Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 20.12.2001, Az. IX ZR 401/99

[X.] DES VOLKESURTEILIX ZR 401/99Verkündet am:20. Dezember 2001BürkJustizhauptsek[X.]tärinals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem [X.]:[X.]:ja BGB §§ 987 Abs. 2, 313, 812, 818 Abs. 4KO §§ 17, 21, 55 Satz 1 Nr. 1Wer eine Eigentumswohnung auf [X.]und eines formnichtigen Kaufve[X.]ra-ges als Käufer besitzt, schuldet jedenfalls ab Rechtshängigkeit [X.], wenn über das Vermögen des Verkäufers das [X.] wurde; eine Au[X.]echnung mit Gegenansprüchen, die auf vorkon-kurslichen Kaufp[X.]iszahlungen des Käufers beruhen, ist ausgeschlossen.[X.], U[X.]eil vom 20. Dezember 2001 - [X.] [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mliche [X.] 20. Dezember 2001 durch [X.] K[X.]ft und [X.] Stodolkowitz, [X.], Dr. Fischer und Raebel[X.] Recht erkannt:Die Revision gegen das [X.]undu[X.]eil des 4. Zivilsenats des [X.] vom 15. Oktober 1999 - berichtigt durch [X.] vom 1. Dezember 1999 - wird auf Kosten des [X.].Von Rechts [X.] ist Verwalter im Konkurs r das [X.] GmbH,(nachfolgend: [X.] oder Gemeinschuldnerin). Diese bebaute ein eigenes [X.]und-stck mit 20 Eigentumswohnungen. Durch notariellen Ve[X.]rag vom 30. [X.] kaufte der [X.] eine im Bau befindliche Eigentumswohnung [X.]398.446 DM; der Kaufp[X.]is sollte gemß Baufo[X.]schritt fllig werden. Nach [X.]. 2 des Ve[X.]rages sollte der Kaufgegenstand auf der [X.]undlage der Baube-sch[X.]ibung sowie der Bauzeichnungen erstellt werden; diese sind nicht mit be-urkundet worden. Zugunsten des [X.] wurde eine [X.] 4 -Am 11. Mrz 1997 wurde das [X.] das Vermr[X.] erffnet. Zu dieser Zeit wa[X.]n die Wohnungen noch nicht fe[X.]iggestellt. [X.] hatte im Zusammenhang mit dem [X.] - auch [X.] - vor Konkurserffnung insgesamt 420.563,56 DM gezahlt, davonnach der Behauptung des [X.] als Schwarzgeld. Der [X.] zu der von ihm gekauften Wohnung einen Schlssel, nutzt das Objekt [X.].Mit der Klage verlangt der [X.] Zeitrme nach [X.] Zahlung von 16.106,87 DM in erster Linie als Erstattung anteiliger [X.] (1.385,68 DM) sowie als [X.] (14.721,19 [X.] als Ersatz von [X.]. Das [X.] hat die Klage [X.], das [X.] hat den Anspruch des [X.] auf Ersatz [X.] ab 12. Mai 1997 und auf [X.] ab 4. [X.] dem [X.]unde nach [X.] ge[X.]chtfe[X.]igt erkl[X.]. Dagegen richtet sich die zu-gelassene Revision des [X.].[X.] Rechtsmittel ist nicht [X.].[X.] Berufungsgericht hat ausge[X.]t: Die Klage sei [X.] §§ 987Abs. 2, 990 BGB dem [X.]unde nach ge[X.]chtfe[X.]igt. Der zwischen der [X.] und- 5 -dem [X.] geschlossene Kaufve[X.]rag sei nichtig. Das Beurkundungserfor-dernis nach [X.] von § 313 BGB erfasse auch diejenigen Ve[X.]inbarun-gen, die den Inhalt und den Umfang der Leistung besch[X.]iben und [X.]