Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 10.06.2009, Az. 2 StR 386/08

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 2 [X.] vom 10. Juni 2009 in der Strafsache gegen wegen schweren Raubes u. a. - 2 - Der 2. Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom 10. Juni 2009 an der teilgenommen haben: Vorsitzende Richterin am [X.] [X.] und [X.] am [X.] Prof. Dr. Fischer, [X.]in am [X.] Roggenbuck, [X.] am [X.] [X.], Prof. Dr. [X.], [X.]bei der Verhandlung, Staatsanwalt beim [X.] bei der Verkündung als Vertreter der [X.], Rechtsanwalt als Verteidiger, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: - 3 - Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Land-gerichts [X.] vom 22. April 2008 im Strafausspruch aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an ei-ne andere [X.] des [X.] zurückverwiesen. Von Rechts wegen Gründe: [X.] Das [X.] hat den Angeklagten wegen schweren Raubes in [X.] mit gefährlicher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von drei [X.] und sechs Monaten verurteilt. Die zu Ungunsten des Angeklagten [X.] und nach dem [X.] auf den Strafausspruch beschränkte Revision der Staatsanwaltschaft hat mit der Sachrüge Erfolg. 1 1. Der Angeklagte hat im Jahre 2003 zusammen mit Mittätern drei Raub-überfälle auf Juweliergeschäfte in [X.], [X.] und [X.] began-gen. Wegen des Überfalls vom 13. März 2003 in [X.] wurde er am 20. Mai 2004 in [X.] in Untersuchungshaft genommen und am 23. Juni 2006 von dem Schwurgericht [X.] u. a. wegen bandenmäßig organisierten schweren Raubes zu einer Haftstrafe von neun Jahren verurteilt. Seitdem befand er sich 2 - 4 - bis zur Auslieferung in dieser Sache nach [X.] am 10. April 2008 dort in Strafhaft. Während sich der Angeklagte in [X.] noch in Untersuchungs-haft befand, wurde er in Abwesenheit vom Gericht [X.] Instanz im Arrondissement [X.]in der Provinz [X.] ([X.]) am 4. Oktober 2005 wegen eines bewaffneten Überfalls am 10. April 2003, bei dem Uhren im Wert von nahezu einer Million Euro erbeutet worden waren, zu einer Gefängnisstrafe von acht Jahren verurteilt. Die Auslieferung des Angeklagten nach [X.] zur Vollstre-ckung dieser Strafe ist von [X.] Behörden bereits bewilligt, aber we-gen der Strafvollstreckung in [X.] aufgeschoben worden. Nach rechts-kräftigem Abschluss des Strafverfahrens in [X.] ist der Angeklagte wieder nach [X.] zu überstellen. Dem angefochtenen Urteil liegt ein Überfall auf ein Juweliergeschäft in [X.] am 29. März 2003 zugrunde. Der Angeklagte bedrohte Kun-den und Mitarbeiter mit einer geladenen Schreckschusspistole; ein Mittäter drückte unterdessen einer Verkäuferin den metallenen Teil eines Schrauben-drehers fest an den Hals und zwang sie, die Tür zum [X.] zu öff-nen. Aus dem Schaufenster entwendeten die Täter 160 Armbanduhren zum Einkaufswert von gut einer Million Euro. Die Verkäuferin erlitt einen etwa acht Zentimeter langen Kratzer am Hals. Unmittelbar nach dem Überfall fuhr der An-geklagte zurück nach [X.]. 