Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 18.12.2014, Az. IX ZB 5/13

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
IX ZB
5/13
vom

18. Dezember 2014

in dem
Insolvenzverfahren

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

[X.] § 1 Abs. 2 Nr. 4 Satz 2 Buchst. b
Bei der Überschussberechnung hinsichtlich der Fortführung des Unternehmens des Schuldners ist als Ausgabe auch die Einkommensteuer in Abzug zu bringen, die durch die Fortführung des Unternehmens als Masseverbindlichkeit entsteht.
[X.], Beschluss vom 18. Dezember 2014 -
IX ZB 5/13 -
LG [X.]

[X.]

-

2

-
Der IX.
Zivilsenat des [X.] hat durch [X.] [X.],
den
Richter
Vill, die Richterin [X.], den Richter Dr.
Pape und die Richterin Möhring

am
18. Dezember
2014
beschlossen:

Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss der 2. Zivilkammer des [X.] vom 7.
Dezember 2012 wird auf Kosten des weiteren Beteiligten zu
1 zurückgewiesen.

Der Gegenstandswert des [X.] wird auf 47.395,34

.

Gründe:

I.

Auf Antrag des Arztes Dr. E.

H.

(Schuldner) wurde über dessen Vermögen mit Beschluss vom 12.
Februar 2007 das Insolvenzverfahren eröffnet und der weitere Beteiligte zu
1 zum Insolvenzverwalter bestellt. Am 16.
August 2010 wurde er aus dem Amt entlassen und der weitere Beteiligte zu
2 zum neuen Insolvenzverwalter bestellt.

Der weitere Beteiligte zu
1
beantragte, seine Vergütung als Insolvenz-verwalter auf insgesamt 180.876,34

en, nämlich 141.246,93

r-1
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gütung und 10.750

e-rechnungsgrundlage setzte er 575.865,08

Regelsatz von 46.728,08

äge
von 0,10 wegen gerin-ger Gläubigerzahl und von 0,20 wegen vorzeitiger Beendigung des Verfahrens vor. An Zuschlägen verlangte er:

1,50 für [X.] über 3,5 Jahre

0,25 für Teilarbeiten an einem Insolvenzplan

0,20 für Teilarbeiten an einer Umschuldung

0,20 für Forderungen zwischen dem Schuldner und seiner Ehefrau

0,20 für Bearbeitung eines Gutachtens

0,20 für Hausverwaltung

0,50 für besonderen Erfolg des Insolvenzverfahrens.

Den Zuschlag
wegen [X.] zog er anschließend wieder ab.

Mit Beschluss vom 1.
August 2011 setzte das Amtsgericht die Vergütung einschließlich Auslagen und Umsatzsteuer auf 90.748,70

die Berechnungsgrundlage mit 423.982,85

l-vergütung von 35.469,49

e von 1,10 ge-währt, nämlich

0,45
für die [X.]

0,20
für Forderungen des Ehepaares untereinander

0,20
für die Bearbeitung eines Gutachtens

0,25
für besonderen Erfolg.
3
4
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4

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Wegen vorzeitiger Beendigung des Amtes wurde ein Abschlag von 0,20
vorgenommen, außerdem ein Abschlag wegen durchgeführter und vergüteter vorläufiger Insolvenzverwaltung in Höhe von 0,05. Insgesamt wurde ein [X.] von 0,85 zugebilligt.

Die Auslagenpauschale wurde für 43
angefangene Monate zu je 250

gewährt (10.750

v.H.
der Regelvergütung (10.640,85

Mit Beschluss des Amtsgerichts vom 17.
Juni 2011 wurde über das
Vermögen des weiteren Beteiligten zu
1 das Insolvenzverfahren eröffnet
und Dr.
J.

zum
Insolvenzverwalter bestellt. Der Vergütungsfestsetzungsbe-schluss vom 1.
August 2011 wurde an den Insolvenzverwalter Dr.
J.

am 4.
August 2011 und an den
weiteren Beteiligten zu
1 am 12.
August 2011 zuge-stellt. Er wurde am 2.
August 2011 im [X.] bekannt gemacht. Mit Schreiben vom 4.
August 2011 an den weiteren Beklagten zu
1 gab Dr.
J.

dessen For-derung auf Vergütung frei. Am 18.
August 2011 legte der weitere Beteiligte zu
1 gegen den Vergütungsfestsetzungsbeschluss sofortige Beschwerde ein.