. [X.] sich der Inhalt und Umfang der Pflichten einer Pa[X.]ei aus einerBaubesch[X.]ibung, einem Bauplan oder einer Teilungserklrung, so gelte [X.] des § 313 BGB auch [X.] diese. Der zwischen der [X.] und dem[X.] abgeschlossene Kaufve[X.]rag enthalte keine Besch[X.]ibung der vonder Verkferin zu erbringenden Bauleistungen und auch keine zeichnerischeDarstellung der Bauanlage mit [X.]undrissen. Über die Ausstattung der [X.] sei gar nichts gesagt. Die Ermittlung der jeweiligen ve[X.]raglich geschul-deten Leistung sei auch nicht auf ande[X.] Weise gesiche[X.], weil die Wohnungenzum Zeitpunkt der Beurkundung - und auf diesen komme es an - noch nichtfe[X.]iggestellt gewesen seien. Bei [X.] seien noch nichteinmal die Erdarbeiten beendet gewesen.Der [X.] [X.] Zahlungen an die [X.] in einer [X.]ûenordnungvon etwa 400.000 DM nicht erfolg[X.]ich dem [X.] als Konkursverwalter ent-gegenhalten. Die be[X.]icherungs[X.]chtliche Saldotheorie sei hier nicht anwend-bar, weil sie im Widerst[X.]it zu abweichenden konkurs[X.]chtlichen We[X.]ungenst. Der [X.]agliche Kaufve[X.]rag sei nicht im Hinblick auf die eingetrageneVormerkung "konkursfest", weil sie der Durchsetzung eines nicht bestehendenErfllungsanspruchs diene und deshalb auch selbst nicht entstanden sei. [X.] kshalb im Konkurs nicht besser gestellt werden als ein Ku-fer, der einen zwar wirksamen, aber § 17 KO ohne [X.] unter-liegenden Kaufve[X.]rag geschlossen habe. Er kshalb die Durchsetzungder [X.] der Konkursmasse nicht von der [X.] ig machen.- 6 -Der [X.] sei auch Besitzer der gekauften Wohnung, weil er [X.]inen Schlssel dazu verf. Die Tatsache, [X.] er die [X.] nicht selbstbewohne und auch nicht vermiete, [X.] daran nichts, weil der Konkursver-walter ihm nicht den Besitz entziehen k, ohne verbotene Eigenmacht zubegehen. Die Frage, ob und in welchem Umfang die Wohnung vermietbar sei,werde nach Rechtskraft des [X.]undu[X.]eils durch ein Sachverstigengutachtenzu kl[X.]n sein. Ein [X.]undu[X.]eil sei zulssig, weil eine erhebliche Wahrschein-lichkeit da[X.] bestehe, [X.] jedenfalls ein gewisser Mindestbetrrigbleibe.Ein Zurckbehaltungs[X.]cht am Kaufp[X.]is nach § 273 BGB stehe dem[X.] nicht zu, weil es im Konkurs erlsche. [X.] hinaus [X.] - [X.] der gegenteiligen Rechtsansicht des [X.] - Eigentum und Besitz [X.] auseinanderfallen und das [X.]undbuch auf Dauer unrichtig werden, weilder Konkursverwalter mangels Masse den Kaufp[X.]is nicht zurckzahlen k.B.Demr [X.] die Revision:Im vorliegenden Fall sei nicht von einer Nichtigkeit des Kaufve[X.]ragesauszugehen, weil die verkaufte [X.] inzwischen weit-gehend fe[X.]iggestellt und jedenfalls teilweise bewohnt sei. Unklarheiten hin-sichtlich der geschuldeten Ausstattung der Wohnungen seien deshalb nicht(mehr) zu [X.] -Im rigen sei entscheidend, [X.] die Konkursmasse zur [X.]des erhaltenen Kaufp[X.]ises nicht in der Lage sei. Dies [X.]e im [X.], [X.] ein formnichtiger [X.] dennoch als [X.]chtsltigbehandelt werden msse, weil die Verweisung des [X.] auf die [X.] sonst zu einem [X.] ihn unzumutba[X.]n Ergebnis [X.]en [X.].Mindestens seien die be[X.]icherungs[X.]chtlichen Gegenforderungen des[X.] zu bercksichtigen, weil der [X.] selbst nur einen vorkonkursli-chen Be[X.]icherungsanspruch geltend mache. Es fehle an einer Vindikationsla-ge im Sinne von § 987 ff BGB, weil der [X.] nicht die [X.] des Kauf-p[X.]ises Zug um Zug gegen Herausgabe der Wohnung angeboten habe. [X.] jedoch die be[X.]icherungs[X.]chtliche Saldotheorie, die auch im [X.] sei.