Angiologie gerichteten Antrag. Die Beigeladene zu 10. ist ebenfalls teilweise erfolgreich gewesen; sie hat beim [X.] die Verpflichtung des [X.] erreicht, dass dieser über ihren Antrag auf Erteilung der Zulassung neu entscheiden muss; die hiergegen zunächst von der zu 7. beigeladenen [X.] ([X.]) eingelegte Revision - B 6 [X.] 37/09 R - hat diese in der [X.] am 8.12.2010 zurückgenommen.

Anhängig geblieben ist nur noch das Verfahren betreffend den Kläger zu 1., über das der Senat daher allein noch hat entscheiden müssen.

Der Zulassungsausschuss und der Beklagte hatten den Antrag des [X.] zu 1. mit der Begründung abgelehnt, dass kein von ihm zu deckender Versorgungsbedarf bestehe. Es habe Bedarf nur für die Zulassung eines gefäßchirurgisch und eines phlebologisch tätigen Arztes gegeben. Nach den Auswahlkriterien berufliche Eignung, Approbationsalter und Dauer der bisherigen ärztlichen Tätigkeit sei der Kläger zu 1. nachrangig gewesen.

Vor dem [X.], das der Kläger zu 1. - und zunächst auch der Kläger zu 2. sowie in einem gesonderten Verfahren außerdem die Beigeladene zu 10. - angerufen hatte, sind die Beteiligten übereingekommen, die dem Kläger zu 2. und dem Beigeladenen zu 9. erteilten [X.] nicht länger in Frage zu stellen (vgl Sitzungsniederschrift des [X.] vom 28.2.2008, [X.], woraufhin der Kläger zu 2., der sich zunächst noch gegen die Sonderbedarfszulassung für den Beigeladenen zu 9. gewandt hatte, sein Rechtsbegehren nicht weiter verfolgt hat). Der Kläger zu 1. - und ebenso die Beigeladene zu 10. - hat sein Begehren nach eigener Zulassung wegen Sonderbedarfs weiter verfolgt, ist aber beim [X.] erfolglos gewesen (Urteil vom 28.2.2008). Der Beklagte habe mit seiner Annahme, dass ein ungedeckter Bedarf lediglich für eine Sonderbedarfszulassung für gefäßchirurgische Tätigkeit bestehe, den ihm zustehenden Beurteilungsspielraum nicht überschritten. Die Bewertung der Bedarfslage durch den [X.] sei nicht zu beanstanden. Das vom Kläger zu 1. angerufene [X.] hat dagegen den [X.] zur Neubescheidung verurteilt (Urteil vom 10.12.2008, [X.], 361; ebenso Urteil vom selben Tag betreffend die Beigeladene zu 10.: [X.], 367). Es hat ausgeführt, die Verneinung eines weiteren, noch ungedeckten [X.] durch den [X.] beruhe auf unzureichenden Ermittlungen und auf unzutreffenden Rechtsauffassungen. Nicht tragfähig sei vor allem die Ansicht, der Anspruch auf eine Sonderbedarfszulassung setze die wirtschaftliche Tragfähigkeit der Praxis voraus. Auch die Meinung des [X.], dass Raum nur für eine Sonderbedarfszulassung sei, sei nicht haltbar. In Betracht zu ziehen sei ferner, [X.] nicht nur als Vollzulassungen, sondern auch als Teilzulassungen zu erteilen. Unzureichend sei auch die Bedarfsberechnung des [X.]. Für einen noch ungedeckten weiteren Versorgungsbedarf spreche, dass die Kläger zu 1. und 2. bisher als Krankenhausärzte ermächtigt gewesen seien, sowie, dass einem phlebologisch tätigen E. Arzt die Genehmigung zum Betrieb einer Zweigpraxis in M. erteilt worden sei. Die Bedarfsberechnung sei auch deshalb fehlerhaft, weil der Beklagte den [X.], der sich aus Behandlungen von Patienten mit Wohnsitz außerhalb von M. durch die ermächtigten Krankenhausärzte ergebe, herausgerechnet habe. Bei solcher Vorgehensweise müsste der Beklagte konsequenterweise die aus M. [X.] Versicherten hinzurechnen, was er jedoch nicht getan habe. Schließlich hätte der Beklagte auch die Sondertatbestände für Gemeinschaftspraxen und für ambulantes Operieren - § 24 Buchst c und [X.] ([X.]) - prüfen müssen.

Mit ihrer Revision gegen dieses Urteil macht die Beigeladene zu 7. geltend, das [X.] hätte die ablehnende Entscheidung des [X.] nicht aufheben dürfen. Der Beklagte habe zu Recht die Voraussetzungen für eine Sonderbedarfszulassung des [X.] zu 1. gemäß § 24 Buchst b [X.] verneint und dabei den Sachverhalt vollständig ermittelt. Durch die an den E. Chirurgen erteilte Zweigpraxisgenehmigung und durch die Sonderbedarfszulassung des [X.] zu 2. sei der Versorgungsbedarf gedeckt. Der Kläger zu 2. habe zuvor als ermächtigter Arzt eines Krankenhauses je Quartal schon eine Fallzahl von ungefähr 550 gehabt und diese in der [X.] vom 28.5.2008 bis Mitte 2009 auf ca 1100 je Quartal gesteigert; er habe damit annähernd den Durchschnitt der Fachgruppe erreicht. Er habe damit offenbar diejenigen Versicherten mitversorgt, die bisher der Kläger zu 1. im Rahmen seiner Ermächtigung behandelt habe. Ein weitergehender Bedarf sei nicht ersichtlich. Bei alledem seien sowohl die Versorgung von Patienten mit Wohnsitz außerhalb von M. durch die ermächtigten Krankenhausärzte als auch die [X.] Patienten außer Betracht gelassen. Ein Bedarf im Umfang einer wirtschaftlich tragfähigen Vertragsarztpraxis - an diesem Kriterium sei festzuhalten - bestehe nicht. Durch die dem E. Chirurgen erteilte Genehmigung zum Betrieb einer Zweigpraxis werde ein Teil des Bedarfs abgedeckt. Einer weiteren Sonderbedarfszulassung stehe auch entgegen, dass dies einen Anspruch auf ein zusätzliches Budget bzw [X.] begründen würde, was die finanzielle Stabilität und Funktionsfähigkeit der [X.] gefährden könnte. Schließlich hätten entgegen der Auffassung des [X.] § 24 Buchst c und d [X.] nicht geprüft werden müssen, denn der Kläger zu 1. habe sich für sein Klagebegehren nur auf Buchst b aaO berufen.

