Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 07.03.2002, Az. IX ZR 457/99

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]Verkündet am:7. März [X.] Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem [X.]:ja[X.]Z: ja BGB § 273 Abs. 1, §§ 313 Fassung: 30. Mai 1973, 812, 818, 883, 894KO §§ 17, 24, 49 Abs. 1 Nr. 3 und 4Fordert der Konkursverwalter die Löschung einer Auflassungsvormerkung, die vorKonkurseröffnung über das Vermögen des [X.]undstückseigentümers aufgrund einesformnichtigen Kaufvertrages zugunsten des Käufers eingetragen wurde, kann dieserwegen der von ihm vor Konkurseröffnung an den verkaufenden Eigentümer er-brachten Kaufpreiszahlungen dem Verlangen kein Zurückbehaltungsrecht entge-gensetzen.[X.], Urteil vom 7. März 2002 - [X.] - [X.] [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mliche [X.] durch [X.] [X.] und die [X.], Kirchhof, Dr. Fischer und Raebel[X.] Recht erkannt:Die Revision gegen das Urteil des 4. Zivilsenats des [X.] vom 15. Oktober 1999 wird auf Kosten des [X.].Von Rechts [X.]:Der [X.] ist Verwalter im Konkurs r das [X.] GmbH,(nachfolgend: [X.] oder Gemeinschuldnerin). Diese bebaute ein eigenes [X.]und-stck mit 20 Eigentumswohnungen. Durch notariellen [X.] kaufte der [X.] eine im Bau befindliche Eigentums-wohnung zum Preise von 398.446 DM. Der Kaufpreis sollte nach [X.] werden. [X.] Abs. 3 des Vertrages sollte der Kaufgegenstand nachMaßgabe "der Baubeschreibung nebst Bauzeichnung" erstellt werden. [X.] dem Vertrage nicht beigeft und wurde nicht mitbeurkundet. [X.] [X.]n wurde eine Auflassungsvormerkung eingetragen. Sie war nachdem Kaufvertrag Voraussetzung [X.] die [X.] der [X.]. Der [X.] zahlte an die [X.], davon 332.663,56 DM auf [X.] vereinbarte Vertung. Der weitergehende Betrag wurde [X.] 3 -stungen oder - nach der Behauptung des [X.]s - in [X.] 40.000 [X.] gezahlt.Am 11. Mrz 1997 wurde das [X.] das Vermr[X.] erffnet. Zu dieser [X.] war die Wohnung des [X.]n noch nicht fertig-gestellt. Inzwischen hat der [X.] die Masseunzullichkeit des [X.] ffentlich angezeigt.Mit der Klage begehrt der [X.] dischung der zugunsten des [X.]n eingetragenen Auflassungsvormerkung. Dieser hat u.a. ein Zurckbe-haltungsrecht wegen des von ihm gezahlten Kaufpreises geltend gemacht. [X.] hat die Klage abgewiesen, das Berufungsgericht hat ihr uneinge-schrkt stattgegeben. Hiergegen richtet sich die Revision des [X.]n.[X.]:Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.[X.] Berufungsgericht hat [X.]: Der [X.] kmû § 894BGB dischung der Vormerkung verlangen.[X.] Inhalt und Umfang der Pflichten eines am [X.]s-kaufvertrag Beteiligten aus einer Baubeschreibung, einem Bauplan oder [X.], so gelte das Formerfordernis des § 313 BGB auch [X.] [X.]. Der zwischen der [X.] und dem [X.]n abgeschlossene Vertragenthalte keine Beschreibung der von der [X.] zu erbringenden Baulei-stungen und auch keine zeichnerische Darstellung der Bauanlagen mit [X.]und-rissen. Über die Ausstattung der Wohnung sei gar nichts gesagt. Die vertrag-lich geschuldete Leistung lasse sich auch nicht auf andere Weise [X.], weil die Wohnung im maûgeblichen [X.]punkt der [X.] noch nicht fertiggestellt gewesen sei. Vielmehr seien zu dieser [X.] nichteinmal die Erdarbeiten [X.] das [X.] beendet gewesen. Der [X.]und-stckskaufvertrag sei nicht gemû § 313 Satz 2 BGB geheilt worden, weil we-der der Kaufpreis vollstig gezahlt noch der [X.] als [X.] [X.] eingetragen worden sei.Die eingetragene Auflassungsvormerkung sichere den [X.]n [X.] nicht. Denn sie sei ihrerseits nicht wirksam, weil der vorgemer[X.]schuldrechtliche Anspruch auf Eigentumsverschaffung mangels ltigen [X.] nicht bestehe.Der zwischen der [X.] und dem [X.]n geschlossene [X.]s-kaufvertrag sei ferner nicht nach den [X.] der bereicherungsrechtli-chen [X.]