[X.] [X.] kann dem [X.]unde nach vom [X.] Nutzungsersatz [X.] ab 4. April 1998 - dem Tag nach [X.] der [X.] - [X.] § 987 Abs. 2 BGB verlangen.I.1. Der [X.] handelt [X.] die Gemeinschuldnerin als [X.]in [X.] [X.] gekauften Eigentumswohnung. Der [X.] ist im Sinne [X.] 985, 854 BGB Besitzer der Wohnung: Er lt unst[X.]itig einen [X.] in Besitz, den er trotz Aufforderung nicht an den [X.] herausgege-- 8 -ben hat, und er hat die Wohnung auf eigene Rechnung um- und ausbauen [X.]. Auf eine [X.]mliche Besitzrnahme kommt es insoweit aus [X.] nicht an.Der [X.] vermag dem hier geltend gemachten Anspruch auch keinBesitz[X.]cht (§ 986 BGB) entgegenzusetzen.a) Der Kaufve[X.]rag, den der [X.] am 30. August 1994 mit der [X.]geschlossen hat, gew[X.] kein Recht zum Besitz (§ 433 Abs. 1 Satz 1 BGB),weil er wegen einer nicht dem § 313 Satz 1 BGB entsp[X.]chenden Beurkundungnach § 125 BGB nichtig ist.aa) Wird - wie hier - ein Ve[X.]rag zur Übe[X.]ragung einer erst noch zu er-richtenden Eigentumswohnung geschlossen, [X.]n auch die [X.] Ausstattung der Wohnung [X.] den Erwerber zu den wesentlichen Ve[X.]rags-elementen ([X.]Z 63, 359, 361 f; [X.], U[X.]. v. 10. Juni 1977 - [X.]/[X.] 1978, 37 f). In dem zwischen den Pa[X.]eien geschlossenen notariellenVe[X.]rag ist unter "II. Kaufgegenstand" im letzten Absatz lediglich ge[X.]gelt, "[X.] soll auf der [X.]undlage der Baubesch[X.]ibung nebst Bauzeich-nung erstellt werden. Diese haben dem Kfer vorgelegen, sind von ihm ge-prft und inhaltlich akzeptie[X.]" [Bl. [X.]]. Baubesch[X.]ibung und [X.] selbst sind aber nicht notariell beurkundet. Auch sonst [X.]gelt [X.] Ausgestaltung und Ausstattung der Wohnung nicht. Damit sind we-sentliche Teile des schuld[X.]chtlichen [X.] nicht mit [X.] 9 -bb) Entgegen der Auffassung des [X.] war die Beurkundung inso-weit auch nicht deshalb entbehrlich, weil die Ermittlung der ve[X.]raglich ge-schuldeten Leistung auf ande[X.] Weise gesiche[X.] gewesen sei. Es bedarf hierkeiner Entscheidung [X.], ob bei Vorliegen einer solchen Voraussetzungeine unterbliebene Beurkundung der Baubesch[X.]ibung unsclich w[X.].Denn das Berufungsgericht hat festgestellt, [X.] die Wohnung zum [X.] Ve[X.]ragsschlusses noch nicht weitgehend fe[X.]iggestellt war. Im Gegenteilwa[X.]n nicht einmal die Erdarbeiten beendet. Insoweit erhebt die Revision keineR. Sie will nur statt dessen auf den w[X.]nd des gegenw[X.]igen [X.] er[X.]ichten Bauzustand abstellen. Das ist jedoch [X.]chtlich verfehlt. Denn [X.]die Frage der wirksamen Ve[X.]ragsbeurkundung ist der Zeitpunkt des Ve[X.]rags-schlusses entscheidend, weil die Rechte und Pflichten der Pa[X.]eien von [X.] feststehen mssen und nicht erst ster durch faktische Handlungen einesVe[X.]ragsteils zu konk[X.]tisie[X.]n sind. Die nachtrliche Entwicklung nach [X.] kann nur unter den Voraussetzungen des § 313 Satz 2 [X.] Formmangel bedeutungslos machen, also im Falle der Eintragung [X.] aufgrund des Kaufve[X.]rags. Dazu ist es hier nicht gekommen. [X.] ist auch nicht mehr zu erwa[X.]en, nachdem der[X.] die Rckabwicklung des Kaufve[X.]rages mit dem [X.] verlangt; ei-ne etwaige Eintragung