Im Beschwerdeverfahren
beantragte er, die Vergütung nunmehr auf 112.540,47

v.H. Umsatzsteuer in Höhe von 21.382,69

u-setzen. Gegen die festgesetzte Höhe der Auslagen
und Umsatzsteuer hierauf
wandte er sich nicht.

Die sofortige Beschwerde hatte teilweise
Erfolg. Das [X.]
setzte die Vergütung einschließlich Auslagen und Umsatzsteuer auf 99.190,43

Die Berechnungsgrundlage
hat es
unverändert gelassen, aber einen Zuschlag 5
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von 1,05 Regelsätzen gewährt. Es hat abweichend von der Entscheidung des Amtsgerichts für Hausverwaltung einen Zuschlag von 0,10 bewilligt und den Abschlag wegen vorzeitiger Amtsbeendigung auf 0,10 reduziert.

Mit der vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde ver-folgt der weitere Beteiligte zu
1 sein Festsetzungsbegehren aus der Beschwer-deinstanz in vollem Umfang weiter.

II.

Die Rechtsbeschwerde ist statthaft (§§ 4, 6, 64 Abs. 3 [X.], §
574 Abs.
1 Satz
1 Nr.
2 ZPO) und auch im Übrigen zulässig (§
575 ZPO). In der Sache hat sie keinen Erfolg.

1. Die Rüge
der Rechtsbeschwerde, bei der Berechnungsgrundlage sei der Wert der schuldnerischen Arztpraxis nicht in Ansatz gebracht und die Be-rechnungsgrundlage insgesamt deshalb nur mit 423.082,85

r-den, ist unzutreffend. Die von der Rechtsbeschwerde insoweit beanstandete Feststellung des [X.], der [X.] sei nicht realisiert worden, weil
die Praxis nicht veräußert, sondern fortgeführt worden sei, ist lediglich Teil eines Sachberichts. Die Richtigkeit der Feststellungen
wird von der Rechtsbe-schwerde nicht in Abrede gestellt. Den Schluss, den die Rechtsbeschwerde daraus ableiten will, nämlich dass der [X.] nicht berücksichtigt worden sei, ist dagegen unzutreffend. Das Beschwerdegericht hat vielmehr ebenso wie das Amtsgericht den [X.] in Höhe von 154.604,65

h-nungsgrundlage berücksichtigt. Dies ist der Wert, den der Rechtsbeschwerde-führer in seinem Vergütungsantrag vom 4.
Februar 2011 (S.
2) und seinem 10
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Schlussbericht vom 26.
Januar 2011 (S.
14) errechnet hatte und dessen Rich-tigkeit in dem vom Amtsgericht erholten Gutachten des Sachverständigen [X.] M.

vom 31.
Mai 2011 (S.
24
f) als zutreffend bestätigt [X.] war.

Inwiefern der vom [X.] selbst errechnete Wert falsch sein soll, legt die Rechtsbeschwerdebegründung nicht dar. Sie nimmt lediglich Bezug auf die Begründung der sofortigen Beschwerde durch den
Beschwerdeführer, wo dieser allerdings einen
[X.] von nunmehr 211.057,81

e, ohne die Abweichungen
zu seiner früheren Berech-nung
zu erläutern. Nach dem vom Beschwerdegericht erholten ergänzenden Gutachten des Sachverständigen
vom 14. Juni 2012
legte der Beschwerdefüh-rer
bei seiner Neuberechnung
ungeeignete Werte zugrunde. Dem hat sich das Beschwerdegericht ersichtlich angeschlossen. Die Rechtsbeschwerde erinnert hiergegen nichts.

Soweit das Beschwerdegericht die Berechnungsgrundlage mit 423.082,85

das
Amtsgericht,
mit 423.982,85

egeben hat, [X.] es sich um ein offensichtliches Schreibversehen. Dies ergibt sich daraus, dass das [X.] die vom Amtsgericht angenommene Berechnungsgrund-lage bestätigt
und daraus dieselbe Regelvergütung wie das Amtsgericht be-rechnet hat.

