Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 09.06.2011, Az. IX ZB 47/10

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
IX ZB
47/10

vom

9. Juni 2011

in dem Insolvenzverfahren

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Der IX.
Zivilsenat des [X.] hat durch [X.]
Dr.
Kayser,
[X.] Dr. Gehrlein und [X.], die Richterin [X.] und den Richter Dr. Fischer

am
9. Juni 2011
beschlossen:

Auf die Rechtsmittel des Schuldners werden der Beschluss der 9.
Zivilkammer des [X.] vom 26.
Februar 2010 und der Beschluss des [X.] vom 5.
September 2005 aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Entscheidung, auch über die Kosten der
Beschwerdeverfahren, an das Amtsgericht zurückverwiesen.

Der Wert der
Rechtsmittelverfahren
wird auf jeweils 5.000

t-gesetzt.

Gründe:

I.

Mit Beschluss des Amtsgerichts vom 20.
August 2004 wurde der weitere Beteiligte zum vorläufigen Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt be-stellt.
Das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Schuldners wurde mit Beschluss des Amtsgerichts vom 26.
April 2005 eröffnet und der weitere [X.]
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ligte zum Insolvenzverwalter bestellt. In der [X.] der vorläufigen Verwaltung wurde der nervenärztliche Praxisbetrieb des Schuldners fortgeführt.

Der weitere Beteiligte hat am 8.
Juli 2005 beantragt, die Vergütung für seine Tätigkeit als vorläufiger Insolvenzverwalter auf 9.909,59

,
die Auslagen auf 1.486,43

, und jeweils
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v.H.
Umsatzsteuer von insgesamt 1.823,36

festzusetzen, zusammen 13.219,38

Das Amtsgericht hat die Vergütung antragsgemäß festgesetzt. Die hier-gegen eingelegte sofortige Beschwerde des Schuldners hat das [X.] zurückgewiesen. Mit der Rechtsbeschwerde begehrt der Schuldner eine Neu-festsetzung der Vergütung auf der Grundlage einer Berechnungsgrundlage, die hinsichtlich der Betriebsfortführung lediglich den Überschuss berücksichtigt.

II.

Die gemäß §§
6, 7, 21 Abs.
2 Satz
1 Nr.
1, §
64 Abs.
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Satz
1
[X.], §
574 Abs.
1 Satz
1 Nr.
1 ZPO statthafte Rechtsbeschwerde ist auch im Übri-gen zulässig (§
574 Abs.
2 Nr.
2, §
575 ZPO).

Sie ist begründet. Die vom Amtsgericht und vom Beschwerdegericht zu-grunde gelegte
Berechnungsgrundlage von 75.249,45

t-sprechung des Senats zu §
1 Abs.
2 Nr.
4 Satz
2 Buchst.
b, §
10 [X.] ab.

1. Auf die Festsetzung der Vergütung des weiteren Beteiligten ist die in-solvenzrechtliche Vergütungsverordnung in der Fassung der Änderungsverord-nung vom 4.
Oktober 2004 ([X.]
I S.
2569) anzuwenden. Die Änderungen der 2
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Zweiten Änderungsverordnung vom 21.
Dezember 2006 ([X.]
I S.
3389) sind nicht anwendbar, weil die vorläufige Insolvenzverwaltung vor dem 29.
Dezem-ber 2006 begonnen und geendet hat ([X.], Beschluss vom 23.
Oktober 2008 -
IX
ZB 35/05, [X.], 2323 Rn.
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f).

2. Nach §
11 Abs.
1 Satz
2 [X.] in der hier maßgeblichen Fassung er-hält der vorläufige Insolvenzverwalter in der Regel 25 v.H. der Vergütung nach §
2 Abs.
1 [X.] bezogen auf das Vermögen, auf das sich seine Tätigkeit wäh-rend des Eröffnungsverfahrens erstreckt.
Wird das Unternehmen vom vorläufi-gen Insolvenzverwalter fortgeführt, kann
insoweit in die Berechnungsgrundlage gemäß §
10 [X.]
in entsprechender Anwendung des §
1 Abs.
2 Nr.
4 Satz
2 Buchst.
b [X.] nur der Überschuss einstellt werden ([X.], Beschluss vom 26.
April 2007 -
IX
ZB 160/06, [X.], 1330 Rn.
12, 13).

a) Zur Ermittlung des Überschusses hat der vorläufige Verwalter hin-sichtlich der Praxisfortführung eine gesonderte Einnahmen-/Ausgabenrechnung vorzulegen. Diese
ist auf den [X.]punkt zu beziehen, in dem die vorläufige In-solvenzverwaltung geendet hat (vgl. [X.], Beschluss vom 22. Februar 2007 -
IX
ZB 106/06, [X.], 784 Rn.
15).

