Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 24.10.2022, Az. 1 W-VR 22/22

Der Antragsteller begehrt vorläufigen Rechtsschutz in einem Konkurrentenstreit um die Besetzung des nach der Besoldungsgruppe [X.] bewerteten [X.]dienstposten des ... fliegende Waffensysteme Anforderungsniveau 3 ([X.] ...).

Der ... geborene Antragsteller ist Berufssoldat. Mit Wirkung vom 3. November ... wurde er zum Stabsfeldwebel befördert und mit Wirkung vom 1. November ... in eine Planstelle der Besoldungsgruppe [X.] eingewiesen. Seit Mai ... wird er beim ...[X.] verwendet. Dort wird er im Stab der [X.] als ... fliegende Waffensysteme eingesetzt. Mit Entscheidung vom 7. Oktober 2021 wurde der Antragsteller für einen anderen [X.]dienstposten seiner Dienststelle ausgewählt, den er zum 1. April 2023 antreten soll.

Der ... geborene [X.] ist ebenfalls Berufssoldat. Mit Wirkung vom 1. April ... wurde er zum [X.] befördert und in eine Planstelle der Besoldungsgruppe [X.] eingewiesen. Seit dem 1. April 2022 wird er auf dem streitgegenständlichen Dienstposten verwendet.

Unter dem 27. April 2021 stellte die Beratende Ärztin des [X.] fest, dass der [X.] möglichst zeitnah aus seinem aktuellen dienstlichen Umfeld herausgelöst werden sollte. Die Unabdingbarkeit eines bestimmten Dienstortes lasse sich in militärärztlicher Zuständigkeit zur [X.] nicht ableiten, auch wenn eine Verwendung mit der Möglichkeit der täglichen Heimkehr an den aktuellen Lebensmittelpunkt sicherlich begrüßenswert wäre. Mit Schreiben vom 1. Juni 2021 schlug der Kommodore des [X.] ... den [X.]n für den streitgegenständlichen Dienstposten vor.

Am 7. Juni 2021 entschied der [X.] 3.2.2. des [X.], den streitgegenständlichen Dienstposten mit dem [X.]n zu besetzen. Diese Entscheidung wurde am 8. Juni 2021 durch den [X.] gebilligt. Der Besetzungsentscheidung liegt die am 31. Mai 2021 getroffene Organisationsgrundentscheidung für eine Querversetzung zugrunde. Unter dem 17. Juni 2021 wurde dem Antragsteller mitgeteilt, dass er wunschgemäß bei der Nachbesetzung des streitgegenständlichen Dienstpostens mitbetrachtet, einem anderen Soldaten aber Vorrang eingeräumt worden sei.

Der Antragsteller hatte am 27. April 2020 seine Versetzung auf den Dienstposten beantragt. Seine Disziplinarvorgesetzten und die Vertrauensperson hatten den [X.] unterstützt. Am 24. Juni 2021 widersprach die Vertrauensperson der beabsichtigten Ablehnung der vom Antragsteller beantragten Versetzung.

Mit Bescheid vom 14. Juli 2021, dem Antragsteller ausgehändigt am 22. Juli 2021, wurde der [X.] abgelehnt. Im Rahmen des personalwirtschaftlichen Ermessens sei mit Organisationsgrundentscheidung vom 31. Mai 2021 festgelegt worden, den Dienstposten mit einem Soldaten zu besetzen, der einen dotierungsgleichen höherwertigen Dienstposten bereits nach einer Versetzung auf Dauer innegehabt habe. Da er einen solchen Dienstposten noch nicht innegehabt habe, hätte er nicht ausgewählt werden können.

Am 11. Juni 2021 beschwerte sich der Antragsteller gegen die ihm bereits mündlich mitgeteilte Ablehnung seines [X.]es. Unter dem 23. Juli 2021 beschwerte er sich gegen den ihm zwischenzeitlich übergebenen Ablehnungsbescheid. Unter dem 16. September 2021 rügte der Antragsteller die Untätigkeit der Beschwerdebehörde.