infolge eines Erwerbs in der Zwangsversteigerung [X.] im vorliegenden Zusammenhang nicht.b) Der [X.] darf die Herausgabe auch nicht insgesamt - igvom Konkurs des [X.] (hierzu [X.] IV) - [X.] § 242 BGB verweigern.Erstmals mit der Revision macht er geltend, die Verweisung auf [X.] [X.]e zu einem [X.] ihn unzumutba[X.]n Ergebnis, weil der [X.] 10 -ger als Konkursverwalter zur [X.] des erhaltenen Kaufp[X.]ises nicht inder Lage sei. Mit solchen [X.] sich aber nicht ein Recht zum [X.] im Sinne von § 986 BGB begr, das allgemein jede [X.]) Allerdings hat der [X.] entschieden, [X.] auch einformfehlerhafter Erwerbsve[X.]rag ein Recht zum Besitz r einem [X.] verschaffen kann, sofern die Berufung auf den Formmangelgegen T[X.]u und Glauben verstût (U[X.]. v. 1. Juli 1966 - [X.], [X.], 1086, 1088). Fr eine Anwendung des § 242 BGB fehlen jedoch im vor-liegenden Fall die Voraussetzungen. Im Inte[X.]sse der Rechtssicherheit istgrundstzlich die Einhaltung der gesetzlichen Formvorschriften unerlûlich; imallgemeinen kr Formml nicht hinweggesehen werden. Eine Aus-nahme kommt nicht schon in Betracht, wenn die Unwirksamkeit des [X.] einem ha[X.]en Ergebnis [X.] den ande[X.]n Ve[X.]ragsteil [X.]t; das Ergebnis [X.]vielmehr schlechthin untragbar sein ([X.], U[X.]. v. 25. September 1957 - [X.]/55, [X.] § 313 BGB Nr. 13; v. 18. Oktober 1974 - [X.], WM 1974,1223 f; v. 10. Juni 1977 - [X.]/75, [X.] 1978, 37, 38 f; v. 19. Januar 1979- I ZR 172/76, [X.] 1979, 332, 334 f). Dies ist angenommen worden, wennentweder die wi[X.]schaftliche Existenz des einen Ve[X.]ragsteils durch die Nichtig-keit des Ve[X.]rages ge[X.]det worden w[X.] ([X.]Z 16, 334, 338; 23, 249, 254 [X.], 670, 677 f), oder in den Fllen einer besonders schwe[X.]nT[X.]uepflichtverletzung des ande[X.]n Teils ([X.]Z 29, 6, 12; 48, 396, 398 f; 85,315, 319). Fr das Vorliegen einer dieser beiden Fallgruppen ist hier [X.]. Trotz des Umstandes, [X.] der [X.] auf den im notariellen [X.] ve[X.]inba[X.]en Kaufp[X.]is und zur Erfllung von Sonderwschen auûerhalbdes Ve[X.]rages insgesamt rund 400.000 DM gezahlt hat, ist nach dem vorgetra-- 11 -genen Sach- und St[X.]itstand nichts da[X.] ersichtlich, [X.] der [X.] [X.] in seiner wi[X.]schaftlichen Existenz ge[X.]det w[X.], wenn er weder den be-[X.]its gezahlten Kaufp[X.]isanteil zurckerhielte noch [X.] der Wohnung[X.]. Zu vermuten ist eine Existenzge[X.]dung, entgegen der Auffassung [X.], nach der Lebenserfahrung nicht; vielmehr entscheir dieseVoraussetzung die wi[X.]schaftlichen Verltnisse des [X.] in jedem Einzel-fall. Im vorliegenden Fall nutzt der [X.] die Wohnung nicht selbst. [X.] er den Kaufp[X.]is aufgebracht hat, ist nicht vorgetragen. F[X.]ine wie auch immer gea[X.]ete T[X.]uepflichtverletzung der [X.] ist erst [X.]cht nichts ersichtlich: den Beurkun-dungsfehler haben nicht sie, sondern der beurkundende Notar zu verantwor-ten.Ohne solche besonde[X.]n Umstlt der Verkfer, der [X.] des Kaufve[X.]rages forde[X.], auch dann nicht t[X.]uwidrig, wenn erden von ihm empfangenen Kaufp[X.]is verbraucht hat und seinerseits zur [X.] nicht in der Lage ist. Dies [X.] vielmehr zum normalen Risiko, dasjeden an einem formnichtigen Ve[X.]rag Beteiligten t[X.]ffen kann. Ihm [X.] durch ein Zurckbehaltungs[X.]cht [X.] § 273 Abs. 1 BGB oder ei-ne Abwicklung nach be[X.]icherungs[X.]chtlichen [X.] begegnen ([X.] [X.] in einem Einzelfall hat der [X.] (U[X.]