Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 02.05.2002, Az. I ZR 51/00

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]/00Verkündet am:2. Mai 2002FühringerJustizangestellteals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem [X.]:[X.] : [X.]: jaTIFFANY [X.] § 24 Abs. 1, § 31Zur Frage der Warengleichartigkeit von "Schmuckwaren", "Schmucksachen","[X.]" und "[X.]n" mit "[X.], [X.]. v. 2. Mai 2002 - [X.]/00 - OLG [X.]- 2 - [X.] [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 2. Mai 2002 durch [X.] Dr. Erdmannund [X.], Prof. [X.], [X.] und Dr. Schaffertfür Recht erkannt:Auf die Revision der [X.] wird das [X.]eil des [X.] desOberlandesgerichts [X.] vom 11. Januar 2000 aufgehoben.Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auchüber die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.Von Rechts [X.]:Die Beklagte nimmt im Wege der Widerklage die [X.] wegenMarkenverletzung in Anspruch. Sie vertreibt weltweit luxuriöse Einrichtungsge-genstände, Gebrauchsgegenstände und Schmuckwaren. In [X.] ist siedurch Niederlassungen in [X.] und [X.] vertreten. Die [X.] ist Inhaberin der Marke Nr. 264 957, eingetragen am 11. Mai 1921 für"[X.]" gemäß der nachfolgenden [X.] -sowie der Marke Nr. 981 979, eingetragen im Jahre 1979 mit Priorität vom30. März 1977 unter anderem für "[X.], echte und unechteSchmuckwaren, Gold- und Silberschmiedewaren" gemäß der [X.] weitere Marke Nr. 1 128 006 war mit [X.] vom 7. Mai 1988 unter ande-rem für "[X.] aus oder unter Verwendung von Edelmetall, Edelsteine,Halbedelsteine, Perlen, Zuchtperlen ... [X.], insbesondere ...[X.] ... [X.]" gemäß der nachfolgenden Abbildungursprünglich für die [X.], [X.], eingetragen. Sie wurde [X.] 1991 auf die [X.], Niederlassung [X.], in [X.] um-geschrieben.Die Klägerin zu 2 stellt unter anderem hochwertige [X.] und [X.]ge-stelle aus Gold, mit Gold- und Platinbeschichtungen sowie solche mit [X.] her. Die Klägerin zu 1 ist Inhaberin der am 9. November 1989 [X.] registrierten Marke Nr. 545 590 für "Optische Geräte, [X.], Bril-lengläser, [X.]gestelle und [X.]" gemäß der nachfolgenden [X.] -Die Klägerin zu 1 befaßt sich unter anderem in [X.] mit [X.] der von der Klägerin zu 2 produzierten [X.] und [X.]gestelle, diesie seit Anfang 1990 unter der Bezeichnung "[X.]" anbietet oder anbietenläßt.Die Beklagte sieht darin eine Verletzung ihrer drei eingetragenen Mar-ken sowie ihres Unternehmenskennzeichens und des entsprechenden [X.], wobei sie einen weltbekannten und durch ihre geschäftliche Betä-tigung ausgebauten Ruf einer prioritätsälteren Bezeichnung "[X.]" für sich [X.] nimmt. Im Hinblick auf die in den [X.] eingetrage-nen "[X.], [X.], Schmuckwaren" hat sie die Gefahr [X.] Verwechslung mit den von der Klägerin zu 2 hergestellten und von der Klä-gerin zu 1 vertriebenen [X.] geltend gemacht.Die [X.] sind diesem Begehren entgegengetreten. Sie habensich gegen die von der [X.] behauptete Verkehrsbekanntheit der Marke"[X.]" gewandt und ein Namensrecht sowie ein Recht an einer geschäftli-chen Bezeichnung der [X.] in tatsächlicher Hinsicht bestritten. Darüberhinaus haben sie angesichts des Zusatzes "lunettes" eine Verwechslungsge-fahr in