Bundespatentgericht, Beschluss vom 08.12.2010, Az. 28 W (pat) 133/09

Gegen die für die nachfolgenden Waren der Klasse 7 und 9

"Maschinen zur Geldbearbeitung, nämlich zum Verpacken von Münzgeld (Münzen) und/oder Papiergeld (Banknoten); Maschinen zur Bearbeitung, nämlich zum Verpacken von mit Münzen vergleichbaren scheibenförmigen Gegenständen wie Jetons oder dergleichen Wertmarken; Maschinen zur Bearbeitung, nämlich zum Verpacken von mit Banknoten vergleichbaren Wertscheinen aus Papier wie Bankbelegen, Schecks, Kreditkarten und dergleichen bargeldlosen Zahlungsmitteln, Zahlungs- und sonstigen Belegen

Maschinen zur Geldbearbeitung, nämlich zum Erkennen, Zählen, Sortieren, Verpacken und Abrechnen von Münzgeld (Münzen) und/oder Papiergeld (Banknoten); Maschinen zur Bearbeitung, nämlich zum Erkennen, Zählen, Sortieren, Verpacken und Abrechnen von mit Münzen vergleichbaren scheibenförmigen Gegenständen wie Jetons oder dergleichen Wertmarken; Maschinen zur Bearbeitung, nämlich zum Zählen, Sortieren, Verpacken und Abrechnen von mit Banknoten vergleichbaren Wertscheinen aus Papier wie Bankbelegen, Schecks, Kreditkarten und dergleichen bargeldlosen Zahlungsmitteln, Zahlungs- und sonstigen Belegen"

am 30. August 2006 eingetragene und am 29. September 2006 veröffentlichte Wort-/Bildmarke

ist Widerspruch erhoben worden aus der prioritätsälteren Marke 301 48 560

[X.]

die am 18. Februar 2002 für eine Vielzahl von Waren und Dienstleistungen der Klassen 9, 6, 28, 35, 37, 41 und 42 eingetragen wurde. Der Widerspruch wurde gezielt gegen die folgenden Waren der [X.] des jüngeren Zeichens gerichtet

"Maschinen zur Geldbearbeitung, nämlich zum Erkennen, Zählen, Sortieren, Verpacken und Abrechnen von Münzgeld (Münzen) und/oder Papiergeld (Banknoten); Maschinen zur Bearbeitung, nämlich zum Erkennen, Zählen, Sortieren, Verpacken und Abrechnen von mit Münzen vergleichbaren scheibenförmigen Gegenständen wie Jetons oder dergleichen Wertmarken; Maschinen zur Bearbeitung, nämlich zum Zählen, Sortieren, Verpacken und Abrechnen von mit Banknoten vergleichbaren Wertscheinen aus Papier wie Bankbelegen, Schecks".

Gestützt wurde der Widerspruch ausschließlich auf die nachfolgend aufgeführten Waren der [X.] des [X.]

"Elektrotechnische und elektronische Apparate, Geräte, Instrumente und Maschinen (soweit in [X.] enthalten); Automaten mit zahlungspflichtigen Leistungen; Automaten, die nach einer Entgegennahme von Münzen, Banknoten, Wertmarken, Magnetkarten, Mikroprozessor-Chipeinrichtungen und/oder Marken betätigt werden; elektrische und elektronische Maschinen und Apparate für Spiel-, Vergnügungs- und Unterhaltungszwecke oder Sportautomaten; Spiel- und Unterhaltungsautomaten; Kinderunterhaltungsautomaten sowie Teile dieser Waren; Wettautomaten; vorgenannte Automaten, Maschinen und Apparate im vernetzten Betrieb; Mechaniken für geldbetätigte Apparate einschließlich Münzschaltgeräte, Banknotenprüfgeräte, [X.]; Apparate zur Abrechnung von geldbetätigten Automaten, [X.], [X.]; Geräte zur Aufzeichnung, Übertragung und Wiedergabe von Ton und Bild sowie Teile dieser Waren; Computer; Datenträger einschließlich von Ausweis- und Kreditkarten und Geldscheinen sowie Münzgeld, automatische Apparate zur Identifizierung von Datenträgern einschließlich von Ausweis- und Kreditkarten und Geldscheinen sowie Münzgeld, durch Eingabe von Magnetkarten und/oder durch Mikroprozessor-Chipeinrichtungen betätigbare Apparate; Geldwechsel-, Jetons- und Markenautomaten und [X.]; Automaten zum Verkauf von Waren und/oder Ausgabe von Karten, Tickets und/oder Ausgabe und Rücknahme von Waren, die nur zur vorübergehenden Benutzung ausgegeben worden sind; Waren- und Dienstleistungsautomaten; [X.] und -Instrumente".