. v. 19. Dezember 1956- V ZR 197/55, n.v.) es unter den do[X.] gegebenen, besonde[X.]n Umst[X.]einen Einwand [X.] § 242 BGB lassen, [X.] der Verkfer denKaufp[X.]is erhalten und verbraucht hatte und zur [X.] nicht mehr in derLage war. Dies ist jedoch nicht [X.] 12 -bb) Sogar wenn ein Herausgabeverlangen selbst im Hinblick auf § 242BGB nicht durchzusetzen w[X.], [X.] das nicht ohne weite[X.]s die [X.] der §§ 987 ff BGB aus. Vielmehr [X.] auch dann die Folgen der [X.] und des Nutzungsersatzes sachge[X.]cht ge[X.]gelt werden (vgl.[X.], U[X.]. v. 2. Oktober 1970 - [X.], [X.], 1366, 1367). Im vorlie-genden Fall forde[X.] der [X.] ein Entgelt da[X.], [X.] die [X.] [X.] den Besitz an der [X.]aglichen [X.]. Aus der Konkursmasse flieût insoweit monatlich eine Vorleistung, [X.] dieder [X.] eine selbstige Gegenleistung erbringen soll. Letzte[X.]s ver-stût [X.] sich nicht gegen T[X.]u und Glauben. Statt dessen will der [X.]dem Verlangen des Konkursverwalters im Ergebnis Zahlungen entgegenhalten,die der [X.] vor Konkurserffnung an den Gemeinschuldner erbracht hat.Ein solches Begeh[X.]n mag allgemein mit einer Au[X.]echnung [X.] § 387 [X.] sein. Wenn das wegen der Besonderheiten des Konkursverfah-[X.]ns nicht durchzusetzen ist ([X.] II), kann dies allein nicht zu einer Anwendungdes § 242 BGB [X.]en.c) Die [X.][X.]n Kaufp[X.]iszahlungen des [X.] stehen dem hiergeltend gemachten Anspruch des [X.] auch nicht unter dem Gesichtspunkteines Leistungsverweigerungs[X.]chts entgegen. Zwar hat der [X.] wiederholt angenommen (U[X.]. v. 1. Juli 1966 - [X.], aaO S. 1087 f;v. 2. Oktober 1970 - [X.], aaO), ein Zurckbehaltungs[X.]cht kinRecht zum Besitz im Sinne von § 986 BGB begr, allerdings mit der [X.], [X.] es nicht zur Klageabweisung, sondern lediglich zur Zug-um-Zug-Veru[X.]eilung [X.]e ([X.], U[X.]. v. 25. September 1985 - [X.], [X.], 1421, 1422).- 13 -Jedoch [X.] ein auf § 273 Abs. 1 BGB [X.]es Recht zum [X.] die Anwendbarkeit gerade der hier entscheidungserheblichen §§ 987 [X.] nicht allgemein aus. Vielmehr kann und [X.] auch beim [X.]chtmûigenBesitzer erzend auf eine Anwendung dieser Vorschriften zurckgegriffenwerden, soweit das Rechtsverltnis, welches das Besitz[X.]cht [X.], eineRegelung der [X.] auf Nutzungsherausgabe und [X.] ([X.], U[X.]. v. 2. Oktober 1970 - [X.], aaO; v. 14. Juli 1995- [X.], [X.], 2627, 2628 unter 6.).Davon ist hier ebenfalls auszugehen: Der von Anfang an nichtige Kauf-ve[X.]rag war - ohne eine neue Beurkundung - gescheite[X.]