In diese Rechnung sind sämtliche Einnahmen und Forderungen, aber auch sämtliche Ausgaben und Verbindlichkeiten aufzunehmen, die durch die Betriebsfortführung entstanden sind. Das Einstellen kann nicht davon abhängig gemacht werden, dass Forderungen oder Verbindlichkeiten bereits erfüllt [X.] sind. Auch Geschäftsvorfälle, die noch nicht zu einer Fakturierung geführt haben, müssen im Rahmen der Einnahmen-/Ausgabenrechnung erfasst [X.]. Gegebenenfalls muss die Höhe der Forderungen oder Verbindlichkeiten geschätzt werden ([X.], Beschluss vom 22.
Februar 2007 aaO,
Rn.
15).
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b) Eine solche Einnahmen-/Ausgabenrechnung hat der weitere Beteiligte nicht vorgelegt. Er hat vielmehr seinem
Vergütungsantrag -
in Verbindung mit seinem Bericht gemäß §
156 [X.] vom 29. Juni 2005
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das Bankguthaben
von 65.349,45

und Praxisforderungen in Höhe von 9.900

elegt. Bei dem Bankguthaben wird zutreffend auf den [X.], bei den offenen Forderungen dagegen auf den
28.
Juni 2005 abgestellt. Ob ein Teil dieser (geschätzten)
offenen Forderungen erst nach der Eröffnung vom 26.
April 2005 erwirtschaftet wurde, ist nicht ersichtlich.

Jedenfalls ist nicht erkennbar, inwieweit die in dem genannten Bericht des Verwalters angeführten
offenen
Verbindlichkeiten des Schuldners als [X.] anzusehen und deshalb bei der Überschuss-rechnung zu berücksichtigen sind. Der Verwalter führt zwar in seinem Bericht aus, er habe in der [X.] der Praxisfortführung sämtliche Kosten beglichen. [X.] ausgenommen hiervon hat er jedoch Steuern und andere Beträge, die aufgelaufen seien, weil das Insolvenzverfahren verspätet eröffnet worden sei. Hierauf kommt es indessen nicht an.
Aus Gründen
der Praxisfortführung ent-standene Verbindlichkeiten sind in die bislang fehlende Einnahmen-/Ausgaben-rechnung einzustellen (vgl. näher hierzu [X.], Beschluss vom 16.
Oktober 2008 -
IX
ZB 179/07, [X.], 2222 Rn.
15
ff).

4. Da die Sache nicht zur Endendscheidung reif ist, ist sie zurückzuver-weisen (§
577 Abs.
4 Satz
1 ZPO). Dabei macht der Senat von der Möglichkeit Gebrauch, an das Insolvenzgericht zurückzuverweisen, weil erstmals die [X.] vorgelegt und geprüft werden muss (vgl. [X.], Beschluss vom 22.
Juli 2004 -
IX
ZB 161/03, [X.]Z 160, 176, 185
f).

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5. Bei der Festsetzung des Zuschlags wegen der Praxisfortführung wird sodann die erforderliche Vergleichsrechnung nach §
3 Abs.
1 Buchst.
b [X.] vorzunehmen sein (vgl. dazu [X.], Beschluss vom 7.
Oktober 2010 -
IX
ZB 115/08, Z[X.] 2010, 2409; vom 12.
Mai 2011 -
IX
ZB 143/08, [X.] je mit weite-ren Nachweisen).

Kayser
Gehrlein
[X.]

[X.]
Fischer

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 05.09.2005 -
253 [X.] -

LG [X.], Entscheidung vom 26.02.2010 -
9 T 660/05 -

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