Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 19.07.2000, Az. 5 StR 274/00

5 StR 274/00BUNDESGERICHTSHOFBESCHLUSSvom 19. Juli 2000in der Strafsachegegenwegen Vergewaltigung u. [X.] 2 -Der 5. Strafsenat des [X.] hat am 19. Juli 2000beschlossen:Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land-gerichts [X.] vom 23. November 1999 nach § 349Abs. 4 StPO mit den Feststellungen aufgehoben.Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung,auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andereStrafkammer des [X.] zurückverwiesen.[X.][X.] hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung in dreiFällen und vorsätzlicher Körperverletzung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe vondrei Jahren und zehn Monaten verurteilt. Die Revision des Angeklagten hatmit einer Verfahrensrüge Erfolg.I.Opfer der vier dem Angeklagten vorgeworfenen Taten war [X.], die Nebenklägerin. Das [X.] hat auch den [X.] zur [X.] 15jährigen und während der Hauptverhandlung 17jährigen [X.] Sohn derNebenklägerin aus deren erster Ehe, den [X.]vernommen. Dieserist mit dem Angeklagten in gerader Linie verschwägert (§ 1590 Abs. 1 BGB),daher nach § 52 Abs. 1 Nr. 3 StPO zur Verweigerung des Zeugnisses [X.] und war nach § 52 Abs. 3 Satz 1 StPO über dieses Zeugnisverwei-gerungsrecht zu belehren. Eine solche Belehrung ist unterblieben, wie [X.] beweist (§ 274 Satz 1 StPO). Die Beweiskraft des Protokolls entfällthier (anders als in dem durch den Beschluß des [X.] vom- 3 -2. Mai 2000 [X.] 1 StR 62/00 [X.] entschiedenen Fall) nicht etwa wegen eines of-fensichtlichen Mangels, zumal da das Protokoll ausweist, daß der Zeuge sichals —mit dem Angeklagten nicht verwandt und nicht [X.], was [X.] für sich genommen [X.] mit der Nichtbelehrung des Zeugen korres-pondiert.[X.] Unterbleiben der genannten Belehrung ist ein Rechtsfehler, [X.] zur Begründung der Revision geeignet ist.Daß der Zeuge [X.] wie vorstehend beschrieben [X.] sich selbst als —mitdem Angeklagten nicht verwandt und nicht verschwägertfi bezeichnet hat,mag den Irrtum des [X.] erläutern, ist aber ohne rechtliche Bedeu-tung, weil es auf die Kenntnis des Gerichts von dem bestehenden [X.] nicht ankommt ([X.], 89, 90).III.Es ist nicht auszuschließen, daß das Urteil in allen vier Fällen auf demgenannten Rechtsfehler [X.] Das [X.] hat seine Überzeugung von den Taten des [X.], 3 und 4 ausdrücklich auch auf die Angaben des [X.]gestützt ([X.], 15, 16). Wegen des in der familiären Situationgelegenen Zusammenhangs aller vier Fälle und des unmittelbaren zeitlichenÜbergangs zwischen den Fällen 1 und 2 vermag der [X.] nicht auszu-schließen, daß auch die Verurteilung im Fall 2 auf der fehlerbehafteten Ver-nehmung des [X.]beruht.2. Allerdings kann ein Beruhen des Urteils auf dem Unterbleiben dergebotenen Belehrung des zur Verweigerung des Zeugnisses berechtigten- 4 -Zeugen dann ausgeschlossen werden, wenn davon auszugehen ist, daß [X.] auch nach Belehrung über sein Zeugnisverweigerungsrecht ausge-sagt hätte ([X.]/[X.], [X.]. § 52 Rdn. 34). [X.] kann sich, wenn nicht gar schon aus früheren Belehrungen des Zeugen([X.] 1934, 2914), insbesondere aus dem bisherigen Prozeßverhalten deszur Zeugnisverweigerung Berechtigten ([X.], Beschluß vom 25. Okto-ber 1993 [X.] 5 StR 569/93 [X.] ) oder aus dem ersichtlichen Interesse des [X.] am Gang des Verfahrens ([X.] NJW 1986, 2121, 2122) ergeben. [X.] kann [X.] außer auf das angefochtene Urteil [X.] auch auf den [X.] zurückgegriffen werden ([X.]R StPO § 52 Abs. 3 Satz 1 [X.] Verletzung 3und 5; [X.] NJW 1986, 2121, 2122). Indes findet dieser Rückgriff auf [X.] seine Grenze mit der Urteilsverkündung in der Weise, daßgrundsätzlich nur auf die Urteilsgründe und den bis zum Urteil entstandenenAkteninhalt zurückgegriffen werden kann. Deshalb müssen —nachträglichefi,insbesondere auf eine Verfahrensrüge hin erfolgte Erklärungen außer [X.] bleiben ([X.]R StPO § 52 Abs. 3 Satz 1 [X.] Verletzung 3). Danach [X.] die erst während des Revisionsverfahrens abgegebene Erklärung [X.] der Nebenklägerin über die Intentionen des [X.] unddessen Kenntnis von dem ihm zustehenden Zeugnisverweigerungsrecht [X.] Beachtung finden. Der mithin allein als verwertbar verbleibende Umstand,daß der Vertreter der Nebenklägerin in der Hauptverhandlung die [X.] -mung des Zeugen beantragt hat, vermag nicht die Überzeugung des [X.]szu begründen, daß der Zeuge auch nach ordnungsgemäßer Belehrung übersein Zeugnisverweigerungsrecht ausgesagt hätte.[X.] Häger Richterin am [X.]. [X.] ist infolge Urlaubsan der Unterschrift gehindert.[X.]Raum Brause