. Das dadurch entstan-dene Rckabwicklungsschuldverltnis [X.]gelt den Nutzungsersatz [X.] in einer dem Beklagtstige[X.]n Weise (§ 818 Abs. 4 BGB) als § 987BGB.2. Fr die Frage, ob dem [X.] Nutzungsersatz zusteht, kommt esweiter nicht darauf an, ob der [X.] die Wohnung tatschlich selbst [X.] oder an Dritte vermietet hat. [X.] § 987 Abs. 2 BGB hat der [X.] dem Eintritt der [X.] dem [X.] auch Nutzungen zuersetzen, die nach den Regeln einer ordnungsmûigen Wi[X.]schaft tten [X.] werden k, aber schuldhaft nicht gezogen wurden. Ermlicht dasBesitz[X.]cht objektiv eine Nutzung, so handelt der Besitzer [X.]gelmûig schuld-haft, wenn er seine Pflicht zur ordnungsmûigen Bewi[X.]schaftung nach [X.] nicht erfllt. Die hier gekaufte Eigentumswohnung war zur [X.] bestimmt. Der zu ersetzende Gebrauchsvo[X.]eil (§ 100 BGB) besteht in [X.] den Besitz der Sache vermittelten objektiven Mlichkeit der Nutzung.Bemessungsgrundlage [X.] die [X.] ist in der Regel der- 14 -- vom [X.] nachzuweisende - liche Miet- oder Pachtzins. [X.] allerdings auf den Zustand der Wohnung abzustellen sein, wie er ohneAusbauarbeiten des [X.] selbst bestand. Den von ihm geschaffenen In-vestitionsmehrwe[X.] hat jedoch der [X.] zu beweisen (vgl. [X.], U[X.]. v. 14.Juli 1995 - [X.], aaO unter [X.] den Umstand, [X.] r das [X.] das Konkursverfah[X.]n erffnet worden ist, w[X.] der nichtigeVe[X.]rag allerdings nach [X.] Rechtsp[X.]chung des [X.][X.] den [X.] der "Saldotheorie" abzuwickeln. Danach besteht zwi-schen den Pa[X.]eien eines gescheite[X.]en [X.]undstckserwerbsve[X.]rages einumfassendes Abwicklungsschuldverltnis, in dem die beiderseitigen Leistun-gen, Nutzungen und Verwendungen zu ver[X.]chnen sind ([X.], U[X.]. v. 11. No-vember 1994 - [X.], [X.], 454, 455; v. 14. Juli 1995 - [X.]/94, aaO [X.] unter 6.). Demzufolge w[X.] durch Vergleich der infolgedes Be[X.]icherungsvorgangs verursachten Vor- und Nachteile zu ermitteln, [X.]welche Beteiligten sich ein Überschuû ergibt; dieser Ve[X.]ragsteil w[X.] dannGliger eines einheitlichen, von vornhe[X.]in durch Abzug des ihm zugeflos-senen Vo[X.]eils beschrkten Anspruchs. Im Konkurs gelten diese [X.]undstzeaber nur in abgewandelter Form.1. [X.] § 55 Abs. 1 Nr. 1 KO ist eine Au[X.]echnung im Konkursverfah-[X.]n unzulssig, wenn jemand eine (Konkurs-)Forderung an den Gemeinschuld-ner erworben hat und nach der [X.] etwas zur Masse schuldig geworden- 15 -ist. Der [X.]sanspruch des [X.] ist hier vor der Konkurserff-nung entstanden und [X.] eine [X.]ine Konkursforderung. Denn der [X.] zwischen dem [X.] und der Gemeinschuldnerin war von Anfang annichtig, so [X.] mit jeder Zahlung des [X.] aufgrund des nichtigen Ve[X.]ra-ges zugleich der be[X.]icherungs[X.]chtliche [X.]sanspruch entstand.Alle Zahlungen sind, soweit dargetan, vor Konkurserffnung geleistet worden.2. Der hier vom [X.] geltend gemachte Anspruch auf Nutzungsersatz[X.] einen Zeitraum nach der Konkurserffnung ist hingegen im Sinne des § 55Satz 1 Nr. 1 KO nach dieser entstanden. Das ergibt sich im einzelnen aus fol-genden [X.]:a) Ein nichtiger Ve[X.]rag kann im Konkurs eines Ve[X.]ragspa[X.]ners jeden-falls keine strke[X.]n Wirkûern als ein [X.]chtsltiger Ve[X.]rag, dessenErfllung der Konkursverwalter nicht gewlt hat. Die Mlichkeit einer einsei-tigen Erfllungswahl besteht wegen der Nichtigkeit von vornhe[X.]in nicht. [X.] sieht das Konkurs[X.]cht allgemein keine Verstrkung [X.] [X.] aus nichtigen, vorkonkurslichen Rechtsgescften vor; diesewerden vielmehr gar nicht besonders