Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 10.10.2006, Az. X ZR 42/06

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 10. Oktober 2006 [X.] als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - [X.] hat durch den [X.] Scharen als Vorsitzenden, den [X.] [X.], die [X.]in [X.] und die [X.] [X.] und [X.] im schriftlichen Verfahren mit Schriftsatzfrist bis zum 26. September 2006 für Recht erkannt:
Auf die Revision des [X.] wird das am 14. Februar 2006 [X.] Urteil der [X.] des [X.]. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückver-wiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand: 1 Der Kläger ist [X.]. Die Beklagte war mit ih-rem Personenkraftwagen an einem Verkehrsunfall beteiligt und erteilte dem Kläger am 11. Oktober 2004 den schriftlichen Auftrag, ein Gutachten über die Unfallschäden an ihrem Fahrzeug zu erstellen. In dem Auftrag heißt es: "Zwi-- 3 - schen den Parteien besteht Einigkeit darüber, dass sich das Grundhonorar des Sachverständigen nach der Höhe des tatsächlichen Schadens am Kraftfahr-zeug bestimmt." Der Kläger erstellte das Gutachten und kam zu einer Scha-denssumme von [X.] • zuzüglich Wertminderung in Höhe von 1.200,-- •. Für die Erstellung des Gutachtens berechnete er insgesamt eine Vergütung von 887,40 •. Der Haftpflichtversicherer des Unfallgegners der Beklagten [X.] die Bezahlung der Rechnung mit der Begründung ab, diese enthalte "[X.]". Mit der Klage hat der Kläger die Beklagte auf Zahlung des Rechnungsbetrages zuzüglich Zinsen seit dem 1. März 2005 in Anspruch [X.]. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Berufung des [X.] zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zuge-lassenen Revision verfolgt der Kläger das Klagebegehren weiter. Die Beklagte ist der Revision entgegengetreten. 2 Entscheidungsgründe: Nachdem die Parteien ihr Einverständnis mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung erklärt haben, kann über die Revision im schriftlichen Verfahren entschieden werden (§ 128 Abs. 2 ZPO; vgl. [X.], ZPO, 22. Aufl., § 128 ZPO Rdn. 55). Die Revision führt zur Aufhebung des [X.] und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht zu neuer Verhandlung und Entscheidung. 3 4 I. Das Berufungsgericht ist ersichtlich davon ausgegangen, dass es sich bei dem zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag um einen Werkvertrag - 4 - nach § 631 [X.] handelt. Das steht in Übereinstimmung mit der Rechtspre-chung des [X.] (vgl. nur [X.].Urt. v. 4. 4. 2006 - [X.], [X.] 2006, 1081, und [X.], [X.], 2472, zur Veröffentli-chung in BGHZ vorgesehen). II. 1. Zum Vergütungsanspruch des [X.] hat das Berufungsgericht ausgeführt, die Vergütungsvereinbarung der Parteien sei zwar entgegen der Auffassung des Amtsgerichts nicht nach § 138 [X.] sittenwidrig, die [X.] nach bestimmten Sätzen auf der Grundlage der Schadenshöhe könne dem erforderlichen Aufwand zur Schadensbeseitigung entsprechen. Sie leide aber an einem Mangel. Wenn der Kläger schon von der sonst allgemein üblich gewesenen Abrechnungsweise eines Sachverständigen abrücke und aus (nicht zu beanstandenden) Gründen der Vereinfachung der Abrechnungsweise auf die Schadenshöhe als Bemessungsgrundlage für seine Vergütung [X.], müsse für den Auftraggeber erkennbar gemacht werden, welche "Gebüh-ren" im Einzelnen angesetzt werden könnten. Es müsse von vornherein ersicht-lich sein, nach welchen Maßstäben sich die Höhe der Vergütung bemesse. Daran fehle es im Streitfall, da eine Tabelle nicht vorgelegen habe. Zwar habe der Kläger in der Klageschrift die Honorarbefragung 1994 des Bundesverban-des der freien und unabhängigen Sachverständigen e.V. ([X.]) vorgelegt, dies reiche jedoch nicht aus, da die darin enthaltene Tabelle der Beklagten bei Vertragsschluss hätte bekannt gemacht werden müssen. Das Gericht habe auch nicht die Aufgabe, die übliche Vergütung festzustellen. Diese sei allenfalls anhand des Zeitaufwands zu errechnen gewesen; die festgestellte Schadens-höhe am Fahrzeug sei hierfür ungeeignet gewesen. 