Der Beklagte schließt sich diesen Ausführungen an.

Der Beklagte und die zu 7. beigeladene [X.] beantragen,
das Urteil des [X.] vom 10.12.2008 zu ändern und die Berufung des [X.] zu 1. gegen das Urteil des [X.] vom 28.2.2008 zurückzuweisen.

Der Kläger zu 1. und die Beigeladene zu 10. beantragen,
die Revision zurückzuweisen.

Sie verteidigen das Urteil des [X.]. Es habe den Bescheid des [X.] zu Recht aufgehoben und ihn zur Neubescheidung verpflichtet. Dieser habe den Sachverhalt nicht vollständig ermittelt; er habe zu Unrecht den gesamten gefäßchirurgischen Versorgungsbedarf als gedeckt angesehen. Im Übrigen hätte er in Betracht ziehen müssen, statt einer Vollzulassung zwei [X.] für je einen hälftigen Versorgungsauftrag zu erteilen. Zweifelhaft sei schon, ob es ausreichen könne, dass der Beklagte für alles Nähere - statt eigene Bewertungen vorzunehmen - auf die Ausführungen des [X.] Bezug nehme. Aber auch wenn man eine solche Bezugnahme ausreichen lasse, fehle es jedenfalls an den vom B[X.] geforderten Ermittlungen (Befragung der Ärzte und Beiziehung der Anzahlstatistiken). Zur Berechnung des nicht gedeckten [X.] hätte der Beklagte bei den Krankenkassen Angaben über den Umfang der gefäßchirurgischen Leistungen aufgrund des hier relevanten § 115a [X.]B V anfordern müssen. Erforderlich wäre die Ermittlung der tatsächlichen Leistungsbereitschaft der bereits niedergelassenen Ärzte. Nicht ausreichend fundiert seien ferner die von der Beigeladenen zu 7. in ihrer Revisionsbegründung angeführten Zahlen über den Leistungsumfang der verschiedenen Ärzte (Frequenztabellen). Unklar bleibe schon, welche Arztgruppe sie bei ihrer Annahme einer durchschnittlichen Fallzahl von ca 1100 herangezogen habe; möglicherweise habe sie die Gesamtgruppe der Chirurgen zugrunde gelegt, der unter anderem auch die Unfallchirurgen zugeordnet seien, während sie allein auf die gefäßchirurgisch tätigen Ärzte hätte abstellen müssen. Ein an den Kläger zu 2. gerichteter Bescheid vom 8.12.2009 weise für die gefäßchirurgisch tätigen Ärzte im [X.] eine "durchschnittliche [X.] Fallzahl der [X.]" von 702 aus. [X.] man diese Zahl zugrunde und berücksichtige zudem, dass die Beigeladene zu 7. mit dem Bescheid vom 8.12.2009 dem Kläger zu 2. für sein [X.] ([X.]) die Fallzahl von 994 auf 1317 erhöht habe und dass dieser aber anstrebe, seine Leistungsmenge auf den Durchschnitt der Fachgruppe zurückzuführen, so ergebe sich, dass durchaus noch Raum für eine zweite Sonderbedarfszulassung sei. Die Beigeladene zu 7. hätte ferner zu den 1000 Behandlungsfällen, die die Kläger zu 1. und 2. im Rahmen ihrer Ermächtigung gehabt hätten, noch die Fälle hinzurechnen müssen, die das Krankenhaus gemäß § 115a [X.]B V abrechne. Schließlich hätte sie die Zahl der im Rahmen der Ermächtigungen behandelten Fälle deshalb weiter hochrechnen müssen, weil ein ermächtigter Krankenhausarzt wegen des großen Umfangs seines Krankenhausdienstes nur in geringerem Umfang ambulant tätig sein könne als ein aufgrund einer Sonderbedarfszulassung behandelnder niedergelassener Arzt. Ferner hätte der Versorgungsbedarf für die von außerhalb der [X.] einpendelnden Patienten hinzugerechnet werden müssen. Denn es sei, wie vom [X.] ausgeführt, auf den Ort der Inanspruchnahme abzustellen, also auf den Ort der Berufstätigkeit. Im Übrigen müssten im Falle der Herausrechnung der einpendelnden Patienten konsequenterweise die [X.] hinzugerechnet werden; richtig sei es aber, weder die einpendelnden heraus- noch die [X.] hinzuzurechnen. Das Begehren des [X.] zu 1. nach einer Sonderbedarfszulassung scheitere ferner nicht am Erfordernis wirtschaftlicher Tragfähigkeit einer Vertragsarztpraxis. Hätte der Beklagte hierzu Ermittlungen angestellt, so hätte sich gezeigt, dass die [X.] ca 100 000 Euro betrügen, was ausreiche, zumal noch Einnahmen aus ambulanten Operationen im Krankenhaus gemäß § 115a [X.]B V hinzukämen. Einer Sonderbedarfszulassung könnten schließlich auch nicht die Kapazitäten der in M. betriebenen Zweigpraxis entgegengehalten werden, weil diese ebenso wie in Krankenhäusern erbrachte Leistungen außer Betracht zu bleiben hätten. Die Teilnahmeform Zweigpraxis stehe gewissermaßen "an letzter Stelle", sodass eine Sonderbedarfszulassung vorrangig sei.