ge[X.]gelt.Die [X.] den [X.] eingetragene Vormerkung, die einen nicht beste-henden Anspruch sichern soll, [X.] dessen Wirkungen nicht im [X.] 24 KO setzt vielmehr eine Vormerkung [X.] eine [X.]chtsltige Forderung [X.]) W[X.] der Kaufve[X.]rag des Gemeinschuldners mit dem [X.]formltig gewestte der [X.] nicht die Ve[X.]ragserfllung [X.] -so mûte der [X.] ebenfalls die nach Konkurserffnung gezogenen Nut-zungen erstatten. Denn ihm flieût damit die Nutzungsmlichkeit an dem Ei-gentum zu, das in die Konkursmasse gefallen ist.aa) Zwar wird nach § 54 Abs. 1 KO die Au[X.]echnung im Konkursfall unterande[X.]m nicht dadurch ausgeschlossen, [X.] die Forderung, gegen die aufge-[X.]chnet werden soll, zur Zeit der Verfah[X.]nserffnung noch bedingt war. [X.] ist weit auszulegen und kann unter ande[X.]m gesetzlicheVoraussetzungen [X.] das Entstehen der Forderung umfassen. Die gesetzlichenVoraussetzungen [X.] das Entstehen eines Anspruchs auf Nutzungsersatz wa-[X.]n hier auch schon vor der Konkurserffnung erfllt. Denn die [X.] ist Bestandteil des vor Konkurserffnung einget[X.]tenen [X.]. Der vom [X.] nach dem notariellen [X.] zu zahlende Kaufp[X.]is sollte Gegenleistung nicht nur [X.] die Eigentums-und Besitzverschaffung an der Wohnung sein, sondern zugleich [X.] die [X.] verbundene [X.]) Jedoch hat der [X.] [X.] den Fall eines Erfllungsver-langens des Konkursverwalters ausgesprochen, [X.] der Konkursmasse [X.] dievon ihr erbrachten Leistungen auch die Gegenleistung ungeschmle[X.] durchAu[X.]echnungen mit vorkonkurslichen Leistungen zustehen soll ([X.]Z 116,156, 158 ff). Dies gelte in dem Fall, [X.] zur Zeit der Konkurserffnung ein ge-genseitiger Ve[X.]rag vom Gemeinschuldner be[X.]its teilweise erfllt war, [X.] den-jenigen Teil der Gegenleistung, der auf die noch ausstehende und mit [X.] zu erbringende Ve[X.]ragserfllung entfalle. Insoweit habe die [X.] eigenen Mitteln Aufwendungen zu erbringen ([X.], U[X.]. v. 22. [X.] - IX ZR 191/98, [X.], 1470 f, z.[X.]. in [X.]Z 147, 28). Abg[X.]nzend- 17 -hat der [X.] [X.] einen bei [X.] des Konkursverfah[X.]ns rdas Verms Bauunternehmers teilweise und danach weiter erflltenBauwerkve[X.]rag entschieden, [X.] - nur - gegen den Teil der Werklohnforde-rung, die der vor Verfah[X.]nserffnung erbrachten Werkleistung entsp[X.]che,von dem Besteller mit einer Konkursforderung aufge[X.]chnet werden k([X.]Z 129, 336, 339 ff).Dies entspricht insbesonde[X.] [X.] den Anspruch auf Nutzungsersatz ei-nem allgemeinen konkurs[X.]chtlichen [X.]undsatz. Nach § 21 Abs. 3 KO kann [X.] oder Pchter eines [X.]undstcks, dem eine Gegenforderung gegen [X.] zusteht, gegen den von ihm der Masse geschuldeten Pacht-zins nur insoweit au[X.]echnen, als nach § 21 Abs. 2 Satz 1 KO eine Verf[X.] der Massr wirksam w[X.], [X.] bis zum Be-trag des Miet- oder Pachtzinses [X.] den laufenden und den folgenden Kalen-dermonat.Dementsp[X.]chend hat der [X.] bei einem auf die entgeltli-che Überlassung von Wohncontainern gerichteten Rechtsverltnis die Teil-barkeit entsp[X.]chend den Zeiteinheiten angenommen und ausge[X.]t, der [X.], welcher der Nutzung nach Konkurserffnung entsp[X.]che, msseder Masse zuflieûen. Fr den Fall einer Erfllungswahl des [X.] deshalb gegen diese Ve[X.]ung ein Zurckbehaltungs[X.]cht ausgeschlos-sen, welches eine Au[X.]echnung vorbe[X.]iten soll ([X.]Z 145, 245, 251 ff).Fr die Zukunft verallgemeinern die Vorschriften der [X.], 108 Abs. 2 und 110 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1) diesen Schutz.