Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 29.01.2020, Az. 1 WB 4/19

Der [X.]ntrag betrifft einen Konkurrentenstreit um die Besetzung eines mit [X.] bewerteten Dienstpostens eines [X.] im Kommando ...

Der ... geborene [X.]ntragsteller ist Berufssoldat. Seine Dienstzeit wird voraussichtlich mit dem September ... enden. Mit Wirkung vom 1. Juli 1994 wurde er zum Flotillenarzt befördert und in eine Planstelle der Besoldungsgruppe [X.] eingewiesen. Seit Januar ... wird er als Dezernatsleiter und Sanitätsstabsoffizier [X.]rzt beim ...kommando verwendet.

In telefonischen Personalgesprächen mit seinem [X.] im Februar 2014 bat der [X.]ntragsteller um [X.] bei Verwendungen in der [X.]-Ebene. Unstreitig hat er zudem mehrfach Interesse an dem streitigen Dienstposten geäußert.

Unter dem 12. Januar 2018 traf der [X.] 4 des [X.] die Organisationsgrundentscheidung, den mit [X.] bewerteten und zum 1. [X.]pril 2018 zu besetzenden Dienstposten des [X.] ... beim Kommando ... ([X.]) im Wege einer "Querverschiebung" zu besetzen. Die Organisationsgrundentscheidung werde vor dem Hintergrund des aktuellen [X.]nforderungsprofils sowie aus personalwirtschaftlichen und strukturellen Erwägungen getroffen. Nach dem [X.]nforderungsprofil werde ein Sanitätsoffizier mit Verwendungen im Bereich sanitätsdienstliche [X.]usbildung und entsprechenden Erfahrungen aus einer Verwendung auf [X.] einer höheren Kommandobehörde im ... sowie mit Erfahrungen aus einem [X.]uslandseinsatz gefordert. Zugleich wurde die [X.]uswahl des Beigeladenen für den Dienstposten empfohlen.

Unter dem 6. Februar 2018 stimmte der Präsident des [X.] der Empfehlung zu, den Dienstposten mit dem Beigeladenen zu besetzen.

Mit Schreiben vom 28. Februar 2018 beschwerte sich der [X.]ntragsteller gegen die Organisationsgrundentscheidung, von der er am 20. Februar 2018 erfahren habe. Nach Gewährung von [X.]kteneinsicht führte er zur Begründung aus, durch die Organisationsgrundentscheidung werde er ermessensfehlerhaft von einem Eignungs- und Leistungsvergleich ausgeschlossen. Sie entspreche nicht der Nr. 7.6.1 [X.]-872/0-4005 "[X.]usbildung und [X.] der Offiziere des Sanitätsdienstes", die als [X.] im Kommando ... eine Verwendung auf der [X.]-Ebene nenne. Der streitbefangene [X.] sei in der Vergangenheit als Beförderungsdienstposten genutzt worden. Die Begründung der Organisationsgrundentscheidung und ihre Dokumentation seien unzureichend. Es gebe Hinweise, dass sie auf seinen [X.]usschluss aus dem Bewerbungsverfahren ziele.

Mit undatiertem, am 21. März 2018 bei seinem [X.] eingegangenen Schreiben erhob der [X.]ntragsteller Beschwerde gegen seinen [X.]usschluss aus dem [X.]uswahlverfahren und beantragte [X.]kteneinsicht.

Mit Bescheid vom 28. [X.]ugust 2018, dem [X.]ntragsteller ausgehändigt am 10. September 2018, verband das [X.] die Beschwerden zur gemeinsamen Entscheidung und wies sie zurück.

Hiergegen hat der [X.]ntragsteller mit Schreiben vom 4. Oktober 2018, beim [X.] am 12. Oktober 2018 eingegangen, die Entscheidung des [X.] beantragt. Das [X.] hat den [X.]ntrag mit seiner Stellungnahme vom 11. Januar 2019 dem Senat vorgelegt.