Die Beigeladenen zu 1. bis 6. sowie 8. und 9. stellen keine Anträge.

Die Revision der Beigeladenen zu 7. hat keinen Erfolg. Der [X.] ist verpflichtet, über den Widerspruch des [X.] zu 1., mit dem dieser den Erhalt einer [X.]zulassung begehrt, unter Beachtung der Rechtsauffassung des erkennenden [X.]s neu zu entscheiden. Zur Beurteilung, ob der Kläger zu 1. Anspruch auf eine Zulassung wegen [X.] im gefäßchirurgischen Tätigkeitsbereich in der [X.] M. hat, bedarf es ergänzender Feststellungen und einer erneuten Beurteilung durch den [X.]n.

1. In dem Planungsbereich, für den der Kläger seine Zulassung begehrt, bestehen für die Arztgruppe der Fachärzte für Chirurgie, der sowohl die Fachärzte für Allgemeine Chirurgie als auch die Fachärzte für Gefäßchirurgie zugeordnet sind, Zulassungsbeschränkungen wegen Überversorgung. Diese sind vom [X.] der Ärzte und Krankenkassen gemäß § 103 [X.] 1 und 2 [X.] angeordnet worden (siehe Beschlüsse des [X.]es seit dem Stichtag 31.12.2006, [X.] 9/2007 S 75; 1/2008, [X.]; 1/2009, [X.]; 8/2009, [X.]; 7/2010 S 55 f). Die dem zugrunde liegenden Berechnungen der Überversorgung und das dafür in §§ 9 ff [X.] festgelegte Verfahren sind rechtlich nicht zu beanstanden, wie das [X.] mehrfach entschieden hat (vgl zB - betr Psychotherapeuten - [X.]-2500 § 101 [X.] Rd[X.]0 ff , Beschluss vom 4.5.2004 - 1 BvR 749/04 -> und [X.], Urteil vom [X.] [X.] 22/09 R - Rd[X.]1, zur [X.] in [X.]-2500 § 101 [X.] vorgesehen, so im Folgenden zitiert).

In solchen Planungsbereichen, in denen die Zulassung von Ärzten wegen Überversorgung beschränkt ist, sind Zulassungen für die davon betroffenen Arztgruppen nur ausnahmsweise möglich, nämlich nach Maßgabe der Vorgaben des § 101 [X.] 1 Satz 1 [X.], [X.], [X.] und des § 103 [X.] 4, [X.] 4a Satz 5 und [X.] 7 [X.]. Durch diese Ausnahmeregelungen wird gewährleistet, dass angeordnete Zulassungssperren nicht unverhältnismäßig die Berufsausübung beschränken oder die Verwertung der Arztpraxen hindern und dass die Versorgung der Versicherten gewährleistet bleibt. Dies im Einzelnen zu konkretisieren, hat der Gesetzgeber gemäß § 101 [X.] 1 Satz 1 [X.] dem Gemeinsamen Bundesausschuss ([X.]) übertragen, der dementsprechend in der [X.] die Voraussetzungen für solche ausnahmsweisen Besetzungen zusätzlicher [X.] festgelegt hat (§ 101 [X.] 1 Satz 1 [X.] [X.] iVm § 24 Buchst a bis e, § 25, § 26 [X.]). Gegen die Übertragung der Befugnis zur Normkonkretisierung auf den [X.] bestehen keine durchgreifenden rechtlichen Bedenken, zumal der Gesetzgeber Inhalt, Zweck und Ausmaß der Regelung präzise vorgegeben und damit die wesentlichen Fragen selbst entschieden hat (vgl zu alledem zB [X.], 21 = [X.]-2500 § 101 [X.], Rd[X.]4 mwN; [X.], 116 = [X.]-2500 § 101 [X.], Rd[X.]1) . Auf der Grundlage der Regelungen von Gesetzgeber und [X.] sind dem [X.] verschiedene Möglichkeiten eröffnet, trotz Beschränkungen eine Zulassung zu erlangen, insbesondere im Wege der [X.] (§ 103 [X.] 4 [X.]), der [X.] zur Ausübung belegärztlicher Tätigkeit (§ 103 [X.] 7 [X.]), der Zulassung aufgrund besonderen [X.] (§ 101 [X.] 1 Satz 1 [X.] [X.] iVm §§ 24 bis 26 [X.]) oder im Wege eines sog Job-Sharings (§ 101 [X.] 1 Satz 1 [X.] und 5 [X.] iVm §§ 23a bis 23h [X.]; - zu diesen Möglichkeiten vgl zB [X.], 181 = [X.]-2500 § 103 [X.], Rd[X.]8; [X.], 116 = [X.]-2500 § 101 [X.], Rd[X.]0; [X.]-2500 § 101 [X.] Rd[X.]2).

Von diesen Tatbeständen kommt im vorliegenden Fall eine ([X.]-)Zulassung gemäß § 24 Buchst b [X.] in Betracht. Zulassungen nach Buchst a und/oder Buchst e stehen offensichtlich nicht in Frage. Dafür, dass ein Fall der [X.]zulassung nach Buchst c (Gemeinschaftspraxis mit spezialisierten [X.]) oder Buchst d (ambulantes Operieren) in Betracht kommen könnte, gibt es zwar möglicherweise Anhaltspunkte, zumal das [X.] diese Tatbestände ausdrücklich benannt hat (siehe [X.] [X.]O [X.], 361, 367 unter h und i). Für eine diesbezügliche nähere Prüfung ist aber im Revisionsverfahren kein Raum, weil dafür Tatsachenfeststellungen erforderlich wären. Im Übrigen hat der Kläger zu 1. den Hinweis des [X.] auch bisher nicht aufgegriffen. Falls allerdings der Kläger in dem aufgrund der Neubescheidungsverpflichtung neu durchzuführenden Widerspruchsverfahren - oder in einem eventuellen erneuten Klageverfahren - das Vorliegen jener Tatbestände geltend macht, obliegt es dem [X.]n, sich mit diesen Tatbeständen zu befassen (zu Antragsänderungen in Zulassungsverfahren und zu deren Zulässigkeit auch noch im Berufungs- und Revisionsverfahren vgl [X.]-5520 § 20 [X.] S 38).