3 2. Das [X.] hat die Strafe dem Strafrahmen des § 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB entnommen. Es hat an sich eine Freiheitsstrafe von acht Jahren für tat- und schuldangemessen gehalten, wegen der in [X.] und in [X.] verhängten Strafen jedoch einen [X.] vorgenommen und deshalb auf eine Freiheitsstrafe von nur drei Jahren sechs Monaten erkannt. Die Staatsanwaltschaft beanstandet mit der Sachrüge sowohl den [X.] 4 - 5 - als auch die Strafzumessungsgründe als solche; sie hält die ausgeurteilte Stra-fe für nicht mehr schuldangemessen. I[X.] Die Strafzumessung des angefochtenen Urteils weist einen durchgrei-fenden Rechtsfehler auf. 5 In Fällen wie dem [X.], in denen eine Gesamtstrafe nach § 55 StGB mit Strafen aus ausländischen Urteilen nicht gebildet werden kann und in denen eine gemeinsame Aburteilung aller Taten in [X.] allenfalls theo-retisch nach § 7 Abs. 2 Nr. 2 StGB möglich gewesen wäre, ist ein Härteaus-gleich oder die Anwendung des Rechtsgedankens des [X.]s weder rechtlich zulässig noch aus allgemeinen Erwägungen angezeigt. 6 1. Grundgedanke des § 55 StGB ist, dass Taten, die bei gemeinsamer Aburteilung nach §§ 53, 54 StGB behandelt worden wären, auch bei getrennter Aburteilung dieselbe Behandlung erfahren sollen, so dass der Täter im Ender-gebnis weder besser noch schlechter gestellt ist, als wenn alle Taten in dem zuerst durchgeführten Verfahren abgeurteilt worden wären ([X.]St 7, 180, 181; 15, 66, 69; 17, 173, 174 f.; 32, 190, 193). Scheitert eine nach § 55 StGB an sich mögliche nachträgliche Gesamtstrafenbildung daran, dass die zunächst erkann-te Strafe bereits vollstreckt, verjährt oder erlassen ist, so ist die darin liegende Härte nach ständiger Rechtsprechung des [X.] bei der [X.] der nunmehr zu verhängenden Strafe auszugleichen ([X.]St 31, 102, 103; 33, 131, 132). Die Tatsache, dass § 55 Abs. 1 Satz 1 StGB in diesen [X.] eine Gesamtstrafenbildung ausdrücklich ausschließt, ändert nichts an der dem Prinzip der nachträglichen Gesamtstrafenbildung zugrunde liegenden [X.] nach einem Ausgleich der sich durch getrennte Aburteilung ergebenden Nachteile. Dieser Grundsatz gilt auch, wenn die Zäsurwirkung einer früheren 7 - 6 - Strafe die Bildung einer Gesamtstrafe verhindert ([X.]St 32, 190, 193; 41, 310, 312). Fehlt es dagegen an einem ausgleichsbedürftigen Nachteil, etwa wenn die Vollstreckung der früheren Strafe zur Bewährung ausgesetzt war und nach Ablauf der Bewährungszeit erlassen wurde, kommt ein [X.] nicht in Betracht ([X.] NStZ-RR 1996, 291; NStZ-RR 2004, 330; [X.], 82). In der Rechtsprechung des [X.] haben sich verschiedene Fallgruppen herausgebildet, in denen außer in den vorgenannten Fällen ebenfalls ein Härte-ausgleich für eine nicht mögliche Gesamtstrafenbildung zu gewähren ist (vgl. [X.]sbeschluss in dieser Sache vom 29. Oktober 2008). 2. Eine nachträgliche Gesamtstrafenbildung mit im Ausland verhängten Strafen scheidet aus. Eine Zusammenfassung von Strafen, die verschiedenen Strafsystemen angehören, ist unmöglich; es ist nicht nachprüfbar, in welchem Verhältnis die nach ausländischem Strafrecht angewandte Strafart zu der auf Grund des [X.] Strafgesetzes anzuwendenden steht. Dies gilt sowohl für Art und Höhe der im Ausland verhängten Strafe als auch für das im Ausland bestehende System der Vollstreckung. Dabei würde die Anwendung des Ge-dankens des § 55 