Zur Begründung wiederholt und vertieft der [X.]ntragsteller sein Beschwerdevorbringen. Er rügt insbesondere, dass die Organisationsgrundentscheidung nicht von dem hierfür nach Nr. 209, Nr. 211 Fußnote 4 der ZDv [X.]-1340/46 zuständigen Präsidenten des [X.] getroffen worden sei. Sie sei unzureichend begründet und dokumentiert. Die Entscheidung für eine Querversetzung ziele ermessensfehlerhaft auf seinen [X.]usschluss aus dem [X.]uswahlverfahren. Sie sei nicht durch seine fehlende Vorverwendung bei einer höheren Kommandobehörde des ... gerechtfertigt. Ein solches Erfordernis stelle Nr. 7.6.1 [X.]-872/0-4005 in der aktuellen Fassung nicht mehr auf. Es beruhe auf einer veralteten [X.] und nicht den aktuellen Bedarfsträgeranforderungen. Die [X.] habe mehrfach schriftlich auf die Gleichwertigkeit sanitätsdienstlicher Verwendungen in höheren Kommandobehörden der verschiedenen Organisationsbereiche hingewiesen. Die für den Dienstposten notwendigen Fähigkeiten und Erfahrungen habe er in seinen konkreten Vorverwendungen ebenfalls erworben. Seine nicht datierte Beschwerde betreffe nicht denselben Gegenstand, sondern richte sich gegen seinen [X.]usschluss im Vorauswahlverfahren, von dem er erst kurz vor ihrer Einlegung durch ein Gespräch erfahren habe. Er rüge die fehlerhafte Bearbeitung. Er habe die verlangte [X.]kteneinsicht nicht erhalten. Der Sachverhalt sei nicht ausreichend aufgeklärt worden. Er sei zur Verbindung der Verfahren nicht angehört worden.

Der [X.]ntragsteller beantragt,

Das [X.] beantragt,

Die Beschwerden des [X.]ntragstellers seien verbunden worden, weil beide dasselbe Besetzungsverfahren beträfen. Für die Verbindung sei eine [X.]nhörung nicht notwendig. Der [X.]ntragsteller habe [X.]kteneinsicht in die [X.]uswahldokumentation erhalten. Er habe keinen [X.]nspruch auf Einsicht in Dokumente "zur Prüfung des Kandidatenfeldes" in einem "Vorauswahlverfahren". Die Organisationsgrundentscheidung könne nicht isoliert angefochten werden. Betrachtet worden sei nur ein Kandidat. Dies sei bei einer Querversetzung ausreichend. Die Organisationsentscheidung diene nicht zielgerichtet dem [X.]usschluss des [X.]ntragstellers aus dem [X.]. Dieser erfülle das [X.]nforderungsprofil nicht. Der Dienstherr habe sein Organisationsermessen nicht durch sachfremde Erwägungen überschritten. Die [X.]-872/0-4005 stelle den [X.] idealtypisch und modellhaft dar; von ihr könne aber im Einzelfall abgewichen werden. Dies sei hier mit Rücksicht auf die Hauptaufgaben des streitigen Dienstpostens erfolgt. Unerheblich sei, dass die [X.] bei der Entstehung der Bereichsvorschrift darauf hingewiesen habe, dass sanitätsdienstliche Verwendungen in einer höheren Kommandobehörde eines Organisationsbereiches unabhängig von diesem gleichwertig sei. Etwas [X.]nderes ergebe sich auch nicht aus dem vom [X.]ntragsteller in Bezug genommenen Schreiben.

Der Beigeladene hat sich zur Sache nicht geäußert und auch keinen [X.]ntrag gestellt.

Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der [X.]kten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des [X.] und die Personalgrundakte des [X.]ntragstellers haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat keinen Erfolg.