2. Ein Sonderbedarf gemäß § 101 [X.] 1 Satz 1 [X.] [X.] iVm § 24 Buchst b [X.] erfordert die Feststellung eines besonderen [X.], der in einem Bereich bestehen muss, wie er in der Weiterbildungsordnung durch den Inhalt eines Schwerpunkts, einer fakultativen Weiterbildung oder einer besonderen Fachkunde beschrieben ist (vgl hierzu zuletzt - zur Psychotherapie - [X.]-2500 § 101 [X.] Rd[X.]8 mwN). Dieser Bedarf kann zB durch eine phlebologische oder gefäßchirurgische Qualifikation erfüllt werden, wie sie nach den Feststellungen des [X.] beim Kläger zu 1. besteht.

Die Frage, ob in dem betroffenen Spezialbereich ein Versorgungsbedarf gegeben war oder ist bzw genauer: ob in diesem Bereich auch noch nach der Erteilung der [X.]zulassung an den Kläger zu 2. ein ungedeckter Versorgungsbedarf verblieben ist, kann von den Gerichten auf der Grundlage der bisher vom [X.]n durchgeführten Ermittlungen und Feststellungen nicht beurteilt werden. Die Gerichte haben nicht die Kompetenz, ggf fehlende Ermittlungen und Feststellungen nachzuholen. Dies obliegt vielmehr dem [X.]n, weil er einen Beurteilungsspielraum bei der anstehenden inhaltlichen Beurteilung des Vorliegens oder [X.] eines ungedeckten [X.] hat; deshalb hat das [X.] zu Recht ihn zu erneuter Entscheidung über den Widerspruch des [X.] zu 1. verpflichtet.

a) Den Zulassungsgremien steht bei der Beurteilung, ob bzw inwieweit die bereits zugelassenen Ärzte eine ausreichende Versorgung gewährleisten oder ob in diesem Versorgungsbereich der Versorgungsbedarf nicht gedeckt ist, ein Beurteilungsspielraum zu, in den einzugreifen den Gerichten nur in engem Maße gestattet ist (stRspr, vgl zB [X.], 21 = [X.]-2500 § 101 [X.], Rd[X.]6; [X.], 116 = [X.]-2500 § 101 [X.], Rd[X.]5 mit näheren Ausführungen; vgl auch [X.]-2500 § 101 [X.] Rd[X.]6, hier auch Rd[X.]8 zur Übereinstimmung mit Rspr und Lehre im Verwaltungsrecht). Einen Beurteilungsspielraum haben die Zulassungsgremien zum einen bei der Bewertung, Gewichtung und Abwägung der ermittelten Tatsachen (vgl [X.], 116 = [X.]-2500 § 101 [X.], Rd[X.]5 und 16). Sie haben einen Beurteilungsspielraum zum anderen - und vor allem - bei der schlussfolgernden Bewertung, ob und inwieweit der Versorgungsbedarf bereits durch das Leistungsangebot der zugelassenen Ärzte gedeckt ist oder ob noch ein Versorgungsbedarf besteht ([X.] [X.]O Rd[X.]5 mwN). Liegen Leistungsangebote von Ärzten vor, so ist bei der Prüfung der Deckung des [X.] deren geographische Erreichbarkeit [X.]; den Versicherten sind weitere Wege umso eher zuzumuten, je spezieller die erforderliche Qualifikation ist (vgl hierzu [X.]E 100, 154 = [X.]-2500 § 87 [X.]6, Rd[X.]5; [X.], 116 = [X.]-2500 § 101 [X.], Rd[X.]5).

b) Soweit die Zulassungsgremien dem Umfang der Leistungserbringung durch die bereits zugelassenen Ärzte oder ihrer Kapazität entscheidende Bedeutung beimessen, muss ihr Beurteilungsergebnis auf ausreichend fundierte Ermittlungen gegründet sein ([X.], 116 = [X.]-2500 § 101 [X.], Rd[X.]6). Ihnen obliegt es, diejenigen Ärzte bzw Praxen, die solche Leistungen bereits erbringen bzw erbringen können, zu befragen und deren Angaben, da diese interessenorientiert sein könnten, anhand ihnen zugänglicher weiterer Unterlagen - insbesondere der sog [X.] - zu verifizieren. Soweit ein Versorgungsbedarf auch Bereiche umfasst, in denen die Leistungserbringung eine medizinisch-technische Ausstattung und/oder zusätzliche persönliche Qualifikationen erfordert, ist zu ermitteln, ob der Bewerber darüber verfügt. Einen Beurteilungsspielraum haben sie allerdings nicht bei der Frage, wie weit sie ihre Ermittlungen erstrecken; der Umfang ihrer Ermittlungen ist durch § 21 [X.]B X vorgegeben: Die Ermittlung des Sachverhalts muss das nach pflichtgemäßem Ermessen erforderliche Maß ausschöpfen, dh sich so weit erstrecken, wie sich Ermittlungen als erforderlich aufdrängen (s § 21 [X.] 1 Satz 1 [X.]B X, vgl [X.], 116 = [X.]-2500 § 101 [X.], Rd[X.]6 mwN).