5 6 2. Diese Ausführungen greift die Revision mit Erfolg an. - 5 - a) Nach § 632 Abs. 1 [X.] gilt die Zahlung einer Vergütung für die [X.] als stillschweigend vereinbart, wenn die Herstellung des Werks den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist. Wie auch die [X.] nicht in Zweifel zieht, war dies hier der Fall, so dass dem Kläger ein [X.] zusteht. Da die Parteien - wovon das Berufungsgericht zutref-fend ausgegangen ist - eine bestimmte Vergütung nicht vereinbart haben und eine Taxe im Sinne von § 632 Abs. 2 [X.] für die Erstellung von [X.] der hier fraglichen Art nicht besteht, ist nach der Vorschrift des § 632 Abs. 2 [X.] die übliche Vergütung als vereinbart anzusehen. Das trägt dem Verständnis Rechnung, das Parteien regelmäßig bei Abschluss des Vertrages zugrunde legen, wenn sie - aus welchen Gründen auch immer - von einer aus-drücklichen Absprache über die Höhe der Vergütung für die Werkleistung ab-sehen. Im Allgemeinen soll in einem solchen Fall nach ihrer Vorstellung deren Festlegung nicht der einseitigen Bestimmung einer Vertragspartei überlassen werden. Sie gehen vielmehr davon aus, dass mit ihrer Vereinbarung auch ohne ausdrückliche Abrede die Höhe der Vergütung festgelegt ist, weil es zumindest eine aus vergleichbaren Sachverhalten abzuleitende Richtgröße in Form eines üblichen Satzes gibt, der auch in ihrem Fall herangezogen werden kann. Auch davon ist das Berufungsgericht im Ausgangspunkt zutreffend ausgegangen. 7 Wie der [X.]at in den bereits genannten [X.]atsurteilen vom 4. April 2006 ([X.] und [X.], aaO) ausgeführt hat, kann als übliche Vergütung vor diesem Hintergrund nicht nur ein fester Satz oder gar ein fester Betrag herangezogen werden. Sind die Leistungen einem als einheitlich emp-fundenen Wirtschaftsbereich zuzuordnen, wie es etwa bei Leistungen aus den Gewerken der Handwerker oder - wie im vorliegenden Fall - bei [X.] der Fall sein wird, kann sich eine Üblichkeit im Sinne des § 632 Abs. 2 [X.] auch über eine im Markt verbreitete Berechnungsregel ergeben. Darüber hinaus ist die übliche Vergütung regelmäßig nicht auf einen festen Betrag oder 8 - 6 - Satz festgelegt, sondern bewegt sich innerhalb einer bestimmten Bandbreite ([X.]/[X.], [X.], Bearb. 2003, § 632 [X.] Rdn. 38), neben die aus der Betrachtung auszuscheidende und daher unerhebliche "Ausreißer" treten [X.]. Fehlen feste Sätze oder Beträge, kann es daher für die Annahme einer üblichen Vergütung ausreichen, dass für die Leistung innerhalb einer solchen Bandbreite liegende Sätze verlangt werden, innerhalb derer die im Einzelfall von den Parteien als angemessen angesehene Vergütung ohne weiteres aus-zumachen und gegebenenfalls durch den Tatrichter zu ermitteln ist. Eine sol-che Festlegung der Vergütung wird für den Fall des Fehlens ausdrücklicher Absprachen und Taxen nach der dem Gesetz zugrunde liegenden Wertung die Regel sein. b) Für die Auffassung des Berufungsgerichts, üblich sei nur eine nach Zeitaufwand berechnete Vergütung, fehlt es an tragfähigen tatsächlichen Fest-stellungen. Soweit das Berufungsgericht ausgeführt hat, der Beklagten hätte bei Vertragsschluss die vom Kläger als übliche behauptete Vergütung in Form einer Tabelle zur Kenntnis gebracht werden müssen und es sei nicht Aufgabe des Gerichts, die üblich Vergütung festzustellen, kann dem nicht beigetreten werden. Zwar hat der Gläubiger des Vergütungsanspruchs die Üblichkeit der geltend gemachten Vergütung darzulegen und unter Beweis zu stellen; trägt er aber entsprechend vor, so ist es Aufgabe des Tatrichters, dieses Vorbringen zur Kenntnis zu nehmen, die angetretenen Beweise zu erheben und die erfor-derlichen Feststellungen zu treffen. Wie sich aus dem angefochtenen Urteil er-gibt, hat sich der Kläger zur Frage der Üblichkeit der von ihm geforderten [X.] auf die Honorarbefragung 1994 des [X.] bezogen. Ob sich aus dieser Befragung eine übliche Vergütung und gegebenenfalls in welcher Höhe ermitteln lässt, kann im Revisionsverfahren nicht geklärt werden, so dass die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen 9 - 7 - ist, das die erforderlichen Feststellungen - gegebenenfalls auf der Grundlage ergänzenden Vorbringens der Parteien und unter Beachtung der in den [X.] vom 4. April 2006 ([X.] und [X.], aaO) gegebenen Hinweise, dort auch zum Zinspunkt - zu treffen haben wird. Sollte das [X.] zu dem Ergebnis gelangen, dass eine ergänzende Vertragsausle-gung notwendig ist, wird es jedenfalls in diesem Zusammenhang zu berück-sichtigen haben, dass die Parteien über eine Bemessung des Honorars des [X.] unter Berücksichtigung der Schadenshöhe einig waren. Scharen [X.] [X.]

[X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 23.06.2005 - 6 C 130/05 - [X.], Entscheidung vom 14.02.2006 - 55 S 161/05 -