- 18 -Die den genannten Vorschriften zugrunde liegenden We[X.]ungen sind aufgegenseitige Ve[X.]rllgemei[X.]ragbar, weil sie Ausprs[X.]undsatzes sind, [X.] grundstzlich der Konkursmasse die Gegenleistung[X.], soweit aus ihr gegenseitige Ve[X.]rzu erfllen sind ([X.]Z 129, 336,343).cc) Fr die durch einen nichtigen Leistungsaustauschve[X.]rag vermitteltenNutzungen - wie im vorliegenden Fall - gilt Entsp[X.]chendes. Der Kfer, hierder [X.], nutzt objektiv ohne Rechtsgrund Eigentum, das Bestandteil [X.] ist. Fr dieses Eigentum hat der [X.] als Konkursverwalterdie Steuern, ffentlichen Abgaben und Erhaltungskosten laufend aufzubringensowie die angefallenen Nebenkosten vorgeschossen. Er [X.] das Gauch mindestens in einem verkehrssiche[X.]n Zustand erhalten. Dazu ist er nichtmit solchen Mitteln in der Lage, die der Nutzende zwar vorher an den [X.] gezahlt hat, die aber wegen dessen Insolvenz nicht mehr ver[X.]sind. Der [X.] hat hier be[X.]its die [X.] angezeigt.Auch [X.]r Billigkeit (§ 242 BGB) gebieten es - entgegen [X.] des [X.] - nicht, dem vermeintlichen Kfer die unentgeltlicheNutzung auf Kosten der ande[X.]n Konkursgliger zu erhalten. Diese minfolge der Insolvenz in vergleichbar schwe[X.]r Weise gescigt worden [X.] der [X.]. Die Au[X.]echterhaltung unentgeltlicher Nutzungsmlichkeiten[X.] folglich den Gligergleichbehandlungsgrundsatz durchb[X.]chen. [X.] birgt ein Rechtsstandpunkt wie der vom [X.] hier ve[X.][X.]tene [X.], [X.] die Konkursmasse alsbald erscft wird und infolge dessen jedeordnungsmûige Erhaltung und Verwaltung des gesamten bebauten [X.]und-- 19 -stcks endet. Durch eine sich daran anschlieûende Zwangsversteigerung desdinglich belasteten [X.]undstcks kte auch der [X.] seinen Besitz [X.] verlie[X.]n.[X.] die Erstattung der tatschlich angefallenen und von dem [X.]verauslagten Nebenkosten (§§ 683, 670 BGB) erhebt auch die Revision keineselbstigen R.E.1. Das vom Berufungsgericht erlassene [X.]undu[X.]eil war [X.] § [X.]. 1 ZPO nicht nur hinsichtlich der zu erstattenden Nebenkosten, sondernauch [X.] die geforde[X.]e [X.] zulssig. Die vom [X.]geltend gemachten Ml der Wohnung stellen nicht erkennbar in Frage, [X.]eine [X.] in irgendeiner H[X.]chtfe[X.]igt ist. Insbeson-de[X.] schlieûen die im Schriftsatz des [X.] vom 13. Juli 1999 vorgetrage-nen Umst- in Verbindung mit den im Verhandlungstermin vorgelegtenLichtbildern - eine Benutzbarkeit nicht zlich aus.2. Über die [X.] wird nunmehr das [X.]zu entscheiden haben.- 20 -Mit Verwendungsersatzansprchen kte der [X.] gegen die Kla-geforderung allenfalls au[X.]echnen, wenn und soweit Verwendungen nach [X.] vorgenommen wurden und gerade der Konkursmasse zugutekommen. Dera[X.]iges hat der [X.] hier nicht dargetan.K[X.]ftStodolkowitz[X.]FischerRaebel