Zur Klärung, ob ein ungedeckter Versorgungsbedarf besteht, stehen den Zulassungsgremien verschiedene Methoden zur Verfügung. Sie können die Zahl der im jeweiligen Spezialbereich tätigen Ärzte und die Anzahl ihrer Behandlungsfälle ermitteln, um daraus Schlüsse zu ziehen: So könnte eine zu kleine Zahl an Ärzten oder eine zu große Zahl an Behandlungsfällen die Schlussfolgerung rechtfertigen, dass ein ungedeckter Versorgungsbedarf besteht (vgl zu deren Befragung: [X.], 21 = [X.]-2500 § 101 [X.], Rd[X.]8, 19, 28; [X.], 116 = [X.]-2500 § 101 [X.], Rd[X.]7; vgl auch [X.]-2500 § 101 [X.] Rd[X.]8 f, 25). Die hierfür erforderlichen Befragungen der Ärzte können auch auf die bei den Ärzten bestehenden Wartezeiten ausgerichtet sein ([X.]-2500 § 101 [X.] Rd[X.]3 f). Bei allgemeinen Leistungen werden Versorgungsangebote, die mehr als 25 km entfernt sind, grundsätzlich nicht berücksichtigt (vgl [X.]-2500 § 101 [X.] Rd[X.]4, 27). Schließlich kann sich ein Indiz für das Vorliegen eines [X.] daraus ergeben, dass der Einheitliche Bewertungsmaßstab für ärztliche Leistungen einen [X.]chnitt mit Leistungen ausweist, die nur von dafür speziell qualifizierten Ärzten abgerechnet werden dürfen, die sich bisher nicht unter den bereits zugelassenen Ärzten finden ([X.], 116 = [X.]-2500 § 101 [X.], Rd[X.]6 iVm 29; - anders bei der Neueinführung zB eines Schwerpunkts durch Neufassung der Weiterbildungsordnung: [X.], 21 = [X.]-2500 § 101 [X.], Rd[X.]6).

c) Kommen die Zulassungsgremien zu dem Ergebnis, dass in dem Spezialbereich ein nicht gedeckter Versorgungsbedarf gegeben ist, so bedarf es noch der Bewertung, ob der Versorgungsbedarf auch dauerhaft erscheint sowie ob er sich auf die gesamte Breite des jeweiligen Spezialbereichs (Schwerpunkts usw, hier: gefäßchirurgischer Tätigkeitsbereich) erstreckt und auch für eine wirtschaftlich tragfähige Praxis ausreicht (vgl [X.], 116 = [X.]-2500 § 101 [X.], Rd[X.]9 bis 22; s auch [X.], 21 = [X.]-2500 § 101 [X.], Rd[X.]5, 29; s ferner noch unten Rd[X.]7). Sofern keine Anhaltspunkte für Zweifel am Vorliegen dieser Voraussetzungen bestehen, bedarf es insoweit keiner näheren Ermittlungen ([X.]-2500 § 101 [X.] Rd[X.]6). Die Dauerhaftigkeit eines [X.] kann etwa dann zweifelhaft sein, wenn andere bereits zugelassene Versorger in absehbarer [X.] den Versorgungsbedarf decken werden, weil sie zB in Kürze eine entsprechende zusätzliche Schwerpunktqualifikation erlangt haben werden oder weil sie ihr bisher nur geringes Versorgungsangebot ersichtlich aufstocken (vgl zu Letzterem [X.]-2500 § 101 [X.] Rd[X.]2). Die Bewertung der Frage wirtschaftlicher Tragfähigkeit obliegt vorrangig den Zulassungsgremien, die auch insoweit einen Beurteilungsspielraum haben (vgl [X.], 116 = [X.]-2500 § 101 [X.], Rd[X.]9-22 und 33; [X.]-2500 § 101 [X.] Rd[X.]0). Sollte eine dieser Anforderungen - dauerhafter Versorgungsbedarf im Spezialbereich, Deckung seiner gesamten Breite, wirtschaftliche Tragfähigkeit - nicht erfüllt sein, könnte zur Bedarfsdeckung die Erteilung einer Ermächtigung in Betracht kommen (gemäß § 116 [X.] iVm § 31a [X.] 1 Zulassungsverordnung für Vertragsärzte <Ärzte-ZV> an entsprechend qualifizierte Krankenhausärzte oder - bei Unterversorgung - gemäß § 31 [X.] 1 Ärzte-ZV auch an andere Ärztinnen bzw Ärzte; vgl [X.], 116 = [X.]-2500 § 101 [X.], Rd[X.]3; [X.]-2500 § 101 [X.] Rd[X.]0 mwN), evtl auch die Genehmigung einer Zweigpraxis (gemäß § 98 [X.] 2 [X.]3 [X.] iVm § 24 [X.] 3 Satz 1 ff Ärzte-ZV).

3. Bei Anwendung der vorgenannten Maßstäbe auf den Bescheid des [X.]n vom [X.] ergibt sich, dass dieser seine Beurteilung, es bestehe keine ausreichende Grundlage für eine Zulassung des [X.] zu 1. wegen [X.], nicht auf ausreichend fundierte Ermittlungen gegründet und teilweise unzutreffende Rechtsmaßstäbe zugrunde gelegt hat.

a) Zu Recht hat das [X.] in Frage gestellt, ob in M. nur für eine - bereits an den Kläger zu 2. erteilte - [X.]zulassung Raum sei. Es gibt Anzeichen dafür, dass ein weitergehender ungedeckter Versorgungsbedarf bestehen könnte, wenn nämlich der Kläger zu 2. als gefäßchirurgisch tätiger Vertragsarzt in M. überlastet ist. Soweit bei dieser Überprüfung eine durchschnittliche Fallzahl als Vergleichsmaßstab herangezogen wird, ist auf die Gruppe der gefäßchirurgisch tätigen Fachärzte abzustellen. Ob der [X.] so verfahren ist, hat der Kläger zu 1. mit Hinweis darauf in Zweifel gezogen, dass die Beigeladene zu 7. dem Kläger zu 2. mit Bescheid vom 8.12.2009 eine Erhöhung seiner individuellen [X.] Fallzahl von 994 auf 1317 bewilligt und dabei eine "durchschnittliche [X.] Fallzahl der [X.]" von 702 genannt habe. Ob dieser Einwand zutrifft und tatsächlich eine deutliche Überlast bei dem Kläger zu 2. vorliegt, die sachgerechterweise Anlass zur Erteilung einer weiteren [X.]zulassung geben müsste, wird der [X.] zu überprüfen und ggf eine neue Beurteilung vorzunehmen haben.