2. Das Beschwerdegericht hat zutreffend, ebenso wie das Amtsgericht, die im Streitfall geleisteten Einkommensteuerzahlungen in Höhe von 147.222,67

l-ten Gewinn bei der Überschussberechnung nach §
1 Abs.
2 Nr.
4 Satz
2 Buchst.
b [X.] in Abzug gebracht. Die Frage, wie hinsichtlich der Einkom-13
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mensteuer zu verfahren ist, ist bisher höchstrichterlich nicht entschieden. Auch Entscheidungen der Instanzgerichte zu dieser Frage und Äußerungen in der Literatur sind weder von der Rechtsbeschwerde aufgezeigt noch ersichtlich. Ausführungen dazu, ob die auf den Gewinn zu zahlende Einkommensteuer in Abzug zu bringen ist, ergeben sich auch nicht aus der amtlichen Begründung zur [X.] (abgedruckt in [X.], 1460
ff).

a) Die Rechtsbeschwerde beruft sich für ihre gegenteilige Ansicht darauf, dass [X.],
auch wenn sie aus der Fortführung des Unternehmens des Schuldners resultieren, keine laufenden Kosten seien, mit denen Gewinn erwirtschaftet werden solle, sondern Kosten, die erst infolge des erwirtschafteten Gewinns anfallen. Andernfalls werde der Verwalter in ei-nem Verfahren, in dem laufend Verluste oder Verlustvorträge schon bei Insol-venzeröffnung vorhanden seien oder während des Insolvenzverfahrens eintre-ten, anders vergütet werde als ein Verwalter, bei dem dies zufällig nicht der Fall sei.

b) Die Bedenken der Rechtsbeschwerde gegen die Handhabung des [X.] greifen nicht durch.

aa) Grundsätzlich werden bei der Festlegung der Berechnungsgrundlage für die Vergütung des Verwalters Masseverbindlichkeiten gemäß §
1 Abs.
2 Nr.
4 Satz
1 [X.] nicht in Abzug gebracht. Von dieser Regel gibt es zwei Aus-nahmen. Eine davon ist gemäß §
1 Abs.
2 Nr.
4 Satz
2
Buchst.
b [X.] der Fall, dass das Unternehmen des Schuldners fortgeführt wird. Hier ist nur der Überschuss zu berücksichtigen, der sich nach Abzug der Ausgaben von den Einnahmen ergibt. Damit werden zweierlei Ziele verfolgt. Zum einen wird durch die Berücksichtigung des bei der Unternehmensfortführung entstandenen Über-16
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schusses eine Erfolgsorientierung der Verwaltervergütung erreicht. Zum ande-ren soll verhindert werden, dass bei
der
Ermittlung der Berechnungsgrundlage lediglich die während der [X.] erzielten Einnahmen einbezogen werden, ohne die zur
Erzielung dieser Einnahmen notwendigen Ausgaben zu berücksichtigen (BK-[X.]/Blersch, 2009, §
1 [X.] Rn.
21). Der zu berücksich-tigende Überschuss wird dadurch berechnet, dass die Ausgaben von den Ein-nahmen abgezogen werden. Bei den Ausgaben muss es sich, wie sich schon aus §
1 Abs.
2 Nr.
4 Satz
1 [X.] ergibt, um Masseverbindlichkeiten handeln. Aus der Vorschrift ergibt sich aber kein Anhaltspunkt dafür, dass nur ein Teil dieser Ausgaben berücksichtigt werden soll. Maßgebend ist allein, ob die [X.] durch die Unternehmensfortführung veranlasste Masseverbindlichkeiten sind ([X.], Beschluss vom 24.
Mai 2005 -
IX ZB 6/03, Z[X.] 2005, 760, 761). Deshalb sind auch solche Ausgaben bei der Ermittlung des
Überschusses ab-zusetzen, die auch ohne eine [X.] als Masseverbindlichkeiten zu erfüllen gewesen wären (sogenannte oktroyierte Masseverbindlichkeiten), wenn und soweit die Gegenleistung tatsächlich für die Unternehmensfortführung in Anspruch
genommen worden ist ([X.], Beschluss vom 16.
Oktober 2008
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IX
ZB 179/07, [X.], 2222 Rn.
8, 22
f).

bb) Arbeitet der Schuldner selbst in dem vom Verwalter fortgeführten Betrieb weiter mit und erhält er im Gegenzug aus der Insolvenzmasse [X.] Zuwendungen, ist zu vermuten, dass damit seine Mitarbeit abgegolten wird, die Zahlung also [X.] hat. Dementsprechend muss in
zumindest analoger Anwendung des §
1 Abs.
2 Nr.
4 Satz
2 Buchst.
b [X.] diese Lohn-ersatzleistung bei der Berechnung des Überschusses als Ausgabe in Abzug gebracht werden, weil sie durch die Unternehmensfortführung veranlasst ist ([X.], Beschluss vom 4.
Mai 2006
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IX [X.], [X.], 1307
Rn.
6). Dies 19
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betrifft vor allem Fälle wie den
vorliegenden, wo die Fortführung
einer
Arztpraxis ohne Mitarbeit des Schuldners, der als Arzt die Praxis leitet, nicht möglich ist.