Die Markenstelle für Klasse 7 des [X.] ([X.]) hat den Widerspruch mit Beschluss vom 11. Juni 2008 zurückgewiesen und zur Begründung ausgeführt, eine Verwechslungsgefahr sei aufgrund der hinreichend deutlichen Unterschiede zwischen den beiden [X.] auszuschließen. Gegen den [X.] hat die Widersprechende Erinnerung eingelegt. Mit Beschluss vom 28. September 2009 ist die Erinnerung zurückgewiesen worden. Die Zurückweisung wurde mit der fehlenden Glaubhaftmachung einer rechtserhaltenden Benutzung der Widerspruchsmarke begründet. Auf die von der Inhaberin der angegriffenen Marke zulässigerweise erhobenen [X.] habe die Widersprechende für den in § 43 Abs. 1 Satz 2 [X.] genannten Benutzungszeitraum keine ausreichenden Unterlagen vorgelegt. So fehle es vor allem an konkreten Angaben und Unterlagen zum Umfang der [X.]. Zwar habe die Widersprechende pauschal auf ihren Gesamtumsatz für 2007 hingewiesen, daraus ergebe sich jedoch nicht, welcher Anteil dieses Umsatzes mit der Widerspruchsmarke erzielt worden sei und welcher Anteil auf die kollisionsrelevanten Waren der [X.] des [X.] entfielen.

Hiergegen wendet sich die Widersprechende mit ihrer Beschwerde. Sie reicht ergänzende Benutzungsunterlagen ein, u. a. acht [X.]en sowie Rechnungskopien, einen Zubehörkatalog und weitere Unterlagen. Zur Sache selbst hat sie keine Stellung genommen, sondern insoweit lediglich auf die von ihr im patentamtlichen Verfahren eingereichten Schriftsätze verwiesen.

[X.] beantragt sinngemäß,

die angefochtenen Beschlüsse der Markenstelle aufzuheben und die jüngere Marke für die angegriffenen Waren teilweise im Register zu löschen.

Die Inhaberin der angegriffenen Marke hat keinen Antrag gestellt und auch sonst nicht zur Sache Stellung genommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt verwiesen.

Die zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg, da es bereits an einer Glaubhaftmachung der Benutzung der Widerspruchsmarke fehlt.

Das Vorliegen einer Verwechslungsgefahr i. S. v. § 9 Abs. 1 Nr. 2 [X.] ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zu beurteilen. Hierzu zählen vor allem die Ähnlichkeit der gegenseitigen Waren und der Vergleichsmarken sowie die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke. Nachdem die Inhaberin der angegriffenen Marke bereits im Verfahren vor der Markenstelle zulässig die [X.] gemäß § 43 Abs. 1 [X.] erhoben hat, ist im vorliegenden Fall zunächst zu prüfen, ob die Widersprechende eine rechtserhaltende Benutzung des prioritätsälteren Zeichens belegt hat. Denn bei der Beurteilung der Ähnlichkeit der gegenseitigen Waren können auf Seiten der Widerspruchsmarke nur Waren berücksichtigt werden, für die eine solche Benutzung glaubhaft gemacht worden ist (§ 43 Abs. 1 S. 3 [X.]).

Die [X.] wurde pauschal und damit auf beide Zeiträume des § 43 Abs. 1 [X.] bezogen erhoben. Da die fünfjährige Benutzungsschonfrist der Widerspruchsmarke, die mit ihrer Eintragung am 18. Februar 2002 zu laufen begonnen hat, erst nach der [X.] der Eintragung der angegriffenen Marke am 29. September 2006 endete, war die [X.] gemäß § 43 Abs. 1 S. 1 [X.] unzulässig. Zulässig war dagegen die [X.] nach § 43 Abs. 1 S. 2 [X.], so dass es der Widersprechenden oblag, eine rechtserhaltende Benutzung ihrer Marke gemäß § 26 [X.] innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Entscheidung über den Widerspruch glaubhaft zu machen, also für den Zeitraum von Dezember 2005 bis Dezember 2010. Dies ist ihr jedoch nicht gelungen.