Mit Bescheid vom 13. Januar 2022 verband das [X.] die Beschwerden zur gemeinsamen Entscheidung und wies sie zurück. Jedenfalls die Beschwerde vom 23. Juli 2021 sei zulässig, jedoch unbegründet, weil der Antragsteller wegen der Organisationsgrundentscheidung für eine Querversetzung für den Dienstposten nicht in Betracht komme. Auslöser der Entscheidung zugunsten des [X.]n sei die Feststellung der Beratenden Ärztin des [X.], dass dieser aus gesundheitlichen Gründen aus seiner damaligen Verwendung herauszulösen sei. Hiernach solle aus personalwirtschaftlichen Gründen der Kreis der Anwärter auf [X.]dienstposten nicht erweitert werden.

Am 31. Januar 2022 stellte der Antragsteller Antrag auf Entscheidung des [X.]. Das [X.] hat diesen Antrag mit einer Stellungnahme vom 7. Februar 2022 vorgelegt.

Am 8. September 2022 hat der Antragsteller Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz gestellt. Er macht geltend, trotz seiner Auswahl für einen anderen [X.]dienstposten an der Verwendung weiterhin sehr interessiert zu sein. Die Organisationsgrundentscheidung für eine Querversetzung verstoße gegen das Willkürverbot, solle ihn gezielt ausschließen und sei daher nicht geeignet, ihn von der Betrachtung auszuschließen. Die Organisationsgrundentscheidung sei weder ausreichend begründet noch hinreichend dokumentiert. Sie sei ohne Beteiligung des [X.] erfolgt und nicht vor der Auswahlentscheidung durch den zuständigen Entscheidungsträger erfolgt. Ihre Mängel seien weder heilbar noch unbeachtlich. Für den Dienstposten sei er der bestgeeignete Kandidat. Der [X.] hätte auf einen anderen Dienstposten im [X.] versetzt werden können.

Der Antragsteller beantragt,

Das [X.] beantragt,

Der Antragsteller unterliege nicht dem rechtskonform aus personalwirtschaftlichen Erwägungen heraus gewählten Organisationsgrundmodell einer Querversetzung. Es liege kein Dokumentationsmangel vor, da die Gründe für die Organisationsgrundentscheidung bereits der Auswahlentscheidung, dem Ablehnungsbescheid, spätestens aber der Beschwerdeentscheidung zu entnehmen seien. Nach dem Rechtsgedanken des § 46 VwVfG komme es auf die weiteren Argumente des Antragstellers nicht mehr an, die zudem gerichtlich nicht nachprüfbare militärische Zweckmäßigkeitserwägungen beträfen. Zwar sei die Auswahlentscheidung nicht ausdrücklich im Sinne von § 39 Abs. 1 Satz 1 VwVfG gegenüber dem Antragsteller begründet worden. Dieser kenne aber die Auswahldokumentation, aus der sich gemäß § 39 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG die Gründe ergäben. Die Organisationsgrundentscheidung sei am 31. Mai 2021 durch den [X.] 3.2.2. und damit vor der Auswahlentscheidung getroffen worden. Ihr Erfolgen sei zum [X.]punkt der Auswahlentscheidung aktenkundig gewesen und ihre Begründung im Beschwerdebescheid im Sinne von § 45 Abs. 1 Nr. 2 VwVfG nachgeholt worden. Die Organisationsgrundentscheidung sei durch den zuständigen [X.] des [X.] gebilligt und durch den zuständigen Referatsleiter des [X.] nicht beanstandet worden.

Der [X.] hat keinen eigenen Antrag gestellt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes wird auf den Inhalt der beigezogenen Akten und der Akten des Hauptsacheverfahrens (BVerwG 1 WB 9.22) Bezug genommen.

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung hat keinen Erfolg.

1. Der gemäß § 23a Abs. 2 Satz 1 [X.] i. V. m. § 123 VwGO statthafte Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist zulässig. Sachlich zuständig ist das [X.] als Gericht der bereits anhängigen Hauptsache (§ 123 Abs. 2 Satz 1 VwGO, § 21 Abs. 1 Satz 1 [X.]).

Der Zulässigkeit des Antrages steht § 3 Abs. 2 [X.] nicht entgegen. Das [X.] hat in seiner Stellungnahme vom 27. September 2022 ausdrücklich erklärt, dass [X.] nicht erfolgen wird. Dem Erfordernis, dass die nach § 3 Abs. 2 [X.] zuständige Stelle vor einer gerichtlichen Entscheidung Gelegenheit gehabt haben soll, selbst eine einstweilige Maßnahme zu treffen, ist damit Rechnung getragen ([X.], Beschluss vom 18. Dezember 2017 - 1 [X.] 8.17 - Rn. 15).