StGB dazu nötigen, nicht vereinbare Straf- und Vollstre-ckungssysteme zu vergleichen, deren Anwendung im Einzelfall ungewiss ist. Auch ist eine in [X.] verhängte Gesamtstrafe von der [X.] Straf-vollstreckungsbehörde zu vollstrecken. Würde darin eine durch ein ausländi-sches Gericht verhängte [X.] einbezogen, entfiele dadurch nach [X.] Recht die Vollstreckbarkeit des ausländischen Urteils, dessen Strafe in die Gesamtstrafe einbezogen wurde. Dies wäre ein unzulässiger Eingriff in das Justizhoheitsrecht des anderen Staates (vgl. schon [X.], 256; [X.] LM Nr. 1 zu § 335 StGB; [X.], Urteil vom 4. Dezember 1979 - 5 [X.]; OLG Bremen NJW 1950, 918; [X.]. NW 1950, 144; OLG Düsseldorf GA 1991, 271 f.). Auch der Rahmenbeschluss 2008/675/JI des Rates vom 24. Juli 2008 zur Berücksichtigung der in anderen Mitgliedstaaten der [X.] - 7 - schen [X.] ergangenen Verurteilungen in einem neuen Strafverfahren (ABl. [X.] vom 15. August 2008) geht davon aus, dass eine nachträgliche Gesamt-strafenbildung mit einer Vorverurteilung aus einem anderen Staat ein unzuläs-siger Eingriff in dessen Urteil bzw. dessen Vollstreckung wäre (vgl. Art. 3 Abs. 3 und 4 der Richtlinie). Im Erwägungsgrund Nr. 6 des Rahmenbeschlusses ist zudem ausdrücklich klargestellt, dass er nicht bezweckt, dass in einem Mit-gliedstaat gerichtliche Entscheidungen vollstreckt werden, die in anderen Mit-gliedstaaten ergangen sind, was bei einer nachträglichen Gesamtstrafenbildung gemäß § 55 StGB der Fall wäre. 3. Der [X.] hat zwar den Rechtsgedanken des Härteaus-gleichs auf Fälle übertragen, bei denen die im Ausland und die im Inland be-gangene Straftat vom zeitlichen Ablauf her miteinander hätten abgeurteilt wer-den können ([X.]St 43, 79, 80; [X.] NStZ-RR 1998, 204; 2000, 105; NStZ 1998, 134; NJW 2000, 1964, 1965; [X.] NStZ 2008, 709, 710; vgl. auch [X.], Beschluss der [X.] des 2. [X.]s vom 25. Januar 2008 - 2 BvR 1532/08 - [X.]. 5). In diesen so von anderen [X.]en entschiedenen Fällen wäre aber immer ein Gerichtsstand für die im Ausland begangene Tat auch in [X.] gegeben gewesen, weil es sich um Straftaten gegen international geschützte Rechtsgüter handelte oder der Täter [X.] war, so dass die Taten auch in [X.] hätten abgeurteilt werden können. 9 Ein [X.] im Hinblick auf im Ausland verhängte Strafen kommt jedoch nicht in Betracht, wenn wegen der dort abgeurteilten Taten in [X.] ein Strafverfahren nicht hätte durchgeführt werden können, weil das deut-sche Strafrecht darauf von vornherein nicht anwendbar war, d. h. nicht der —Zu-fallfi der Handhabung durch die beteiligten Behörden eine Aburteilung der im Ausland begangenen Tat im Inland verhindert hat. Ist eine Aburteilung im [X.] begangener Taten in [X.] mangels entsprechender rechtlicher und 10 - 8 - tatsächlicher Voraussetzungen grundsätzlich nicht möglich, sondern bietet das Strafanwendungsrecht der §§ 3 ff. StGB hierfür allenfalls unter dem Aspekt der stellvertretenden Strafrechtspflege (§ 7 Abs. 2 Nr. 2 StGB) einen Ansatz, schei-det ein [X.] aus. Ein [X.] dient zum Ausgleich der Nachteile, die dem Täter dadurch entstehen, dass keine nachträgliche Gesamt-strafenbildung gemäß § 55 StGB erfolgen kann, wenn der