Abrede gestellt und sich auch auf Verwirkung berufen.Das [X.] hat antragsgemäß[X.] die [X.] [X.] -1.es bei Meidung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu unterlas-sen, in der Bundesrepublik [X.] für [X.]gestelle([X.]fassungen) eine der nachstehenden Bezeichnungenoderoderzu benutzen, insbesondere wenn die Klägerin zu 1 und/oderdie Klägerin zu 2 in [X.] eine der vorgenannten [X.] auf [X.] oder ihrer Aufmachung oderVerpackung anbringen, unter einer der Bezeichnungen [X.] anbieten, in den Verkehr bringen oder zu den ge-nannten Zwecken besitzen, unter einer der [X.] für [X.]gestelle anbieten oder erbringen,unter einer der Bezeichnungen [X.]gestelle einführen oderausführen und/oder eine der Bezeichnungen in Geschäftspa-pieren oder in der Werbung für [X.]gestelle benutzen; 2.der [X.] und Widerklägerin Auskunft darüber zu ertei-len, in welchem Umfang die [X.] und Widerbeklagten- 7 -die im [X.] bezeichneten Handlungen be-gangen haben, und zwar aufgegliedert nach Kalenderviertel-jahren und unter [X.] Umsätze (Menge und Verkaufspreis)-der betriebenen Werbung, die ihrerseits nach Werbeträ-gern, deren Auflage und deren Verbreitungsgebiet auf-zugliedern sind;I[X.]festgestellt, daß die [X.] (Widerbeklagten) als Gesamt-schuldner verpflichtet sind, der Widerklägerin ([X.]) [X.] zu ersetzen, der ihr durch die im Klageantrag zu [X.] Handlungen der [X.] (Widerbeklagten)entstanden ist und noch entstehen wird.Die hiergegen eingelegte Berufung der [X.] hatte Erfolg. [X.] hat die Widerklage abgewiesen.Mit ihrer Revision, deren Zurückweisung die [X.] beantragen,begehrt die Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen [X.]eils.Entscheidungsgründe:[X.] Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, daß sich die streitge-genständlichen Kennzeichnungen schon vor dem 1. Januar 1995, dem [X.] des [X.]es, gegenübergestanden hätten, so daß [X.] 8 -mäß § 153 Abs. 1 [X.] Ansprüche aus einer Marke oder einer geschäftli-chen Bezeichnung nach dem [X.] gegen eine Weiterbenutzung derangegriffenen Bezeichnungen nur mit Erfolg geltend gemacht werden könnten,wenn diese der [X.] auch schon nach den früher geltenden Vorschriftenzugestanden hätten. Das sei nicht der Fall. Dazu hat das Berufungsgerichtausgeführt:Bezüglich der aus den eingetragenen Marken geltend gemachten [X.] fehle es an der für die Annahme einer Warenzeichenverletzung erfor-derlichen Warengleichartigkeit. [X.]gestelle (-fassungen) der von den [X.] hergestellten und/oder vertriebenen Art seien nicht gleichartig mit den inden [X.] der Marken der [X.] aufgeführten Schmucksa-chen und Schmuckwaren. Solche [X.]gestelle wiesen zwar aufgrund der [X.] verarbeiteten Materials (Gold, Platin, Edelsteine) den Charakter von"Schmuck-" oder "[X.] auf, die nicht nur der reinen Funktion als Seh-hilfe dienten, sondern auch die Erscheinungsweise ihres Trägers nach außenaufwerten sollten. In gleicher Weise würden aber auch viele [X.]gestelle [X.], die unter Verzicht auf eine Verarbeitung von Edelmetallen oder Edel-steinen aus herkömmlichen Werkstoffen modisch aus "dem üblichen [X.]" gestaltet seien und sich deswegen dazu eigneten, als ein das Ausse-hen ihres Trägers