Der Rechtsstreit hat sich nicht dadurch erledigt, dass der strittige Dienstposten mit dem Beigeladenen besetzt wurde (vgl. [X.], Beschluss vom 29. November 2018 - 1 [X.] 44.17 - juris Rn. 16). Nach ständiger Rechtsprechung des Senats verfestigt sich eine einmal getroffene militärische Verwendungsentscheidung nicht dahin, dass der durch sie begünstigte Soldat eine rechtlich gesicherte Position erwirbt, auf dem ihm zugewiesenen Dienstposten verbleiben zu können; er müsste es vielmehr hinnehmen, von dem Dienstposten wegversetzt zu werden, wenn der Antragsteller bei der Stellenbesetzung ihm gegenüber rechtswidrig übergangen worden wäre (stRspr, vgl. z. B. [X.], Beschluss vom 25. April 2007 - 1 [X.] 31.06 - [X.]E 128, 329 Rn. 39 m. w. N.).

2. Der Antrag ist aber unbegründet. Es kann dahinstehen, ob es für die begehrte einstweilige Anordnung im Hinblick auf einen beurteilungsrelevanten Erfahrungsvorsprung, den der seit 1. April 2022 auf dem streitgegenständlichen Dienstposten verwendete Beigeladene erlangen könnte (vgl. für Auswahlentscheidungen nach Maßgabe von Art. 33 Abs. 2 GG [X.], Beschlüsse vom 29. April 2010 - 1 [X.] 2.10 - [X.] 310 § 123 VwGO Nr. 28 Rn. 20 f. und vom 19. Dezember 2011 - 1 [X.] 5.11 - [X.]E 141, 271 Rn. 29 f.), einen Anordnungsgrund gibt. Denn der Antragsteller hat jedenfalls keinen Anordnungsanspruch (§ 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO) glaubhaft gemacht. Die Entscheidung, den streitgegenständlichen Dienstposten mit dem Beigeladenen zu besetzen und der Bescheid vom 14. Juli 2021 sind in der Gestalt des [X.] vom 13. Januar 2022 nach summarischer Prüfung rechtmäßig.

a) Ein Soldat hat keinen Anspruch auf eine bestimmte örtliche oder fachliche Verwendung oder auf eine Verwendung auf einem bestimmten Dienstposten. Ein dahingehender Anspruch lässt sich auch nicht aus der Fürsorgepflicht ableiten. Vielmehr entscheidet der zuständige Vorgesetzte oder die zuständige personalbearbeitende Stelle hierüber nach pflichtgemäßem Ermessen (stRspr, vgl. [X.], Beschlüsse vom 25. September 2002 - 1 [X.] 30.02 - [X.] 236.1 § 3 [X.] Nr. 30 S. 24 und vom 14. Dezember 2017 - 1 [X.] 42.16 - juris Rn. 32).