cc) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde kommt es nicht entscheidend darauf an, ob mit den fortführungsbedingten Ausgaben der Ge-winn erwirtschaftet wird. Das ist bei vielen Ausgaben, etwa bei
der
Lohnsteuer und
den
Sozialversicherungsbeiträgen für die Mitarbeiter, der Umsatzsteuer,
sofern eine solche anfällt, und bei
Abgaben und Ausgleichszahlungen nicht der Fall. Ohne die Befriedigung der entsprechenden,
meist öffentlich-rechtlichen Forderungen kann aber das Unternehmen nicht fortgeführt und demgemäß auch kein Gewinn erzielt werden. Würde statt des Schuldners in dem Unter-nehmen ein angestellter Arzt arbeiten, müssten
für diesen der Bruttolohn und
die Arbeitgeberanteile für die Sozialversicherung aufgebracht werden, was zweifellos Betriebsausgaben wären. Für die Einkommensteuerschuld, die durch die Fortführung des Unternehmens in der Insolvenz als Masseverbindlichkeit entsteht, kann nichts anderes gelten.
Nur was nach Begleichung auch der [X.] an Überschuss aus der Unternehmensfortführung ver-bleibt, steht auch tatsächlich im Insolvenzverfahren für die Begleichung anderer Masseverbindlichkeiten und der Insolvenzforderungen zur Verfügung.
Dass die Berechnungsgrundlage für die Vergütung des Verwalters unterschiedlich aus-fällt, je nachdem,
wie erfolgreich sich die Unternehmensfortführung gestaltet und welche Verluste anfallen, ist systembedingt. Wird durch die Unternehmens-fortführung insgesamt Verlust erzielt, wird dadurch jedenfalls die sonstige Be-rechnungsgrundlage nicht geschmälert ([X.], Beschluss vom 16.
Oktober 2008, aaO Rn.
12 mwN). Die Unternehmensfortführung führt in jedem Fall zu einer Erhöhung der Vergütung des Verwalters ([X.], aaO).
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3. Das Beschwerdegericht hat im Rahmen der Überschussberechnung zutreffend die Ausgaben für Anschaffungen
zur [X.] in Abzug gebracht. Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde wird im Rahmen der [X.] nach §
1 Abs.
2 Nr.
4 Satz
2 Buchst.
b [X.] für die angeschafften Wirtschaftsgüter keine Abschreibung wie im Steuerrecht im [X.] einer Absetzung für Abnutzung vorgenommen. Entscheidend ist allein der tatsächliche Geldfluss, also eine Einnahmen-
und Ausgabenrechnung (vgl. [X.], Beschluss vom 22.
Februar 2007 -
IX ZB 106/06, [X.], 784 Rn.
15; vom 26.
April 2007 -
IX [X.], [X.], 1330 Rn.
10). Der noch vorhan-dene Wert der angeschafften Wirtschaftsgüter kommt bei dem in der Berech-nungsgrundlage zu berücksichtigenden Wert des Unternehmens zum Ansatz, je nach den Umständen zum Fortführungs-
oder Zerschlagungswert.

4. Auch hinsichtlich der vom Beschwerdegericht gewährten oder [X.] hat die Rechtsbeschwerde keinen Erfolg.

Die Bemessung von
Zu-
und Abschlägen ist nach ständiger Rechtspre-chung des Senats grundsätzlich Aufgabe des Tatrichters. Sie ist in der Rechts-beschwerdeinstanz nur darauf zu überprüfen, ob sie die Gefahr der Verschie-bung von Maßstäben mit sich bringt ([X.], Beschluss vom 27.
September 2012
-
IX ZB 243/11, Z[X.] 2013, 840 Rn.
8; vom 10.
Oktober 2013 -
IX ZB 38/11, Z[X.] 2013, 2285 Rn.
19 je mwN).

a) Das Amtsgericht hat dem
[X.] wegen der Be-triebsfortführung auf der Grundlage einer nach der Rechtsprechung des Senats vorzunehmenden Vergleichsrechnung zusätzlich zu der durch den erzielten Überschuss eingetretenen Erhöhung der Berechnungsgrundlage und der sich 21
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hieraus um 5.584,52

s-zuschlag von 0,45 gewährt. Den ohne Werterhöhung durch die [X.] angemessenen Zuschlag hat es im Rahmen der Vergleichsrechnung auf 0,7 bemessen.