Zufall der Aburteilung in getrennten Verfahren eine Gesamtstrafe nach §§ 53, 54 StGB verhindert hat. In den Fällen des § 7 Abs. 2 Nr. 2 StGB ist eine Gesamtstrafenbildung nach [X.] Recht aber von vornherein praktisch ausgeschlossen. Ein Nachteilsausgleich für das Unterbleiben einer Gesamtstrafenbildung ist deshalb nicht geboten, weil die Möglichkeit der Verhängung einer milderen Gesamtstra-fe in einem einzigen Verfahren in [X.] tatsächlich nie bestanden hat. Eine Strafmilderung aus diesem Grund wäre vielmehr ein zusätzlicher, nicht gerechtfertigter Vorteil für den Täter. Der Grundgedanke des § 55 StGB, dass der Täter durch getrennte Aburteilung keinen Nachteil erleiden soll, kann in [X.] der vorliegenden Art keine Anwendung finden, weil eine gemeinsame Abur-teilung der im Inland und im Ausland begangenen Taten zu keinem Zeitpunkt im Raum stand. Dass § 55 StGB auf [X.] nicht anwendbar ist, kann deshalb in diesen Fällen nicht zu einer Strafmilderung führen. Die [X.] anderer [X.]e steht, wie diese auf die Anfrage des [X.]s vom 29. Oktober 2008 mitgeteilt haben, dieser Entscheidung nicht entgegen. Die Gewährung des [X.]s für die unterlassene Gesamtstra-fenbildung verstößt im vorliegenden Fall aber auch gegen gesetzliche Grenzen. Der Tatrichter hat einen Strafabschlag innerhalb des gesetzlichen Strafrahmens des § 250 Abs. 2 StGB nicht für ausreichend gehalten, um die Härte für den Angeklagten zu kompensieren und diesen deshalb unterschritten. Hierdurch wird jedoch die Gesetzesbindung der Gerichte (Art. 20 Abs. 3 GG) berührt, die die gesetzlichen Grenzen der Strafenfindung zu achten haben. Deren [X.] - 9 - schreitung könnte aus übergeordneten rechtlichen Gesichtspunkten nur dann gerechtfertigt werden, wenn keine andere Möglichkeit des Ausgleichs bestünde, die die Grundsätze des [X.] des StGB unberührt lässt (vgl. [X.]St 52, 124, 128 f.). Eine solche liegt bei § 250 StGB mit dem dort gegebe-nen milderen Strafrahmen für den minder schweren Fall (Absatz 3) indes vor. 4. Diese Entscheidung ist mit [X.] Recht vereinbar. Der [X.] 2008/675/JI des Rates vom 24. Juli 2008 erfasst den [X.] nicht. Der Rahmenbeschluss stellt im Erwägungsgrund 6 ausdrücklich klar, dass er keine Verpflichtung zur Berücksichtigung früherer Verurteilungen enthält, wenn eine innerstaatliche Verurteilung für die Tat, die der früheren [X.] zugrunde lag, nicht möglich gewesen wäre. Dies trifft für [X.] eines ausländischen Täters gegen ausländische, nicht international ge-schützte Rechtsgüter mangels Anwendbarkeit des [X.] Strafrechts zu. Einer einschränkenden Auslegung des Satzes 2 des [X.] da-hin, dass die Ausnahmeregelung nur Fälle betrifft, in denen eine inländische Verurteilung wegen der Art der Tat nicht möglich gewesen wäre, weil das natio-nale Strafrecht keinen entsprechenden Straftatbestand enthält, steht die Ent-stehungsgeschichte des Rahmenbeschlusses entgegen. Der ursprüngliche Be-schlussentwurf der [X.] vom 17. März 2005 - Dokument [X.] endgültig - enthielt in Art. 5 die Formulierung: —In einem anderen Mitgliedstaat ergangene Verurteilungen können unberücksichtigt bleiben, wenn die der Verurteilung zugrunde liegende Tat nach innerstaatlichem Recht keine Straftat darstelltfi. Diese Regelung wurde aber bereits in den Beratungen des [X.], noch vor der Beschlussfassung durch den [X.], gestrichen (Bericht des [X.], Jus-tiz und Inneres vom 8. September 2006 - [X.]