Zwar gilt für Entscheidungen über höherwertige, die Beförderung in den höheren Dienstgrad oder die Einweisung in die Planstelle einer höheren Besoldungsgruppe vorprägenden Verwendungen der Grundsatz der Bestenauslese (stRspr, vgl. [X.], Beschlüsse vom 30. Januar 2014 - 1 [X.] 1.13 - [X.] 449.2 § 6 SLV 2002 Nr. 6 Rn. 32 und vom 14. Dezember 2017 - 1 [X.] 42.16 - juris Rn. 31). Er gilt aber regelmäßig nicht für den Fall, dass ein Dienstposten dotierungsgleich im Wege der Querversetzung besetzt werden soll (vgl. - auch zu hier nicht einschlägigen möglichen Ausnahmefällen - [X.], Beschlüsse vom 1. März 2018 - 1 [X.] 40.17 - [X.] 449 § 3 [X.] Nr. 90 Rn. 22 ff. und vom 26. April 2018 - 1 [X.] 1.18 - juris Rn. 26). Aus Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 [X.] folgt auch kein Anspruch eines Soldaten auf eine - seine Mitbetrachtung in einem Eignungs- und Leistungsvergleich ermöglichende - Organisationsgrundentscheidung, neben Versetzungsbewerbern auch Förderungsbewerber in die Auswahl für einen bestimmten Dienstposten einzubeziehen (vgl. [X.], Beschlüsse vom 26. November 2013 - 1 [X.] 5.13 - juris Rn. 25, vom 23. Februar 2017 - 1 [X.] 15.16 - juris Rn. 24 und vom 26. April 2018 - 1 [X.] 1.18 - juris Rn. 27). Die dem [X.] zustehende Organisations- und Personalhoheit berechtigt es und die in seinem Auftrag handelnden [X.] Stellen, bei der Besetzung eines freien Dienstpostens vor der Auswahlentscheidung nach einem im Wesentlichen personalwirtschaftlich bestimmten Ermessen festzulegen, ob der Dienstposten im Wege einer förderlichen Besetzung (mit anschließender Beförderung oder Einweisung in die Planstelle einer höheren Besoldungsgruppe) oder mittels einer Versetzung ohne derartige Förderung besetzt werden soll. Welches Modell das [X.] oder die in seinem Auftrag handelnde personalbearbeitende Stelle der Entscheidung über die Besetzung eines freien Dienstpostens zugrunde legt, ist in einer Organisationsgrundentscheidung spätestens vor der Auswahlentscheidung festzulegen (stRspr, vgl. z. B. [X.], Beschlüsse vom 23. Februar 2017 - 1 [X.] 15.16 - juris Rn. 22 und vom 26. April 2018 - 1 [X.] 1.18 - juris Rn. 22).

b) Hiernach sind die angegriffenen Entscheidungen voraussichtlich nicht aus formellen Gründen aufzuheben.

aa) Der Dokumentationspflicht ist Genüge getan. Bei dotierungsgleichen Versetzungsentscheidungen gelten grundsätzlich nicht dieselben Dokumentierungspflichten wie bei [X.] um höherwertige Dienstposten; hier müssen nur die allgemeinen Begründungsanforderungen nach § 39 Abs. 1 VwVfG erfüllt werden ([X.], Beschlüsse vom 1. März 2018 - 1 [X.] 40.17 - [X.] 449 § 3 [X.] Nr. 90 Rn. 39 und vom 17. Mai 2022 - 1 [X.] 35.21 - juris Rn. 32 ff.). Vorliegend sind zwar nicht der Mitteilung vom 17. Juni 2021, aber bereits dem Ablehnungsbescheid vom 14. Juli 2021 die Gründe für die Ablehnung des [X.] zu entnehmen, führt dieser doch aus, dass nach Maßgabe von personalwirtschaftlichem Ermessen eine Querversetzung vorgenommen werden solle, für die der Antragsteller, der noch keinen dotierungsgleichen höherwertigen Dienstposten innegehabt hatte, nicht in Betracht komme. Diese Erwägungen werden durch die dem Antragsteller zugänglich gemachte Dokumentation der Verwendungsentscheidung und den Beschwerdebescheid weiter ausgeführt.

Etwas Anderes folgt hier auch nicht aus den Grundsätzen der Senatsentscheidung vom 24. Februar 2022 - 1 [X.] 40.21 - (juris Rn. 25 ff.). Denn hier steht nicht eine den Maßstäben des Art. 33 Abs. 2 GG unterliegende Entscheidung zugunsten von Förderungsbewerbern in Rede, hinsichtlich derer an Inhalt, Zeitpunkt und Dokumentation der Organisationsgrundentscheidung unter dem Blickwinkel der verfahrensbegleitenden Absicherung des Grundsatzes der Bestenauslese strengere Anforderungen gelten. Das [X.] hat sich ausweislich seiner Dokumentation der Verwendungsentscheidung auch nicht dafür entschieden, unter mehreren Versetzungsbewerbern nach [X.] zu entscheiden und sich damit freiwillig den Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG, § 3 [X.] unterworfen. Die Dokumentation der Verwendungsentscheidung legt ausdrücklich nieder, dass die Auswahl ausschließlich anhand von militärischen und sachgerechten Zweckmäßigkeitserwägungen getroffen worden sei und "im juristischen Sinne" keine Bestenauslese anhand des Art. 33 Abs. 2 GG stattgefunden habe. Aus diesem Grund kommt es auch nicht darauf an, dass die Dokumentation des Bewerbungsverfahrens nicht zu den in § 45 Abs. 1 VwVfG genannten Verfahrenshandlungen gehört, die bis zum Abschluss des gerichtlichen Verfahrens nachholbar sind ([X.], Beschlüsse vom 24. Februar 2022 - 1 [X.] 40.21 - juris Rn. 27 ff. und vom 17. Mai 2022 - 1 [X.] 35.21 - juris Rn. 34). Die Gründe für die Nichtauswahl des Antragstellers sind nicht nur in der schriftlichen Auswahldokumentation, sondern auch im Bescheid vom 14. Juli 2021 hinreichend dokumentiert.