Wie im Urteil des [X.] ebenfalls zutreffend ausgeführt ist, ist zur Deckung eines etwaigen [X.] die Erteilung von [X.]zulassungen auch mit einer Beschränkung auf einen hälftigen Versorgungsauftrag in Betracht zu ziehen. Es besteht kein Rechtssatz, dass [X.]zulassungen nur als Vollzulassungen erteilt werden könnten. Vielmehr kann, wie in § 19a [X.] 2 Satz 1 Ärzte-ZV vorgesehen ist und der [X.] auch bereits ausgeführt hat, der Bewerber seinen Zulassungsantrag auf einen hälftigen Versorgungsauftrag beschränken ([X.], 116 = [X.]-2500 § 101 [X.], Rd[X.]2; dies in Bezug nehmend auch [X.]-2500 § 101 [X.] Rd[X.]0). Im Falle des Begehrens nach einem nur hälftigen Versorgungsauftrag braucht die wirtschaftliche Tragfähigkeit der Praxis (s oben Rd[X.]1) nur in entsprechend geringerem Umfang gegeben zu sein ([X.], 116 = [X.]-2500 § 101 [X.], Rd[X.]2). Der Bewerber, der eine [X.]zulassung mit nur hälftigem Versorgungsauftrag begehrt, muss dies - jedenfalls zukünftig, ab dem [X.]punkt der [X.] dieses Urteils - gegenüber den Zulassungsgremien, also spätestens vor dem Berufungsausschuss, deutlich zum Ausdruck bringen; denn diese benötigen diese Information für ihre Beurteilung, in welchem Umfang ein nicht gedeckter Versorgungsbedarf besteht und ob für dessen Deckung die Erteilung einer [X.]zulassung mit nur hälftigem Versorgungsauftrag in Betracht kommt (zu Fragen der Bewerberauswahl s unten Rd[X.]8 bis 40). Dies ist tunlichst schon mit dem Zulassungsantrag an den Zulassungsausschuss geltend zu machen; der Zulassungsausschuss hat auf die Möglichkeit solcher Beschränkung hinzuweisen. Der Antrag kann auch in Form eines gestaffelten Antrags auf Zulassung - zB vorzugsweise mit vollem, aber hilfsweise mit hälftigem Versorgungsauftrag - gestellt werden.

b) Im Rahmen der Prüfung, ob bzw in welchem Umfang der Versorgungsbedarf bereits gedeckt ist, ist die durch [X.] erfolgende Versorgung zu berücksichtigen. Es liegt insofern anders als bei der Leistungserbringung in Krankenhäusern, die in bestimmten Fällen gemäß § 24 Buchst b Satz 5 [X.] außer Betracht bleibt.

[X.]) Zu der Bestimmung des § 24 Buchst b Satz 5 [X.], wonach eine "Leistungserbringung in Krankenhäusern … außer Betracht" bleibt, hat der [X.] bereits früher Stellung genommen. Nach dieser Vorschrift sind nicht nur die stationären Leistungen der Krankenhäuser unberücksichtigt zu lassen. Vielmehr müssen auch die dort erbrachten ambulanten Leistungen außer Betracht bleiben, dies allerdings nur insoweit, als diese Leistungserbringung gegenüber derjenigen der niedergelassenen Vertragsärzte nachrangig ist ([X.], 116 = [X.]-2500 § 101 [X.], Rd[X.]8). So müssen Versorgungsangebote von Krankenhausärzten, die gemäß §§ 116 [X.], [X.] ermächtigt wurden, unberücksichtigt bleiben, weil die Versorgung aufgrund solcher Ermächtigungen nachrangig gegenüber der durch niedergelassene Vertragsärzte ist. Aus dem gleichen Grund der Nachrangigkeit sind auch Versorgungsangebote aufgrund von Ermächtigungen zB gemäß § 31 [X.] 1 Buchst a Ärzte-ZV, § 116a, § 119a [X.] unberücksichtigt zu lassen ([X.] [X.]O Rd[X.]8, 32 mwN).

Dagegen sind Leistungen aufgrund von Ermächtigungen, die nicht nachrangig sind, sondern bedarfsunabhängig erteilt werden, als erfolgte Bedarfsdeckung zu berücksichtigen: Dies gilt zB für Leistungen auf der Grundlage von § 117 [X.], wonach Hochschulambulanzen nach Maßgabe der Erfordernisse von Forschung und Lehre - unabhängig von einem durch die Vertragsärzte gedeckten oder nicht gedeckten Versorgungsbedarf - zur Erbringung ambulanter vertragsärztlicher Leistungen ermächtigt werden. Die hierdurch erfolgende Bedarfsdeckung ist zu berücksichtigen und kann bei der Prüfung und Feststellung, ob ein nicht gedeckter Versorgungsbedarf besteht, zur Ablehnung einer [X.]zulassung führen ([X.] [X.]O Rd[X.]8 am Ende; [X.]-2500 § 101 [X.] Rd[X.]3).

Diesem Falltypus ist auch die Erbringung ambulanter Leistungen auf der Grundlage von §§ 115a, 115b [X.] zuzuordnen. Hierbei handelt es sich um Leistungen im Krankenhaus, die gegenüber denen der Vertragsärzte nicht nachrangig sind. Die gemäß § 115a [X.] erbrachten Leistungen sind daher zu Lasten des Bewerbers um eine [X.]zulassung als erfolgte Bedarfsdeckung zu berücksichtigen.

[X.]) In gleicher Weise sind die in [X.] erbrachten Leistungen als Bedarfsdeckung zu berücksichtigen, sie können also die Erteilung einer [X.]zulassung hindern. Ist eine Zweigpraxis genehmigt worden und wird sie auch tatsächlich betrieben, so handelt es sich um eine Bedarfsdeckung, die real vorhanden und nicht nachrangig ist (zu Letzterem siehe [X.]E 105, 10 = [X.]-5520 § 24 [X.], Rd[X.]8 bis 40).