-0268/2006; Legislative Entschlie-ßung vom 27. September 2006 - [X.] (2006)373). Zur Begründung heißt es in dem [X.], dass angesichts der zu Artikel 3 Absatz 1 vorgeschla-12 - 10 - genen Änderungen kein Bedarf an den fakultativen Gründen für die Nichtbe-rücksichtigung einer in einem anderen Mitgliedstaat ergangenen Verurteilung bestehe. Nach der Formulierung des neuen Artikels 3 obliege es den zuständi-gen nationalen Behörden, nach ihrem nationalen Recht zu entscheiden, ob und inwiefern frühere Verurteilungen berücksichtigt werden sollten. Für die Vereinbarkeit der Entscheidung des [X.]s mit der Richtlinie spricht auch die Regelung in deren Artikel 3 Absatz 5. Danach haben die [X.] und 2 des Artikels 3 nicht die Wirkung, dass die Mitgliedstaaten ihre innerstaatlichen Vorschriften über die Verhängung von Strafen anwenden müs-sen, wenn die Anwendung dieser Vorschriften auf im Ausland ergangene Verur-teilungen das Gericht darin einschränken würde, in einem neuen Verfahren eine Strafe zu verhängen. Dies wäre vorliegend der Fall, weil der Angeklagte im Ausland zu Freiheitsstrafen von neun Jahren und von acht Jahren verurteilt worden ist, die in ihrer Summe bereits die höchstzulässige Dauer der zeitigen Freiheitsstrafe in [X.] von fünfzehn Jahren überschreiten. 13 Einer Vorlage der Sache an den [X.] (Art. 234 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 lit. [X.]) bedarf es nicht, da die [X.] hinsichtlich der Berücksichtigung der in anderen Mitgliedstaaten der Euro-päischen [X.] ergangenen Verurteilungen keine konkreten Vorgaben, sondern lediglich unbestimmte Rechtsbegriffe enthält und somit den nationalen Rechts-ordnungen erhebliche Spielräume belässt, die hier offensichtlich nicht über-schritten sind. Die richtige Anwendung des Gemeinschaftsrechts ist deshalb derart offenkundig, dass für einen vernünftigen Zweifel kein Raum mehr bleibt und der [X.] davon überzeugt ist, dass auch für die Gerichte der übrigen Mit-gliedstaaten und den Gerichtshof die gleiche Gewissheit bestünde (acte clair, vgl. [X.] NJW 1983, 1257 Rdn. 16; [X.]Z 174, 273, 287, Rdn. 34 m.w.[X.]; 14 - 11 - [X.], Urteil vom 6. November 2008 - [X.]/07 - juris, Rn. 31, zur Veröffent-lichung in [X.]Z vorgesehen). II[X.] [X.] hat danach keinen [X.]. Der [X.] kann trotz der Hilfserwägungen der [X.] zum minder schweren Fall letztlich nicht ausschließen, dass er auf dem Rechtsfehler beruht, denn diese Erwägungen können ihrerseits durch die rechtsfehlerhafte Annahme der Erforderlichkeit eines [X.]s für die unterlassene Gesamtstrafen-bildung mit den [X.] beeinflusst worden sein. Auch stehen sie im Widerspruch zu der eingangs der Strafzumessung ([X.] getroffenen Bewertung, dass bei der gebotenen Gesamtschau aller [X.] kein minder schwerer Fall nach § 250 Abs. 3 StGB vorliege. 15 Im Übrigen bleibt es der Vollstreckungsbehörde unbenommen, die aus-ländischen Verurteilungen gemäß § 456a Abs. 1 StPO zu berücksichtigen. 16 [X.][X.]