bb) Ob die Organisationsgrundentscheidung durch einen Referatsleiter getroffen werden durfte oder - wie der Antragsteller geltend macht - in die Zuständigkeit des [X.] fällt, bedarf voraussichtlich keiner Entscheidung. Denn der [X.] hat ausweislich der Dokumentation der Verwendungsentscheidung diese einschließlich der vorgelagerten Organisationsgrundentscheidung gebilligt. Damit hat er auch die Organisationsgrundentscheidung als tragendes Element der Verwendungsentscheidung in eigener Verantwortung übernommen (vgl. [X.], Beschlüsse vom 23. Februar 2017 - 1 [X.] 16.16 - juris Rn. 29, vom 29. Januar 2020 - 1 [X.] 4.19 - [X.] 449 § 3 [X.] Nr. 97 Rn. 24 und vom 26. November 2020 - 1 [X.] 8.20 - [X.] 449 § 3 [X.] Nr. 109 Rn. 32).

cc) Die Auswahlentscheidung verletzt bei summarischer Prüfung auch keine materiellen Rechte des Antragstellers. Ein Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG oder § 3 Abs. 1 [X.] besitzt der Antragsteller für dieses Verfahren nicht. Der Grundsatz der Bestenauslese beschränkt sich auf Entscheidungen über höherwertige, die Beförderung in den höheren Dienstgrad oder die Einweisung in die Planstelle einer höheren Besoldungsgruppe vorprägenden Verwendungen. Er besteht daher regelmäßig nicht für den hier vorliegenden Fall, dass ein Dienstposten dotierungsgleich im Wege der Querversetzung besetzt werden soll (vgl. [X.], Beschlüsse vom 26. April 2018 - 1 [X.] 1.18 - juris Rn. 26 m. w. N. und vom 17. Mai 2022 - 1 [X.] 35.21 - juris Rn. 36). Da der Antragsteller sich auf weitergehende Anforderungen, die der verfahrensbegleitenden Absicherung der Rechte aus Art. 33 Abs. 2 GG dienen, wie ausgeführt, nicht berufen kann, kann er auch nicht rügen, dass die Information über die Organisationsgrundentscheidung nicht so frühzeitig erfolgt ist, dass die Interessenten für den Dienstposten vor der Auswahlentscheidung in Erfahrung bringen konnten, ob sie nach den Grundregeln des Auswahlverfahrens als Bewerber in Betracht kommen ([X.], Beschlüsse vom 24. Februar 2022 - 1 [X.] 40.21 - juris Rn. 28 und vom 17. Mai 2022 - 1 [X.] 35.21 - Rn. 36).

Anhaltspunkte für eine willkürliche oder fehlerhafte Betätigung des weiten Organisationsermessens liegen nicht vor. Der Dienstherr hat die Entscheidung für eine Querversetzung sachlich mit personalwirtschaftlichen Aspekten begründet. Dies indiziert Willkür nicht. Die Erwägung, den Kreis der Anwärter für solche Dienstposten nicht über Bedarf zu erhöhen, überschreiten den weiten Organisationsspielraum des Dienstherrn nicht. Dass der Antragsteller am 7. Oktober 2021 für einen anderen Oberstabsfeldwebeldienstposten ausgewählt wurde, ist unerheblich. Denn er hat diesen Dienstposten noch nicht angetreten, sodass er auch zum maßgeblichen Zeitpunkt nicht als Inhaber eines [X.] die Voraussetzungen einer Querversetzung erfüllte.

3. Der Beigeladene, der keinen eigenen Sachantrag gestellt hat, trägt die ihm entstandenen Aufwendungen selbst.