Den Ausführungen des [X.], dass die Zweigpraxisgenehmigung zwar nicht im Sinne einer Drittanfechtungsberechtigung nachrangig sei, aber gegenüber der Vollzulassung als Vertragsarzt, die an der "Spitze der Teilnahmehierarchie" stehe, doch subsidiär sei - jedenfalls dann, wenn sie in einem anderen Planungsbereich als dem des [X.]s betrieben werden solle - ([X.] Nordrhein-Westfalen [X.], 361, 366 unter [X.]), vermag der erkennende [X.] nicht zu folgen. Das [X.] verkennt insoweit das Verhältnis von Zweigpraxisgenehmigung und [X.]zulassung. Während die [X.]zulassung gegenüber sog regulären Zulassungen nachrangig ist (vgl [X.]E 103, 269 = [X.]-1500 § 54 [X.]6, Rd[X.]1), ist die Zweigpraxisgenehmigung Ausfluss einer regulären Zulassung; sie nimmt am Status der regulären Zulassung teil (vgl [X.]E 105, 10 = [X.]-5520 § 24 [X.], Rd[X.]9). Dies gilt auch dann, wenn eine Zweigpraxis von einem Arzt aus einem anderen [X.] betrieben wird und deshalb der Zulassungsausschuss gemäß § 24 [X.] 3 Satz 3 Ärzte-ZV eine Ermächtigung erteilt hat.

Mithin kann die Zweigpraxis, anders als das [X.] meint, nicht als nachrangig gegenüber [X.]zulassungen angesehen werden. Vielmehr kommt ihr im Kollisionsfall sogar ein gewisser Vorrang zu: Wenn zwei Bewerber, der eine mit dem Antrag auf eine Zweigpraxisgenehmigung oder -ermächtigung und der andere mit dem Antrag auf eine [X.]zulassung, um die Deckung desselben [X.] konkurrieren (Situation einer sog offensiven Bewerberkonkurrenz), ist dem Zweigpraxisbewerber - vorausgesetzt, die Zweigpraxis entspricht auch den Anforderungen des § 24 [X.] 3 Ärzte-ZV - der Vorzug zu geben, soweit damit der Bedarf gedeckt werden kann.

Dies gilt auch dann, wenn die Genehmigung der Zweigpraxis noch nicht bestandskräftig ist. Entgegen der Ansicht des [X.] ([X.] [X.]O unter 3.d [X.] und [X.]) kann die Existenz der Zweigpraxisgenehmigung nicht deshalb ignoriert werden, weil sie noch keine Bestandskraft erlangt hat. Denn die Erteilung der Zweigpraxisgenehmigung als solche bewirkt bereits durch ihre Bekanntgabe an den Begünstigten, dass sie wirksam (§ 37 [X.] 1 iVm § 39 [X.] 1 Satz 1 [X.]B X) und deshalb zu beachten ist (vgl dazu [X.]-2500 § 96 [X.] Rd[X.]3 zu einer noch nicht bestandskräftigen Ermächtigung).

Etwas anderes käme allenfalls dann in Betracht - ohne dass dies hier näher zu erörtern ist -, wenn eine substantiierte Drittanfechtung durch einen anderen Vertragsarzt vorläge: Dies würde allerdings erfordern, dass die Genehmigungserteilung auf gravierenden Rechtsverstößen beruht und den anderen Vertragsarzt schwer beeinträchtigt ([X.]E 105, 10 = [X.]-5520 § 24 [X.], Rd[X.]3). Sollte der Fall so gelagert sein - was von den Zulassungsgremien zu prüfen ist -, so wäre das Verfahren auf Erteilung der [X.]zulassung auszusetzen und abzuwarten, ob die Zweigpraxisgenehmigung bestandskräftig wird.

c) Zutreffend ist die Auffassung des [X.], dass bei der Berechnung des [X.] auch die Versorgung solcher Patienten einzurechnen ist, die die ermächtigten Krankenhausärzte von außerhalb der [X.] aufsuchen (sog einpendelnde Patienten). Die gegenteilige Ansicht des [X.]n und der Beigeladenen zu 7. widerspricht dem Normenkonzept der [X.].

In den [X.] wird sowohl für das Bestehen einer Unterversorgung (§ 31 [X.] 1 [X.] [X.]) als auch für das Vorliegen eines zusätzlichen lokalen [X.] (§ 34a [X.] 6 [X.] [X.], eingefügt durch Beschluss des [X.] vom 13.3.2008, BAnz [X.]0 vom [X.], [X.]) auf den "Ort der tatsächlichen Inanspruchnahme der ärztlichen Leistungen" abgestellt. Diese Regelungen zur Berechnung des [X.] berücksichtigen die faktische, von den Versicherten vorgenommene Wahl des Arztes; die Versicherten haben das Recht der freien Arztwahl, was bedeutet, an jedem ihnen genehmen Ort einen Vertragsarzt aufsuchen zu dürfen (vgl zur freien Arztwahl: § 76 [X.] 1 Satz 1 [X.]; vgl dazu [X.]E 105, 10 = [X.]-5520 § 24 [X.], Rd[X.]6 und 50 mwN).