verbesserndes Accessoire getragen zu werden. Allein hier-auf sei jedoch nicht entscheidend abzustellen.Es komme hinzu, daß [X.], [X.]gestelle und Schmuckwaren im [X.] aus unterschiedlicher Herstellung stammten und demnach auch in-folge ihrer betrieblichen Herkunft nicht gleichartig seien. [X.] von Goldschmieden und Juwelieren und entsprechend ausgebildeten Per-sonen kunsthandwerklich oder industriell gefertigt. [X.] seien hingegen Er-- 9 -zeugnisse der Augenoptik, die einem Ausgleich von Sehschwächen oder [X.] dienten.Schmuckwaren und [X.]gestelle würden aber auch auf verschiedenenEbenen vertrieben. Wer eine Brille oder ein [X.]gestell benötige, wende sichan ein Augenoptikergeschäft.Auch der Umstand, daß nach dem Vortrag der [X.] unter interna-tionalen Marken wie "[X.]" und "[X.]" sowohl [X.] als auchSchmuckwaren verzeichnet seien und vertrieben würden, führe zu keiner ande-ren Beurteilung. Allein die Zusammenfassung von [X.] und [X.] dem Warenverzeichnis einer Marke begründe keine Warengleichartigkeit,die allein nach den Vorstellungen des Verkehrs zu beurteilen sei.[X.]gestelle dienten überdies einem in erster Linie anderen Verwen-dungszweck als Schmuckwaren. Sie seien als Fassungen zur Aufnahme opti-scher Gläser bestimmt, die als Sehhilfen oder zur Korrektur von Sehschwächendienten.Demgemäß fehle es auch an einer Warengleichartigkeit zwischen [X.]n einerseits und "[X.]", "Goldschmiedewaren" und "Ju-welierwaren" andererseits.Auch zwischen [X.] und "[X.]" sei keine [X.] gegeben. Zwar dienten beide sich ergänzenden Verwendungs-zwecken. Die Unterschiede seien jedoch offensichtlich und dem Verkehr ge-läufig. So werde kaum jemand ernstlich annehmen, ein Hersteller aus Ledergefertigter [X.] befasse sich gleichzeitig mit der Produktion von [X.]-gestellen.- 10 -Auch eine Warengleichartigkeit im Verhältnis zwischen [X.]und "[X.]n" könne nicht angenommen werden.Ein Unterlassungsanspruch der [X.] ergebe sich auch nicht ausdem bis zum 1. Januar 1995 geltenden § 16 UWG. Insoweit habe eine Gefahrvon Verwechslungen zwischen der geschäftlichen Bezeichnung der [X.]und dem von den [X.] benutzten Zeichen schon mangels [X.] nicht vorgelegen.Schließlich könne die Beklagte von den [X.] [X.] unter dem Gesichtspunkt einer Ausnutzung des Rufs einer be-kannten Unternehmenskennzeichnung gemäß § 1 UWG beanspruchen. [X.] insoweit ein Wettbewerbsverhältnis zwischen den Parteien anzunehmen.Ein den Anforderungen genügender Ruf der geschäftlichen Bezeichnung "[X.]" könne aber im Zeitpunkt der Aufnahme der Geschäftstätigkeit der [X.] im Inland, nämlich Anfang des Jahres 1990, zugunsten der [X.]nicht festgestellt werden.I[X.] Die gegen diese Beurteilung gerichteten Revisionsangriffe der [X.]n haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des angefochtenen [X.]eils undzur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.1. Zutreffend - von der Revision auch nicht beanstandet - hat das [X.] angenommen, daß es für die Frage der Begründetheit der mit [X.] geltend gemachten Ansprüche darauf ankommt, ob diese der [X.]auch schon nach den vor dem 1. Januar 1995 geltenden Vorschriften [X.] haben. Die Klägerin zu 1 hat die angegriffenen