Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 07.11.2000, Az. 5 StR 150/00

5 StR 150/00BUNDESGERICHTSHOFBESCHLUSSvom 7. November 2000in der Strafsachegegen1.2.3.wegen [X.] 2 -Der 5. Strafsenat des [X.] hat am 7. November 2000beschlossen:1. Auf die Revision des Angeklagten [X.] wird das [X.] [X.] vom 24. Juni 1999 nach § 349Abs. 4 StPO im Strafausspruch gegen diesen Angeklag-ten aufgehoben.2. Die weitergehende Revision des Angeklagten [X.]so-wie die Revisionen der Angeklagten [X.] und [X.]gegen das vorgenannte Urteil werden nach § 349Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen.3. Die Angeklagten [X.]und [X.] haben die Kosten ih-rer Revisionen zu tragen.4. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten [X.] des Angeklagten [X.], an eine andere Straf-kammer des [X.] zurückverwiesen.[X.] hat die Beschwerdeführer jeweils wegen [X.] die gemeinschaftliche Organisation betrügerischer Kapitalanlagegeschäftebetreffend [X.] zu sechs Jahren Freiheitsstrafe verurteilt, hat gegen sie einfünfjähriges Berufsverbot verhängt und die Angeklagten [X.]und [X.] - 3 -im Adhäsionsverfahren zu Entschädigungszahlungen verurteilt. Die Revisiondes Angeklagten [X.] führt mit der Sachrüge zur Aufhebung des diesenAngeklagten betreffenden Strafausspruchs. Im übrigen sind die [X.] im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.1. Die Verfahrensrügen haben keinen Erfolg. Ergänzend zur [X.] merkt der Senat lediglich zu den von [X.] übereinstimmend erhobenen [X.] nach § 338Nr. 6 StPO folgendes an:Die [X.] sind jedenfalls unbegründet. Dies gilt auch für den Fall,daß die [X.]vorsitzende drei Zuhörer [X.] jeweils auf Anregung [X.] [X.] nicht lediglich gebeten hat, den Sitzungssaal zu verlassen,sondern eine entsprechende Anordnung getroffen hat. Ein den Entschei-dungen [X.]R § 338 Nr. 6 [X.] Zuhörer 1 und 2 vergleichbarer Sachverhaltliegt nicht vor.Die Befugnis der [X.], die als Zeugen benann-ten Zuhörer aus dem Saal zu weisen, folgte hier aus § 238 Abs. 1 in Verbin-dung mit § 58 Abs. 1 StPO. Nach § 58 Abs. 1 StPO sind Zeugen einzeln undin Abwesenheit der später zu hörenden Zeugen zu vernehmen. Einem [X.] soll also bis zu seiner Vernehmung die Anwesenheit im [X.] werden, damit er dann ohne Kenntnis dessen aussagen kann, waszuvor der Angeklagte (vgl. insoweit § 243 Abs. 2, 4 StPO) und andere Be-weispersonen bekundet haben ([X.]St 3, 386, 388). Mit § 58 Abs. 1 [X.] mithin die Beeinflussung von Zeugen durch andere Aussagen, mögli-cherweise auch durch andere Geschehnisse in der Hauptverhandlung vonvornherein unterbunden und so die Ermittlung des fiwahren [X.] 4 -Für die Anwendung des § 58 StPO ist es unerheblich, ob der betrof-fene Zuhörer zu diesem Zeitpunkt bereits als Zeuge zur Hauptverhandlunggeladen worden ist; ohne Bedeutung bleibt auch, ob er später [X.] wird. Es genügt, daß der Zuhörer nach vorläufiger tatrichterlicherAuffassung als Zeuge in Betracht kommt ([X.]St aaO und [X.], Urteil vom20. August 1982 [X.] 2 StR 278/82 [X.]). Gerade bei umfangreicheren [X.]en ist es oftmals angezeigt, vor Ladung von Zeugen zunächst dieEinlassung des Angeklagten, eventuell auch die Bekundungen der erstengeladenen Zeugen abzuwarten. Erst auf Grundlage dessen kann vielfachder Fortgang der Beweisaufnahme, insbesondere die Ladung weiterer [X.] sinnvoll geplant und verfahrensökonomisch gestaltet werden. Darüberhinaus können die übrigen Verfahrensbeteiligten im Laufe der [X.] die Vernehmung weiterer, dem Gericht bislang unbekannter, aberim Zuschauerraum anwesender Beweispersonen anregen oder beantragen.In diesen Fällen gestatten Sinn und Zweck des § 58 Abs. 1 StPO, als [X.] in Betracht kommende Zuhörer schon vor einer endgültigen Entschei-dung über ihre Zeugenladung von Amts wegen oder aufgrund eines [X.] oder einer Beweisanregung vorsorglich aus dem [X.].Dabei steht nach § 238 Abs. 1 StPO zunächst dem zuständigen [X.] bei der Frage, ob ein Zuhörer als Zeuge in Betracht