1. Der Antragsteller hat konkrete Anträge formuliert. Diese sind im Lichte seines Sachvortrages so auszulegen, dass seinem Begehren nach einer gerichtlichen Prüfung in der Sache möglichst umfangreich Rechnung getragen werden kann (§ 23a Abs. 2 Satz 1 [X.]O [X.]. § 86 Abs. 3 VwGO). Hiernach begehrt er neben der Aufhebung des [X.] vom 28. August 2018 auch die Aufhebung der Auswahlentscheidung des Präsidenten des [X.] vom 6. Februar 2018 und die Verpflichtung des [X.], über die Besetzung des streitumfangenen Dienstpostens unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu bescheiden. Denn er strebt eine Überprüfung der Organisationsgrundentscheidung an, um hierbei auf die Beachtung der Vorgaben der [X.] und der [X.]-872/0-4005 zu dringen. Da es sich bei der Organisationsgrundentscheidung um eine unselbstständige Zwischenentscheidung bei der Vorbereitung der Auswahlentscheidung handelt, kann er nur so inzident die von ihm angestrebte Prüfung erreichen. Zudem begehrt er eine Neubescheidung über seine undatierte Beschwerde, soweit diese nicht das Auswahl-, sondern ein von ihm sogenanntes "Vorauswahlverfahren" betrifft, in dessen Akten er Einsicht begehrt.

2. a) Der Antrag ist zulässig, soweit er sich auf die Aufhebung der genannten Bescheide und eine Verpflichtung zur Neubescheidung über die Besetzung des streitumfangenen Dienstpostens richtet.

Der Antragsteller ist jedenfalls im Hinblick auf Art. 2 Abs. 1 [X.]. Art. 3 Abs. 1 GG, § 31 SG antragsbefugt (vgl. [X.], Urteile vom 19. November 2015 - 2 A 6.13 - [X.]E 153, 246 Rn. 19 ff. und vom 20. Oktober 2016 - 2 A 2.14 - [X.]E 156, 193 Rn. 22). Der Rechtsstreit hat sich nicht dadurch erledigt, dass der strittige Dienstposten inzwischen mit dem Beigeladenen besetzt wurde. Eine einmal getroffene militärische Verwendungsentscheidung verfestigt sich nicht dahin, dass der durch sie begünstigte Soldat eine rechtlich gesicherte Position erwirbt, auf dem ihm zugewiesenen Dienstposten verbleiben zu können; er müsste es vielmehr hinnehmen, von dem Dienstposten wegversetzt zu werden, wenn der Antragsteller bei der Stellenbesetzung ihm gegenüber rechtswidrig übergangen worden wäre (vgl. z.B. [X.], Beschlüsse vom 25. April 2007 - 1 [X.] 31.06 - [X.]E 128, 329 Rn. 39 m.w.N. und vom 28. September 2018 - 1 [X.] 4.18 - Rn. 11).

b) Soweit sich der Antrag isoliert gegen die Organisationsgrundentscheidung richtet und ein vom Antragsteller sogenanntes "Vorauswahlverfahren" betrifft, ist er mangels einer selbstständig anfechtbaren Maßnahme unzulässig.

Gemäß § 17 Abs. 3 Satz 1 [X.]O (hier [X.]. § 21 Abs. 2 Satz 1 [X.]O) kann mit dem Antrag auf gerichtliche Entscheidung nur geltend gemacht werden, dass eine dienstliche Maßnahme oder deren Unterlassung rechtswidrig sei.

Um eine solche vorbereitende Maßnahme, die nur inzident im Rahmen der Prüfung der Besetzungsentscheidung angegriffen werden kann, handelt es sich bei der Organisationsgrundentscheidung zugunsten der Querversetzung. Dasselbe gilt erst recht, soweit zur Vorbereitung der Organisationsgrundentscheidung das Feld möglicher Bewerber gesichtet wird. Effektiver Rechtsschutz wird insoweit durch die inzidente Betrachtung dieser Verfahrensstadien im Rahmen des [X.] gewährt (vgl. [X.], Beschluss vom 11. Oktober 2016 - 1 [X.] 3.16 - Rn. 26). Auch behördliche Verfahrenshandlungen wie die Entscheidung über die Gewährung von Akteneinsicht sind nur zusammen mit der im jeweiligen Verfahren ergangenen Sachentscheidung anfechtbar ([X.], Beschluss vom 23. Februar 2017 - 1 [X.] 16.16 - juris Rn. 38 f. m.w.N.).