Der [X.] hatte demgegenüber in seinem [X.] zwar einen Zuschlag von 1,5 zunächst beantragt, diesen aber selbst wieder in Abzug gebracht. Erst in der Beschwerdebegründung kommt er mit einer Vergleichsrechnung auf den
von ihm verlangten [X.] von 0,917, wobei er bei nicht erhöhter Berechnungsgrundlage einen Zuschlag von 1,5 für angemessen hält. Das Beschwerdegericht hat die
Festsetzung durch das Amtsgericht weder
für
rechtsfehlerhaft noch für unangemessen
ge-halten. Die Rechtsbeschwerde rügt demgegenüber, das Beschwerdegericht habe den Prüfungsmaßstab verkannt und nicht die erforderliche selbständige Prüfung der Angemessenheit des Zuschlags vorgenommen.

Die Rüge greift nicht durch. Das [X.] hat sich dem Amtsgericht angeschlossen und den dort festgesetzten [X.] für angemessen erachtet. Auf die Einzelheiten des Vortrages des Beschwerdeführers musste es in seinem Beschluss nicht eingehen.

b) Das Beschwerdegericht hat für die Hausverwaltung einen Zuschlag von 0,1 zugebilligt. Die Rechtsbeschwerde verfolgt den beantragten Zuschlag von 0,2 weiter, setzt aber lediglich seine Würdigung an die Stelle derjenigen des [X.]s. Rechtsfehler werden nicht aufgezeigt. Der zugebilligte [X.] hält sich im Rahmen tatrichterlichen Ermessens.
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c) Das Beschwerdegericht hat, wie das Amtsgericht, den beantragten Zuschlag für Teilarbeiten an einem Insolvenzplan versagt. Anders als das Amtsgericht, das darauf abgestellt hatte, dass ein Auftrag für einen [X.] nicht erteilt worden sei, hat es einen solchen Auftrag nicht für erforderlich gehalten. Es hat aber einen Zuschlag nicht für begründet erachtet, weil der [X.] keinen Plan erstellt habe, sondern lediglich Vorarbeiten er-bracht haben wolle, die nicht objektivierbar seien und keinen nachprüfbaren Niederschlag gefunden hätten. Soweit er mehrere Gespräche mit dem Schuld-ner geführt habe, seien diese bereits mit dem gewährten Zuschlag wegen be-sonderen Erfolgs honoriert worden, der mit der besonderen Motivation des Schuldners begründet worden sei.

Die Rechtsbeschwerde rügt demgegenüber, der gerichtliche
Sachver-ständige habe einen Mehraufwand festgestellt und einen Zuschlag von 0,1 be-fürwortet, wie er in der Beschwerde beantragt worden sei. Die Ablehnung sei rechtsfehlerhaft, weil es an einer nachvollziehbaren Begründung fehle.
Rechts-fehlerhaft sei zudem die Annahme, der Aufwand sei bereits mit dem gewährten Zuschlag für
besonderen
Erfolg abgegolten, weil die Arbeit für einen [X.] gerade keinen Erfolg gehabt habe.

Auch diese Rüge greift nicht durch. Das Beschwerdegericht hat die [X.] an einem Insolvenzplan für nicht objektivierbar und nicht nachprüfbar angesehen, also nicht für berücksichtigungsfähig. Das ist nachvollziehbar und lässt Rechtsfehler nicht erkennen. Es ist nicht geboten,
dass für Gespräche mit dem Schuldner verschiedene Zuschläge unter unterschiedlichen Gesichtspunk-ten zugebilligt werden.
Die Berechtigung eines Zuschlags wegen besonderen Erfolgs erscheint hier ohnehin zweifelhaft.
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5. Da die Rechtsbeschwerde ohne Erfolg bleibt und weil wegen
der allei-nigen Rechtsbeschwerde des weiteren Beteiligten zu
1) und
des Verbots der reformatio in peius eine Herabsetzung seiner
Vergütung unter den vom [X.] zugebilligten Betrag nicht in Betracht kommt, bedarf es keiner Ausführungen zu der Frage, ob der [X.] wegen seiner [X.] Entnahmen aus der Masse seinen Vergütungsanspruch ganz oder teilweise verwirkt hat.

Kayser
Vill
[X.]

Pape
Möhring

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 01.08.2011 -
IN 218/06 -

LG [X.], Entscheidung vom 07.12.2012 -
2 [X.] -

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