kommt, [X.] zu. Dieser findet allerdings seine Grenze [X.] kann [X.] erst dann einen für die Revision relevanten Verstoß gegen § 169Satz 1 [X.] begründen [X.], wenn der Ausschluß eines Zuhörers aufgrundsachwidriger Erwägungen angeordnet wurde. Das wäre etwa der Fall, wennsich nachweisen ließe, daß der Vorsitzende unliebsame und kritische Zuhö-rer allein unter dem Vorwand aus der Hauptverhandlung entfernt hat, siespäter möglicherweise noch als Zeugen hören zu wollen, solches aber zudiesem Zeitpunkt tatsächlich noch nicht einmal in Betracht gezogen [X.] für solche oder andere sachwidrige Erwägungen sindhier in keiner Weise ersichtlich: Eine aus dem Saal gewiesene [X.] als geschiedene Ehefrau eines Mitangeklagten zu dessen persönlichenVerhältnissen, möglicherweise aber auch zu seinen Geschäftspraktiken [X.] in Betracht, ein zweiter Zuhörer entsprechend als Verkäufer der [X.], in deren Namen die [X.] begangen wurden. Eine dritte Zuhöre-rin wurde später tatsächlich auch als Zeugin zur Hauptverhandlung [X.] sie dann das Zeugnis berechtigt verweigert hat, ist ohne Bedeutung.Eine großzügige Anwendung des § 58 Abs. 1 StPO lag vorliegendzudem umso näher, als die Angeklagten sich in diesem Stadium des Verfah-rens noch nicht eingelassen hatten und die [X.] in Betracht ziehenmußte, die relevanten Tatsachen mit Hilfe anderer Beweismittel einzuführen.Bei einer anderen Vorgehensweise hätte die [X.] mögliche Aufklä-rungsdefizite durch die Beeinflussung der genannten Zuhörer in Kauf ge-nommen; das könnte in Ausnahmefällen sogar mit einer Aufklärungsrüge(§ 244 Abs. 2 StPO) beanstandet werden (vgl. dazu [X.] in [X.] 58 Rdn. 11 m.w.[X.] übrigen liegt nahe, daß vor den hier erhobenen Revisionsrügenentsprechende Beanstandungen nach § 238 Abs. 2 StPO in der [X.] unerläßlich gewesen wären (vgl. zudem zur Frage einer möglichenVerwirkung [X.], 488, 492).2. Mit der Sachrüge hat lediglich der Angeklagte [X.] zum Strafaus-spruch Erfolg. Im übrigen hat die sachlichrechtliche Überprüfung des [X.] Rechtsfehler zum Nachteil der Beschwerdeführer aufgedeckt. [X.] verweist auf die zutreffenden Ausführungen des [X.] in seiner Antragsschrift mit den darin genannten [X.]. Auch die Wertung, der in der Führungsebene des Unterneh-mens mit erheblichem finanziellem Gewinn als [X.] fürs Grobefl zu als we-- 6 -sentlich angesehenen Sicherungsaufgaben herangezogene Angeklagte[X.] sei Mittäter und nicht lediglich Gehilfe, liegt im Rahmen des [X.] noch [X.] tatrichterlichen Beurteilungsspiel-raums (vgl. [X.] StV 1998, 540).3. Der Tatrichter mußte indes bei der Strafzumessung gegen diesenAngeklagten die im Vergleich zu den beiden anderen Mittätern erheblichweniger intensive Art seiner Mitwirkung beachten. Danach hätte dem Ange-klagten [X.] der Erschwerungsgrund einer fibesonders raffiniertenTatausführungfl ([X.]) nicht uneingeschränkt angelastet werden [X.]. [X.] bedenklich ist auch eine besondere strafschärfende Be-rücksichtigung seines spezifischen Tatbeitrags ([X.]), ohne den [X.] mittäterschaftlicher Tatbegehung kaum möglich gewesen wäre. Dieeinzige [X.] mit einem Jahr und sechs Monaten Freiheitsstrafe nicht etwa auf-fallend hohe [X.] Vorstrafe des Angeklagten [X.] lag fast 15 Jahre zurück;allein aus dieser rechtfertigte sich das Ergebnis einer gleich hohen Bestra-fung wie gegen die zwar unbestraften, aber ungleich tiefer in die [X.] verstrickten Mitangeklagten nicht ohne weiteres.Den gebotenen Abschlag in der Strafhöhe selbst zu bemessen, istdem Revisionsgericht versagt; dies obliegt einem neuen Tatrichter. Da dieAufhebung von Feststellungen nicht veranlaßt ist, hat dieser seine Entschei-dung im Rahmen neuerlicher Strafrahmenwahl und konkreter Strafzumes-sung gegen den Angeklagten [X.]auf der Grundlage der bisherigen Ur-teilsfeststellungen zu treffen; sie sind allenfalls durch weitere nicht wider-sprüchliche Feststellungen ergänzbar (vgl. auch §§ 46, 51 BZRG).Harms [X.]GerhardtRaum Brause- 7 -