3. Der Antrag ist aber unbegründet. Die angegriffenen Entscheidungen verletzen den Antragsteller nicht in seinen Rechten.

a) Ihre Aufhebung kann der Antragsteller nicht schon wegen eines Zuständigkeitsfehlers verlangen. Nach Fußnote 4 zu Nr. 209 [X.] "Auswahl militärischen Personals für Dienstposten der Dotierung [X.] bis [X.]" legt die für die Auswahl zuständige Stelle mit der Organisationsgrundentscheidung fest, ob die Betrachtung auf eine Querversetzung beschränkt wird. Selbst wenn mit Fußnote 4 zu Nr. 209 und Nr. 211 [X.] eine Zuständigkeit des Präsidenten des [X.] auch für die Organisationsgrundentscheidung begründet wäre, hat der Präsident des [X.] diese Entscheidung am 6. Februar 2018 jedenfalls gebilligt und damit auch diese Entscheidung als tragendes Element der Auswahlentscheidung in eigener Verantwortung übernommen (vgl. [X.], Beschluss vom 23. Februar 2017 - 1 [X.] 16.16 - juris Rn. 29).

b) Die angegriffenen Entscheidungen sind auch nicht deshalb rechtswidrig, weil dem Antragsteller nicht ausreichend Akteneinsicht gewährt worden wäre.

Ist durch eine entsprechende Organisationsgrundentscheidung der [X.] auf Versetzungsbewerber beschränkt, ist gleichwohl einem Förderungsbewerber Einsicht in die Unterlagen zu gewähren, die es ihm ermöglichen, die Rechtmäßigkeit der ihn von einer weiteren Betrachtung im Eignungs- und Leistungsvergleich ausschließenden Organisationsgrundentscheidung zu überprüfen ([X.], Beschluss vom 23. Februar 2017 - 1 [X.] 16.16 - juris Rn. 33). Dies ist hier geschehen, da der Antragsteller Einsicht in die vollständige Auswahldokumentation erhalten hatte. Diese weist neben der Beschreibung der Hauptaufgaben des in Rede stehenden Dienstpostens auch die notwendigen und wünschenswerten Anforderungen an Bewerber, die Entscheidung für eine Besetzung mit einem Versetzungsbewerber, die Gründe hierfür sowie den Umstand aus, dass nur ein einziger Bewerber zur Verfügung stand. Damit war eine sachgerechte Auseinandersetzung mit der angefochtenen Entscheidung möglich.

c) Die Dokumentationspflicht (vgl. hierzu [X.], Beschluss vom 1. März 2018 - 1 [X.] 40.17 - [X.] 449 § 3 SG Nr. 90 Rn. 39) ist erfüllt, da in der dem Antragsteller zugänglich gemachten Auswahldokumentation die oben genannten Informationen enthalten waren. Die Notwendigkeit, auch die vorausgegangene Sichtung des möglichen Kandidatenfeldes gesondert zu dokumentieren, besteht dagegen nicht.

d) Dass der Antragsteller nicht in ein Auswahlverfahren einbezogen wurde, verletzt seinen Bewerbungsverfahrensanspruch nicht. Denn der in Rede stehende Dienstposten soll nach einer den weiten Organisationsspielraum des Dienstherrn nicht überschreitenden Organisationsgrundentscheidung im Wege einer Querversetzung besetzt werden.