Eine hinreichende Glaubhaftmachung verlangt insbesondere hinreichend genaue Angaben hinsichtlich Art, Zeit, Ort und Umfang der Benutzung für die jeweils maßgeblichen Waren. Im vorliegenden Fall sind dies ausschließlich diejenigen Waren der [X.], auf welche die Widersprechende ihren Widerspruch gestützt hat. Das wichtigste Mittel zur Glaubhaftmachung stellt die [X.] dar (vgl. hierzu [X.] in [X.]/[X.], [X.], 9. Auflage, § 43, Rdn. 55). Die Widersprechende hat insgesamt acht [X.]en von verschiedenen Mitarbeitern vorgelegt, die jedoch sämtlich gravierende Mängel aufweisen.

konkrete Zeichen letztlich zur Kennzeichnung benutzt wurde. Aus der [X.] geht somit nicht hervor, ob und ggf. in welchem Umfang die fraglichen Waren unter der Widerspruchsmarke angeboten wurden. Dies geht auch nicht aus dem zur [X.] eingereichten [X.] aus Gesamtübersichten und Rechnungskopien hervor, vielmehr ist diesen Unterlagen die Verwendung unterschiedlicher Bezeichnungen zu entnehmen, wie etwa "[X.]/MC N Venus [X.] ", "[X.]", "[X.] Multi Er", "[X.] MERKUR [X.] ", "[X.] [X.]" oder "Euro Maxx MERKUR [X.]". Somit lassen sich die in der [X.] genannten Umsätze nicht – wie erforderlich – mit der gebotenen Eindeutigkeit der Widerspruchsmarke zuordnen.

[X.] [X.] von Herrn T…, ebenfalls vom 19. April 2010, bezieht sich auf einen mit dem Produkt "[X.] Dispenser 100" im Jahr 2008 erzielten Umsatz. Ein konkretes, für das betreffende Produkt verwendetes Kennzeichen wird nicht benannt und auch die beigefügten Anlagen lassen die Verwendung der Widerspruchsmarke nicht erkennen, so dass eine Zuordnung des angegebenen Umsatzes zur Widerspruchsmarke nicht vorgenommen werden kann.

Die [X.] EV3 des Geschäftsführers der zur Unternehmensgruppe der Widersprechenden gehörenden [X.], [X.], vom 19. April 2010, bezieht sich ausdrücklich auf ein Zeichen "[X.] 3000" und damit nicht auf die verfahrensgegenständliche Widerspruchsmarke.

In der weiteren Eidesstattlichen Versicherung [X.] von [X.], vom 23. April 2010, wird unter Bezugnahme auf einen Zubehörkatalog aus dem [X.] erklärt: " …

Der Eidesstattlichen Versicherung [X.] des Geschäftsführers der ebenfalls zur Unternehmensgruppe der Widersprechenden gehörenden [X.], [X.], vom 12. März 2010, ist zu entnehmen, dass mit einem Produkt "[X.] [X.]" im Zeitraum von August 2002 bis April 2007 ein bestimmter Gesamtumsatz erzielt wurde. Ein insoweit verwendetes Zeichen wird nicht benannt. Auch insoweit fehlt es wieder an einer Zuordenbarkeit des in der [X.] genannten Umsatzes zur Widerspruchsmarke.

Die [X.] [X.] des Geschäftsführers der zur Unternehmensgruppe der Widersprechenden gehörenden [X.] & Co. KG, [X.], vom 13. April 2010, bezieht sich einschließlich der beigefügten Anlagen auf eine Sponsoring-Tätigkeit der [X.] & Co. KG für verschiedene Veranstaltungen und damit nicht auf die ausschließlich verfahrensgegenständlichen Waren der [X.] der älteren Marke.

Entsprechendes gilt für die [X.] und [X.] des Geschäftsführers der [X.], [X.], vom 4. Februar 2010. So wird mit der [X.] ein im Monat Juli 2005 mit einer Uhr "[X.] Time-Cash" erzielter Umsatz versichert und die in der [X.] genannten Angaben beziehen sich auf einen mit Wertmarken erzielten Umsatz im Zeitraum vom Februar 2005 bis März 2009. Weder Uhren noch Wertmarken gehören jedoch zu den kollisionsrelevanten Waren des [X.], weshalb auch die eingereichten [X.] und [X.] ungeeignet sind, eine rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke für die Waren glaubhaft zu machen, auf die sie ihren Widerspruch stützt.

