Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 14.04.2004, Az. 4 StR 32/04

[X.]/04

vom 14. April 2004 in der Strafsache gegen

wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer

Menge u.a.
- 2 - Der 4. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des Beschwerdeführers am 14. April 2004 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 14. Oktober 2003 mit den Feststellungen, ausgenommen derjenigen zu den [X.] Verkäufen von Betäubungsmitteln, aufgehoben, a) soweit er in den [X.] bis 207 der Urteilsgründe verurteilt worden ist, b) im Ausspruch über die Gesamtstrafe und die [X.].
2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere [X.] des Landge-richts zurückverwiesen. 3. Die weiter gehende Revision wird verworfen.

Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltrei-bens mit Betäubungsmitteln in 206 Fällen, wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in fünf Fällen, wegen unerlaub-- 3 - ten Erwerbs von Betäubungsmitteln und wegen gefährlicher Körperverletzung in Tateinheit mit Nötigung und mit Diebstahl zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und drei Monaten verurteilt; im übrigen hat es ihn freigesprochen. Außerdem hat es eine Maßregel nach § 64 StGB verhängt und den [X.] von einem Dritten der erkannten Strafe angeordnet.
Die Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung formellen und materiellen Rechts rügt, hat mit der Sachrüge in dem aus der Beschlußformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im übrigen ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
1. Die Verfahrensrüge entspricht nicht der Form des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO und ist daher unzulässig.
2. Soweit der Angeklagte in den [X.] bis 213 der Urteilsgründe verurteilt worden ist, hat die Nachprüfung aufgrund der [X.] weder zu den Schuldsprüchen noch zu den verhängten Einzelstrafen Rechts-fehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben.
3. Dagegen begegnet die Verurteilung im übrigen (Fälle [X.] bis 207 der Urteilsgründe) durchgreifenden rechtlichen Bedenken, weil das [X.] die hier gebotene Prüfung von [X.] unterlassen hat.
a) Nach den Feststellungen veräußerte der Angeklagte in der [X.] von Anfang Mai bis Ende Dezember 2002 in 207 Fällen Heroin an verschiedene Abnehmer, um dadurch sein Einkommen aufzubessern und auch seinen eige-nen Drogenkonsum zu finanzieren. In 202 dieser Fälle verkaufte er [X.] 4 - gen von 0,5 bis 2 Gramm Heroin an seine Abnehmer, in vier Fällen ([X.], 203, 205 und 206 der Urteilsgründe) Mengen zwischen drei und neun Gramm; nur in einem Fall ([X.] der Urteilsgründe) waren es 20 Gramm Heroin und damit eine nicht geringe Menge.
Das Heroin erwarb er im wesentlichen in [X.], wohin er sich in der [X.] von Mai bis Ende September 2002 regelmäßig von dem gesondert Verfolgten [X.]mit dem Auto fahren ließ, teilweise fuhr er auch mit dem Zug dorthin oder erwarb das Heroin bei einem Lieferanten in der Umgebung. Das erworbene Rauschgift lagerte er in seiner Wohnung in [X.] [UA 6]. Ab Ende [X.] kaufte er bei neuen Lieferanten ein, und zwar bis Dezember 2002 dreimal jeweils 50 g Heroin (Fälle [X.] bis 212 der Urteilsgründe).
b) Diese Feststellungen tragen die Verurteilung wegen 207 [X.] nicht.
Das [X.] hat bei der rechtlichen Beurteilung des Konkurrenzver-hältnisses zwischen den einzelnen [X.] nicht erkennbar be-dacht, daß nach ständiger Rechtsprechung sämtliche Betätigungen, die sich auf den Vertrieb derselben, in einem Akt erworbenen Betäubungsmittelmenge beziehen, als eine Tat des unerlaubten Handeltreibens anzusehen sind, weil
bereits der Erwerb und der Besitz von Betäubungsmitteln, die zum Zweck ge-winnbringender Weiterveräußerung bereitgehalten werden, den Tatbestand des Handeltreibens in bezug auf die Gesamtmenge erfüllen. Zu dieser Tat ge-hören als unselbständige Teilakte im Sinne einer Bewertungseinheit auch die späteren Veräußerungsgeschäfte, soweit sie dasselbe Rauschgift betreffen (vgl. BGHSt 30, 28, 31; 31, 163, 165). - 5 -
Zwar ist es nicht geboten, festgestellte Einzelverkäufe zu einer Bewer-tungseinheit zusammenzufassen, nur weil die nicht näher konkretisierte Mög-lichkeit besteht, daß sie ganz oder teilweise aus einem Vekaufsvorrat stammen (vgl. BGHR BtMG § 29 Bewertungseinheit 11, 13 m.w.N.). Hier ergeben sich jedoch konkrete Anhaltspunkte dafür, daß die zahlreichen Einzelverkäufe meh-reren größeren Erwerbsmengen entstammen: Der Angeklagte hat eine Vielzahl von kleinen Betäubungsmittelmengen verkauft, wobei sich die einzelnen [X.] an unterschiedliche Abnehmer zeitlich überschnitten; bei den mit [X.] verbundenen [X.] nach [X.] konnte der Angeklagte nur dann sein Ziel, sich aus dem Betäubungsmittelhandel eine fortlaufende Einnahmequelle zu erschließen, erreichen, wenn er jeweils eine größere Men-ge Heroin kaufte; nach dem Wechsel der Lieferanten erwarb er innerhalb [X.] Wochen dreimal jeweils 50 Gramm Heroin, das überwiegend zum [X.] Weiterverkauf bestimmt war.
Die [X.] hätte sich deshalb um Feststellungen zu Zahl und Fre-quenz der Einkäufe sowie die Zuordnung der einzelnen Verkäufe zu ihnen be-mühen müssen. Vor allem hätte sie aufklären müssen, ob - was nicht fern liegt - die ab Ende November 2002 erfolgten Verkäufe ganz oder teilweise aus den von den neuen Lieferanten erworbenen Heroinmengen erfolgten. Dies wird der neu entscheidende Tatrichter nachzuholen haben. Für den Fall, daß sich solche Feststellungen bei angemessenem Aufklärungsaufwand nicht treffen lassen, wird er eine an den Umständen des Falles orientierte Schätzung vor-zunehmen haben (vgl. [X.], 438, 439). - 6 - Die Feststellungen zu den Einzelverkäufen sind rechtsfehlerfrei getrof-fen worden; sie bleiben daher aufrechterhalten.
4. Die Aufhebung der Verurteilung in den [X.] bis 207 führt zum Wegfall der insoweit verhängten Einzelstrafen. Dies entzieht auch dem [X.] die Grundlage.
Der Senat hebt auch die [X.] auf, um mögliche Wider-sprüche zu den neu zu treffenden Feststellungen auszuschließen. Sollte der neue Tatrichter wiederum eine Unterbringung nach § 64 StGB anordnen, wird er zu bedenken haben, daß eine Abweichung von der gesetzlich regelmäßig vorgesehenen Vollstreckungsreihenfolge nach § 67 Abs. 1 StGB besonderer Begründung bedarf (vgl. BGHR StGB § 67 Abs. 2 [X.], teilweiser 16; vgl. auch [X.]/[X.] StGB 51. Aufl. § 67 Rdn. 4 bis 8 m.w.N.). [X.]

Solin-Stojanovi

Sost-Scheible