aa) [X.] hat keinen Anspruch auf eine bestimmte örtliche oder fachliche Verwendung oder auf eine Verwendung auf einem bestimmten Dienstposten. Ein dahingehender Anspruch lässt sich auch nicht aus der Fürsorgepflicht ableiten. Vielmehr entscheidet der zuständige Vorgesetzte oder die zuständige personalbearbeitende Stelle hierüber nach pflichtgemäßem Ermessen (stRspr, vgl. [X.], Beschlüsse vom 25. September 2002 - 1 [X.] 30.02 - [X.] 236.1 § 3 SG Nr. 30 S. 24 und vom 14. Dezember 2017 - 1 [X.] 42.16 - juris Rn. 32). Zwar gilt für Entscheidungen über höherwertige, die Beförderung in den höheren Dienstgrad oder die Einweisung in die Planstelle einer höheren Besoldungsgruppe vorprägenden Verwendungen der Grundsatz der Bestenauslese (stRspr, vgl. [X.], Beschlüsse vom 30. Januar 2014 - 1 [X.] 1.13 - [X.] 449.2 § 6 SLV 2002 Nr. 6 Rn. 32 und vom 14. Dezember 2017 - 1 [X.] 42.16 - juris Rn. 31). Er gilt aber regelmäßig nicht für den Fall, dass ein Dienstposten dotierungsgleich im Wege der Querversetzung besetzt werden soll (vgl. - auch zu hier nicht einschlägigen möglichen Ausnahmefällen - [X.], Beschlüsse vom 1. März 2018 - 1 [X.] 40.17 - [X.] 449 § 3 SG Nr. 90 Rn. 22 ff. und vom 26. April 2018 - 1 [X.] 1.18 - Rn. 26). Aus Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG folgt auch kein Anspruch eines Soldaten auf eine - seine Mitbetrachtung in einem Eignungs- und Leistungsvergleich ermöglichende - Organisationsgrundentscheidung, neben Versetzungsbewerbern auch Förderungsbewerber in die Auswahl für einen bestimmten Dienstposten einzubeziehen (vgl. [X.], Beschlüsse vom 26. November 2013 - 1 [X.] 5.13 - juris Rn. 25, vom 23. Februar 2017 - 1 [X.] 15.16 - juris Rn. 24 und vom 26. April 2018 - 1 [X.] 1.18 - Rn. 27). Die dem [X.] zustehende Organisations- und Personalhoheit berechtigt es und die in seinem Auftrag handelnden [X.] Stellen, bei der Besetzung eines freien Dienstpostens vor der Auswahlentscheidung nach einem im Wesentlichen personalwirtschaftlich bestimmten Ermessen festzulegen, ob der Dienstposten im Wege einer förderlichen Besetzung (mit anschließender Beförderung oder Einweisung in die Planstelle einer höheren Besoldungsgruppe) oder mittels einer Versetzung ohne derartige Förderung besetzt werden soll. Welches Modell das [X.] oder die in seinem Auftrag handelnde personalbearbeitende Stelle der Entscheidung über die Besetzung eines freien Dienstpostens zugrunde legt, ist in einer Organisationsgrundentscheidung spätestens vor der Auswahlentscheidung festzulegen (stRspr, vgl. z.B. [X.], Beschlüsse vom 23. Februar 2017 - 1 [X.] 15.16 - juris Rn. 22 und vom 26. April 2018 - 1 [X.] 1.18 - juris Rn. 22). Im Organisationsermessen des Dienstherrn liegt auch die Entscheidung über den "Zuschnitt" eines Dienstpostens und sein Anforderungsprofil ([X.], Beschluss vom 29. November 2018 - 1 [X.] 47.17 - juris Rn. 24 m.w.N.).

bb) Hiernach ist die den Antragsteller aus der Betrachtung ausschließende Organisationsgrundentscheidung nicht zu beanstanden.