Bei der gebotenen Gesamtwürdigung aller von der Widersprechenden im patentamtlichen- und im Beschwerdeverfahren eingereichten Unterlagen verbleiben somit gravierende Zweifel an einer rechtserhaltenden Benutzung der Widerspruchsmarke für die kollisionsrelevanten Waren. Diese Zweifel gehen ausschließlich zu Lasten der Widersprechenden, die auf die Mängel der von ihr im Beschwerdeverfahren vorgelegten Belege auch nicht hinzuweisen war (vgl. hierzu [X.], a. a. [X.], § 43, Rdn. 38, 44). Die Frage der rechtserhaltenden Benutzung unterliegt dem [X.] (vgl. [X.], Markenrecht, 2. Aufl. 2009, § 43 [X.], Rdn. 30; sowie [X.] in Büscher/[X.]/[X.], Gewerblicher Rechtsschutz, Urheberrecht, Medienrecht, 2008, Kapitel 3, § 43, Rdn. 12, m. w. N.). Das Gericht kann zwar im Einzelfall zu einem Hinweis nach § 82 Abs. 1, § 139 Abs. 2 ZPO verpflichtet sein, wenn die Parteien erkennbar einen wesentlichen rechtlichen oder tatsächlichen Gesichtspunkt übersehen oder für unerheblich erachtet bzw. die Rechtslage falsch eingeschätzt haben. Diese Aufklärungspflicht darf jedoch in keinem Fall die Neutralitätspflicht des Gerichts verletzen, indem eine Seite letztlich zu Lasten der Gegenseite zur Vervollständigung unzureichender Glaubhaftmachungsunterlagen aufgefordert wird (vgl. hierzu nochmals [X.], a. a. [X.], § 43, Rdn. 13). Ein Hinweis des Senats auf die bestehenden Mängel der vorgelegten Glaubhaftmachungsunterlagen durfte somit nicht ergehen, zumal die Widersprechende bereits in dem von ihr angefochtenen Erinnerungsbeschluss des [X.] auf die besondere Bedeutung der Benutzungsproblematik für die vorliegende Streitsache hingewiesen worden war. Der für das vorliegende Verfahren maßgebliche, "wandernde" Benutzungszeitraum des § 43 Abs. 1 S. 2 [X.] hat sich im Laufe des Beschwerdeverfahrens auch nicht derart verändert, dass er von den eingereichten Glaubhaftmachungsunterlagen nicht mehr abgedeckt würde. Damit liegt insgesamt keine Fallkonstellation vor, die einen Hinweis des Senats nach § 139 Abs. 2 ZPO erforderlich gemacht hätte (vgl. hierzu nochmals [X.], a. a. [X.], § 43 [X.], Rdn. 34).

Infolge der Unbestimmtheit und [X.] der vorgelegten Nachweise kann der Widerspruch bereits mangels glaubhaft gemachter Benutzung der Widerspruchsmarke keinen Erfolg haben. Denn für die Prüfung einer Verwechslungsgefahr zwischen den Vergleichsmarken nach § 9 Abs. 1 Nr. 2 [X.] ist mangels berücksichtigungsfähiger Waren auf Seiten der Widerspruchsmarke keine Grundlage gegeben (§ 43 Abs. 1 Satz 3 [X.]).

[X.] war somit zurückzuweisen. Nachdem das [X.] über Beschwerden in Markensachen grundsätzlich ohne mündliche Verhandlung entscheidet (§ 69 [X.]) und im vorliegenden Fall eine mündliche Verhandlung weder von der Beschwerdeführerin beantragt wurde noch nach Wertung des Senats sachdienlich gewesen wäre, konnte diese Entscheidung im schriftlichen Verfahren ergehen. Das [X.] ist als Beschwerdegericht auch nicht gehalten, den Verfahrensbeteiligten Äußerungsfristen zu setzen oder einen beabsichtigten Entscheidungstermin im Vorfeld mitzuteilen (vgl. [X.], 223, 224 – [X.]). Das Gebot zur Wahrung des rechtlichen Gehörs gebietet es lediglich, Stellungnahmen zum Sachverhalt abzugeben und die eigene Auffassung zu den entsprechenden Rechtsfragen darlegen sowie Anträge stellen zu können.Nachdem die Beschwerde vom 22. Oktober 2009 datiert, hatten die Verfahrensbeteiligten hierzu hinreichend Gelegenheit (vgl. nochmals [X.], a. a. [X.] – [X.]).