Bezeichnungen bereitsvor diesem Zeitpunkt im geschäftlichen Verkehr verwendet, indem sie, wie das- 11 -Berufungsgericht als unstreitig festgestellt hat, Anfang des Jahres 1990 ihreGeschäftstätigkeit in [X.] durch den Vertrieb von [X.] auf-genommen und hierzu die angegriffenen Bezeichnungen verwendet hat.Rechte nach den Vorschriften des [X.]es gegen die Weiterbenut-zung der angegriffenen Bezeichnungen stehen der [X.] deshalb nur zu,wenn sie ihr nach den früher geltenden Vorschriften zugestanden haben undauch nach den markengesetzlichen Vorschriften gegeben sind (§ 153 Abs. 1[X.]).2. Im Ausgangspunkt zutreffend ist das Berufungsgericht des weiterendavon ausgegangen, daß für die Zuerkennung eines Anspruchs auf Unterlas-sung (und Auskunftserteilung sowie Feststellung der Schadensersatzpflicht)nach den Vorschriften des Warenzeichengesetzes (§§ 24, 31 [X.]) [X.] war, daß die streitgegenständlichen Waren, nämlich diejenigen des Wa-renverzeichnisses der [X.] und diejenigen, für die die angegrif-fenen Bezeichnungen verwendet worden sind, gleichartig i.S. von § 5 Abs. 3[X.] sind. Diese Frage ist als erste Voraussetzung einer Warenzeichenverlet-zung i.S. von §§ 24, 31 [X.] zu prüfen, weil nur bei gegebener Gleichartigkeitüberhaupt warenzeichenrechtliche Ansprüche in Betracht kommen. [X.] das Berufungsgericht auch zutreffend zugrunde gelegt, daß insoweit eineWechselbeziehung zu anderen, eine Verwechslungsgefahr begründenden Tat-bestandselementen nicht besteht.a) In nicht zu beanstandender Weise hat das Berufungsgericht des [X.] angenommen, daß Waren dann als warenzeichenrechtlich gleichartiganzusehen sind, wenn sie nach ihrer wirtschaftlichen Bedeutung und Verwen-dungsweise, nach ihrer Beschaffenheit und Herstellung und insbesondere ih-ren regelmäßigen Herstellungs- und Verkaufsstätten so enge Berührungs-punkte miteinander aufweisen, daß für die angesprochenen Verkehrskreise die- 12 -Schlußfolgerung naheliegt, die Produkte stammten aus demselben Geschäfts-betrieb, sofern übereinstimmende oder vermeintlich übereinstimmende Kenn-zeichnungen verwendet werden ([X.], 337, 338 f. - [X.]) Das Berufungsgericht ist, bezogen auf die im Streitfall konkret in [X.] stehenden Waren, davon ausgegangen, daß "Schmucksachen, Schmuck-waren" sowie "[X.]", "Goldschmiedewaren" und "[X.]"einerseits und [X.]gestelle ([X.]fassungen) andererseits nicht [X.] Sinne des Warenzeichenrechts seien. Das hält der [X.] nicht stand.Das Berufungsgericht hat zwar in nicht zu beanstandender Weise fest-gestellt, daß [X.]gestelle, soweit sie als Bestandteile von [X.] lediglich [X.] verwendet werden, regelmäßig weder in bezug auf die Herstellungs-und [X.] noch in bezug auf die übliche Verwendungsweise engereBerührungspunkte aufweisen. Es hat bei seiner Beurteilung aber nicht [X.] berücksichtigt, daß die u.a. von den [X.] hergestellten und ver-triebenen Schmuck- oder Zierbrillen aufgrund der Art des verarbeiteten [X.], neben Gold und Platin auch Edelsteine, nicht nur der reinen Funktion alsSehhilfe dienen, sondern insbesondere auch eine schmückende Wirkung aus-üben. Darüber hinaus werden [X.] auch erfahrungsgemäß sonst in schmük-kender Weise als Imageträger