Dementsprechend ist auch sonst für die Ermittlung und Quantifizierung des [X.] auf die tatsächliche Inanspruchnahme abzustellen. Daraus folgt, dass kein Raum für ein Herausrechnen "einpendelnder" Patienten ist. Ebenso wenig ist Raum für eine Hinzurechnung solcher Patienten, die "zu Unrecht auspendeln", dh ihren Wohnsitz im Planungsbereich haben, aber ärztliche Leistungen in einem anderen Planungsbereich in Anspruch nehmen.

d) Ergeben die Ermittlungen und Bewertungen der Zulassungsgremien einen noch nicht gedeckten Versorgungsbedarf, so haben sie ferner zu beurteilen, ob das Versorgungsdefizit in dem Spezialbereich als Basis für eine wirtschaftlich tragfähige Vertragsarztpraxis ausreicht. An diesem Erfordernis ist, wie ausgeführt, entgegen der Auffassung des [X.] festzuhalten (vgl oben Rd[X.]1). Reicht der von den Zulassungsgremien festgestellte Versorgungsbedarf im Umfang nicht einmal für einen hälftigen Versorgungsauftrag aus, so ist kein Raum für die Erteilung einer [X.]zulassung; dann kann zur Bedarfsdeckung die Erteilung einer Ermächtigung oder die Genehmigung einer Zweigpraxis in Betracht kommen (vgl oben Rd[X.]1 am Ende).

e) Liegt nach den dargestellten Maßstäben ein nicht gedeckter Versorgungsbedarf vor, der sich für eine [X.]zulassung eignet, bewerben sich aber mehrere Ärzte, so haben die Zulassungsgremien eine Auswahlentscheidung zu treffen. Die Erforderlichkeit einer Auswahl stellt sich nicht nur im Fall mehrerer zeitgleicher Anträge auf [X.]zulassung, sondern auch dann, falls in der [X.], bevor der Zulassungsausschuss einen Beschluss über die ersteingegangene Bewerbung gefasst hat, weitere Anträge eingehen.

Die Auswahlentscheidung ist in erster Linie daran auszurichten, welcher Bewerber von seiner Qualifikation, seinem Leistungsspektrum und vom geplanten Praxisstandort her den Versorgungsbedarf am besten deckt, was zu beurteilen den Zulassungsgremien obliegt. Bei insoweit gleicher Eignung sind die Kriterien anzuwenden, die der Gesetzgeber für die [X.] und für die Öffnung eines bisher wegen Überversorgung für Neuzulassungen gesperrten Planungsbereichs normiert hat (so zutreffend [X.] Nordrhein-Westfalen [X.], 367, 368): berufliche Eignung, Approbationsalter und Dauer der ärztlichen Tätigkeit (vgl § 103 [X.] 4 Satz 5 [X.]) sowie Dauer der Eintragung in die Warteliste (§ 103 [X.] 5 Satz 3 [X.]). Dazu ist ergänzend darauf hinzuweisen, dass die Kriterien Approbationsalter und Dauer der ärztlichen Tätigkeit darauf abzielen, einen gewissen Erfahrungsstand und den dadurch erworbenen Standard zu berücksichtigen; dieser dürfte in den meisten ärztlichen Bereichen nach ca fünf Jahren in vollem Ausmaß erreicht sein, sodass das darüber hinausgehende höhere Alter eines Bewerbers und eine noch längere ärztliche Tätigkeit keinen zusätzlichen Vorzug mehr begründen.

Grundsätzlich stellt es kein Ausschlusskriterium dar, wenn ein Bewerber eine Zulassung mit nur hälftigem Versorgungsauftrag begehrt, wie bereits ausgeführt worden ist (vgl oben Rd[X.]4). Dieser Umstand kann aber bei der Bewerberauswahl bedeutsam sein. Die Zulassungsgremien haben die Auswahl nicht nur daran auszurichten, welcher Bewerber den Versorgungsbedarf - von seiner Qualifikation, seinem Leistungsspektrum und dem geplanten Praxisstandort her - besser deckt und welcher von ihnen nach den Kriterien des § 103 [X.] 4 Satz 5, [X.] 5 Satz 3 [X.] geeigneter ist. Vielmehr dürfen sie auch berücksichtigen, welcher Bewerber den bestehenden Versorgungsbedarf von seinem Einsatzvolumen her vollständiger decken kann. So dürfen die Zulassungsgremien, wenn ein Bewerber eine Vollzulassung und ein anderer nur eine Zulassung für einen hälftigen Versorgungsauftrag begehrt, aber Versorgungsbedarf im Umfang eines vollen Versorgungsauftrags besteht, dem zu voller Tätigkeit bereiten Arzt den Vorzug geben. Gibt es allerdings zwei Bewerber um einen nur hälftigen Versorgungsauftrag, so sind diese vom angebotenen [X.] her gleichrangig mit einem Bewerber, der einen vollen Versorgungsauftrag auszufüllen bereit ist. Kann der Versorgungsbedarf durch einen hälftigen Versorgungsauftrag gedeckt werden, so darf nicht zum Nachteil des Bewerbers gewertet werden, dass er sein Zulassungsbegehren nur hilfsweise dementsprechend reduziert hat.

4. Nach alledem hat der [X.], dem in mehrfacher Hinsicht Beurteilungsspielräume eingeräumt sind, über die Erteilung der [X.]zulassung an den Kläger zu 1. neu zu entscheiden, wofür - wie ausgeführt - weitere Ermittlungen erforderlich sind. Deshalb hat das [X.] im Ergebnis zu Recht das Urteil des [X.] und den Bescheid des [X.]n aufgehoben sowie diesen zur Neubescheidung verpflichtet.

5. [X.] beruht auf § 197a [X.] 1 Satz 1 Halbsatz 3 [X.]G iVm einer entsprechenden Anwendung von § 154 [X.] 1 und 3 iVm §§ 159, 162 [X.] 3 VwGO. Der [X.] ist zusammen mit der Beigeladenen zu 7. zur Kostentragung verpflichtet (§ 154 [X.] 1 und 3 iVm § 159 Satz 1 VwGO); sie sind beide unterlegen. Eine Erstattung außergerichtlicher Kosten der Beigeladenen zu 1. bis 6. sowie 8. und 9. ist nicht veranlasst, weil sie im Revisionsverfahren keine Anträge gestellt haben (§ 162 [X.] 3 VwGO, vgl dazu [X.]E 96, 257 = [X.]-1300 § 63 [X.], Rd[X.]6).