Dass der in Rede stehende Dienstposten in der Vergangenheit mit Förderungsbewerbern besetzt worden ist, schließt es nicht aus, den Dienstposten in der Zukunft im Wege einer Querversetzung zu besetzen. Auch die Entscheidung über die Änderung eines Anforderungsprofils liegt im weiten personalwirtschaftlichen Organisationsspielraum des Dienstherrn. Diesen überschreitet er nicht, wenn er - wie hier - unter Bezugnahme auf das Anforderungsprofil des in Rede stehenden Dienstpostens sowie personalwirtschaftliche Erwägungen nach Sichtung des [X.] eine Entscheidung für eine Querversetzung trifft, um die Besetzung mit einem geeigneten Bewerber zu ermöglichen. Da im vorliegenden Fall zum Anforderungsprofil des streitigen Dienstpostens auch die Forderung nach einer Vorverwendung bei einer höheren [X.] des [X.] gehört, war es nicht willkürlich, die Organisationsgrundentscheidung so zu treffen, dass sie eine Versetzung des Beigeladenen ermöglichte, der diese Anforderung erfüllt. Weder die Organisationsgrundentscheidung noch das von dieser als Begründung angeführte Anforderungsprofil des Dienstpostens zielen auf eine willkürliche Ausgrenzung des Antragstellers aus dem Kreis möglicher Bewerber. Vielmehr sind sie aus sachlichen Gründen ohne Bezug auf die Person des Antragstellers erfolgt.

Willkür bei der Ausübung des Organisationsermessens folgt entgegen der Auffassung des Antragstellers nicht aus einer Abweichung von Nr. 7.6.1 der [X.]-872/0-4005 in ihrer aktuellen Fassung. Zwar sieht diese als Voraussetzung für eine Verwendung als Referatsleiter im Kommando ... grundsätzlich die Bewährung in einer vorangegangenen Verwendung mit fachlichem Bezug auf [X.] ([X.]) vor. Allerdings weist das [X.] zutreffend darauf hin, dass die [X.] Grundsätze für die Anforderungen an Vorverwendungen für Dienstposten beschreibt und modellhaften Charakter hat. Damit schließt sie nicht aus, für konkrete Dienstposten aus sachlichen Gründen abweichende Anforderungen aufzustellen. Dies ist hier ohne Überschreitung des Organisationsspielraumes des Antragstellers erfolgt. Eine Vorverwendung auf [X.] stellt ein sachgerechtes und im gesamten öffentlichen Dienst häufig anzutreffendes Anforderungskriterium bei der Besetzung von Führungspositionen im nachgeordneten Bereich, denen im hierarchischen Aufbau eine "Bindegliedfunktion" zukommt, dar ([X.], Beschluss vom 29. November 2018 - 1 [X.] 47.17 - juris Rn. 26 m.w.N.). Dies gilt nach den in der Auswahldokumentation aufgeführten Hauptaufgaben des streitigen Dienstpostens auch für diesen. Die Einschätzung, dass für die Erfüllung dieser Aufgaben Erfahrungen auf [X.] einer höheren [X.] notwendig sind, ist vor diesem Hintergrund ebenso wenig sachwidrig wie die Forderung nach einer Vorverwendung auf dieser Verwendungshöhe gerade beim [X.]. Denn der Dienstherr kann jedenfalls willkürfrei davon ausgehen, dass für die Erfüllung dieser Aufgaben Erfahrungen beim [X.] ein aussagekräftiger Indikator sind.

Etwas Anderes folgt auch nicht aus den vom Antragsteller vorgelegten Schreiben des [X.] des Sanitätsdienstes vom 8. Januar 2018. Denn das Schreiben erläutert das Modell eines Verwendungsaufbaus nach der genannten [X.], ihm lässt sich aber nicht entnehmen, dass die Forderung nach weitergehenden Anforderungen an konkrete Einzeldienstposten sachwidrig wäre.

Unerheblich ist weiter, ob der Antragsteller durch die von ihm angeführten Vorverwendungen die Fähigkeit zur [X.] auf [X.] einer höheren [X.] und die Kenntnis des Systems des Sanitätsdienstes der [X.] erworben hat. Dass auch eine Besetzung des streitgegenständlichen Dienstpostens mit einem Förderungsbewerber mit den genannten Vorverwendungen eine ermessensfehlerfreie Entscheidung wäre, zeigt keine Ermessensfehler der angegriffenen Besetzungsentscheidung und erst recht keine Überschreitung des weiten Organisationsermessens bei der Entscheidung für einen Versetzungsbewerber auf.

3. Der Beigeladene, der keinen eigenen Antrag gestellt hat, trägt seine Aufwendungen selbst.