eingesetzt, wenn sie als hochwertige Designer-brillen mit bekannten imageträchtigen Marken versehen werden. Diese [X.] identische Wirkung von derartigen [X.] hebt [X.] den angesprochenen Verkehr erkennbar aus der rein dienenden [X.] Sehhilfe heraus. Die Schmuckwirkung von [X.] wird für den Verkehr [X.] auch dadurch deutlich, daß - wie das Berufungsgericht als unstreitigfestgestellt hat - unter den Marken "[X.]" und "[X.]" sowohl Schmuck-waren als auch [X.] vertrieben werden. Diese dem Verkehr bekannten Mar-- 13 -ken mögen zwar allein nach Stückzahlen nicht besonders ins Gewicht fallen;sie sind aber angesichts ihrer Bekanntheit und ihres Images nach der allge-meinen Lebenserfahrung in besonderem Maße geeignet, die Vorstellung [X.] nicht nur über die schmückende Funktion derartiger [X.]gestelle,sondern auch über die Vorstellung gleicher Herstellungsstätten für Schmuck-waren und [X.]gestelle zu beeinflussen.Da nach alledem eine Gleichartigkeit von [X.] [X.] sowie den sonst vorangehend im einzelnen angeführten Wa-ren, für die die [X.] Schutz genießen, nicht verneint [X.], kann das die Widerklage abweisende [X.]eil keinen Bestand haben. [X.] wird im neueröffneten Berufungsverfahren die Frage einerwarenzeichenrechtlichen Verwechslungsgefahr zu prüfen haben.3. Das Berufungsgericht ist unter Heranziehung der [X.]. 1 128 006 weiterhin davon ausgegangen, daß [X.] und [X.]gestelle mitden für diese Widerklagemarke geschützten "[X.]" und "[X.]" nicht gleichartig seien. Das hält, auch soweit "[X.]" betroffen sind, der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.Das Berufungsgericht hat unterstellt, daß die Beklagte infolge wirksamerÜbertragung Anfang des Jahres 1991 Inhaberin der Marke Nr. 1 128 006 ge-worden ist. Es wird, soweit es hierauf ankommen sollte, die umstrittene Frageder Übertragung des Geschäftsbetriebes der [X.], [X.] zuklären haben.Das Berufungsgericht hat angenommen, daß es sich bei [X.]n zwar um optische Erzeugnisse handele, sie sich aber in der Her-stellung von [X.] und [X.] unterschieden. Sie verfügten nicht- 14 -notwendig über eine Fassung. Wenn sie eine solche aufwiesen, sei diese re-gelmäßig von einfacher Herstellung und müßte nicht den bei [X.]zu beachtenden Anforderungen - Aufnahme von [X.], Anpassung andas individuelle Trageverhalten - entsprechen. [X.] erfülltenauch als [X.] einen anderen Zweck als [X.] und [X.]ge-stelle. Diese dienten als Sehhilfe, [X.] dienten dagegen [X.] mit bloßem Auge nicht oder nur schlecht erkennbarer Details.Der Verkehr ordne deshalb [X.] nicht den zur Aufnahme vonaugenoptischen Gläsern bestimmten [X.]fassungen zu.Diese Beurteilung kann nicht als rechtsfehlerfrei erachtet werden. Bei[X.]n handelt es sich ebenso wie bei den [X.] der[X.] um Erzeugnisse aus dem augenoptischen Bereich, die (auch) überdie gleichen [X.], [X.], in den Verkehr gebrachtwerden. Sie entstammen, wie der allgemeinen Lebenserfahrung entnommenwerden kann und was jedenfalls der großen Anzahl der [X.]träger bekanntist, gleichen Herstellungsstätten; denn die Hersteller optischer Gläser, wie siein [X.]fassungen eingepaßt werden und worum es sich auch bei [X.]n handelt, wie z.B. die Unternehmen [X.] und [X.], [X.] erheblichem Umfang auch die [X.]fassungen selbst her.Darüber hinaus stellen [X.] auch Sehhilfen dar unddienen deshalb dem gleichen Verwendungszweck wie [X.]. Die von dem Be-rufungsgericht insoweit vorgenommene Differenzierung ist erfahrungswidrig.Das Berufungsgericht führt keine Gründe dafür an, inwiefern eine Differenzie-rung zwischen einer (vergrößernden Lese-)Brille und einem [X.] ist. Erfahrungsgemäß verwenden nicht nur normal sehfähigePhilatelisten oder Leser von Bauzeichnungen [X.] zur Betrachtung be-sonderer Briefmarken- oder Plandetails, sondern alle diejenigen Personen die -- 15 -auch wenn sie üblicherweise (noch) keine Lesebrille verwenden - im [X.] Sehhilfe bedürfen. Denn es gehört zum allgemeinen Erfahrungswissen,daß etwa die normale Alterssichtigkeit mit vergrößernden optischen Gläsernausgeglichen werden kann.Liegen demnach die für die Frage der Warengleichartigkeit [X.] der gleichen Verwendungsweise der in Frage ste-henden Waren und der engen Berührungspunkte nach der Beschaffenheit [X.], insbesondere nach den regelmäßigen Herstellungs- und [X.] vor, kann eine Warengleichartigkeit nicht verneint werden.4. Das Berufungsgericht wird im neueröffneten Berufungsverfahren dieFrage einer warenzeichenrechtlichen Verwechslungsgefahr zwischen den [X.] und den angegriffenen Bezeichnungen zu beurteilen (§§ 24,31 [X.]) und, soweit diese gegeben ist, der Frage einer markenrechtlichenVerwechslungsgefahr nachzugehen haben (§ 14 Abs. 2 Nr. 2 [X.]).Soweit es darauf ankommen sollte, wird das Berufungsgericht auch Ge-legenheit haben, bei der Prüfung der sonstigen geltend gemachten Anspruchs-grundlagen (§ 16 UWG und §§ 5, 15 [X.]) seine Auffassung, daß eineBranchennähe zwischen den Parteien nicht gegeben ist, unter [X.] zu der Frage einer Warengleichartigkeit angeführten Argumente zu über-prüfen. Ist von einer Warengleichartigkeit von Schmuckwaren und Schmucksa-chen einerseits und [X.]fassungen ([X.]) andererseits auszuge-hen, wird eine Branchennähe schon deswegen nicht verneint werden können,weil die [X.] sich mit der Herstellung und dem Vertrieb gerade [X.] beschäftigen. Daß derartige mit Platin, Gold oder Edelsteinenversehene [X.]gestelle schon wegen der verwendeten Materialien enge Be-rührungspunkte zu Schmuckwaren aufweisen, die zur Annahme einer [X.] -chennähe führen können, ergibt sich aus der allgemeinen Lebenserfahrung.Gegebenenfalls wird das Berufungsgericht auch der Frage der Kennzeich-nungskraft der Unternehmensbezeichnung im Kollisionszeitpunkt Anfang 1990nachzugehen und dabei auch die Beweisantritte der [X.] zu beachtenhaben.Das Berufungsgericht wird des weiteren, sofern es hierauf noch ankom-men sollte, auch die Frage, ob von einer wettbewerbswidrigen Rufausbeutung(§ 1 UWG, § 15 Abs. 3 [X.]) durch die [X.] ausgegangen [X.], zu prüfen und dabei zur Frage der Bekanntheit der Unternehmenskenn-zeichnung Feststellungen zu treffen haben.- 17 -II[X.] Danach war auf die Revision der [X.] das angefochtene [X.]eilaufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung -auch über die Kosten der Revision - an das Berufungsgericht zurückzuverwei-sen.Erdmann[X.]BornkammBüscherSchaffert