. Diese Theorie stehe im Widerspruch zukonkursrechtlichen Wertungen. Die unwirksame Vormerkung stelle im Hinblickauf § 24 KO den Erwerber nicht besser, als wenn zu seinen Gunsten gar keineVormerkung eingetragen worden wre. Seine [X.] begrten nur ein-fache Konkursforderungen i.S.v. § 3 KO. Diese unterlm [X.] ks Berufen auf einen Formmangel nach [X.] und Glaubenausnahmsweise unzumutbar sein, wenn sonst [X.] eine Partei ein schlechthinunertrliches Ergebnis entst. Hier sei jedoch nicht dargetan, [X.] eineRckabwicklung des Vertrages die wirtschaftliche Existenz des [X.]n ver-nichten wrde.Endlich stehe dem [X.]n ein Zurckbehaltungsrecht am [X.] § 273 BGB nicht zu. Ein solches Recht erlsche im Konkurs. Zudem [X.] die Bejahung eines solchen Rechts dazu [X.]en, [X.] Eigentum und Besitzauf Dauer auseinanderfielen und das [X.]undbuch unrichtig bliebe, weil [X.] mangels Masse den Kaufpreis nicht zurckzahlen [X.].[X.] rt die Revision:Der Kaufvertrag sei nicht nichtig, weil die Wohnungen der [X.] inzwischen weitgehend fertiggestellt und jedenfalls teilweisebewohnt seien. Deshalb seien Unklarheiten hinsichtlich der geschuldeten [X.] der Wohnungen nicht (mehr) zu erwarten.Im rigen sei entscheidend, [X.] der [X.] als Konkursverwalter sei-nerseits den erhaltenen Kaufpreis nicht zurckzahlen k. Deshalb msseder formnichtige [X.]skaufvertrag gemû § 242 BGB als rechtsltigbehandelt werden. Zudem sei in Fllen wie dem vorliegenden auce-ren Vortrag nach der Lebenserfahrung ohne weiteres von der [X.] den [X.] sei ferner sogar im Falle seiner Nichtigkeit nach den[X.] der [X.]. Das gelte auch bei ungleich-artigen Leistungen, wie im vorliegenden Fall. Der [X.] als Konkursverwalterhabe die Rckgewr des Kaufpreises Zug um Zug gegen die verlangte L-schung der Vormerkung anzubieten. Bereicherungsrechtliche Gegenansprcheseien auch im Konkurs eines der [X.], wenn sie einredeweisegeltend gemacht wrden. Die §§ 17, 53 ff KO schlssen es aus, [X.] in [X.] ihre Leistungen voll zu erbringentten, wegen der Leistungen des Gemeinschuldners jedoch auf die [X.] wrden. Die vorkonkurslichen Bereicherungsansprche der Vertrag-steile stim Gegenseitigkeitsverltnis jedenfalls dann, wenn die von [X.] erhobenen [X.] nicht erst durch Leistung des Konkursverwaltersmit Mitteln der Masse begrt worden seien. Hierbei sei das bereicherungs-rechtliche Zurckbehaltungsrecht gemû der Saldotheorie nicht mit der [X.] aus § 273 BGB vergleichbar. Vielmehr [X.]e es dazu, [X.] der Gemein-schuldnerin von vornherein kein Anspruch zustehe. Der Konkursverwalter [X.] nur dasjenige Verms Gemeinschuldners verwerten, welches er [X.] vorfinde. In diesem [X.]punkt habe dem geltend gemachtenschungsanspruch aber schon das bereicherungsrechtliche Zurckbehal-tungsrecht des [X.] -III.Zutreffend hat das Berufungsgericht eine Pflicht des [X.]n ange-nommen, dischung der zu seinen Gunsten im [X.]undbuch eingetragenen[X.]undschuld zu bewilligen.1. Nach § 894 BGB kann - wenn der Inhalt des [X.]undbuchs in [X.] Rechts an dem [X.] oder einer Verfsbeschrkung (§ 892Abs. 1 BGB) mit der wirklichen Rechtslage nicht im Einklang steht - derjenige,dessen Recht durch die Eintragung einer nicht bestehenden Belastung oderBeschrkung beeintrchtigt ist, die Zustimmung zu der Berichtigung [X.] von demjenigen verlangen, dessen Recht durch die Berichtigungbetroffen wird.a) Der [X.] handelt hierbei [X.] die Konkursmasse, deren Rechtstre-rin [X.]in des vom [X.]n "gekauften" Wohnungseigentums ist [X.] [X.]punkt der letzten mlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz war.Die Konkursmasse wird demgemû durch die [X.] den [X.]n eingetrageneAuflassungsvormerkung betroffen.b) Die Vormerkung ist zu Unrecht im [X.]undbuch eingetragen. Denn ge-mû § 883 BGB soll sie den Anspruch auf Einrmung eines Rechts an einem[X.] sichern. Zu diesem Anspruch ist sie streng akzessorisch (vgl. [X.],Urt. v. 17. Juni 1994 - [X.], NJW 1994, 2947 f). Besteht er nicht, so istauch die Vormerkung wirkungslos ([X.]Z 54, 56, 63). Ein sicherungsfigerAnspruch auf Erklrung der Auflassung besteht vorliegend nicht, weil der [X.], der ihn begrsoll (§ 433 Abs. 1 Satz 1 BGB), gemû §§ 313Satz 1, 125 BGB nichtig [X.] -aa) Wird - wie hier - ein Vertrag zur Übertragung einer erst noch zu er-richtenden Eigentumswohnung geschlossen, ren auch die [X.] Ausstattung der Wohnung [X.] den Erwerber zu den wesentlichen Vertrags-elementen ([X.]Z 63, 359, 361 f; [X.], Urt. v. 10. Juni 1977 - [X.]/[X.] 1978, 37 f). In dem zwischen den Parteien geschlossenen notariellenVertrag ist unter "II. Kaufgegenstand" im letzten Absatz lediglich geregelt, [X.] solle auf der [X.]undlage der Baubeschreibung nebst [X.] erstellt werden; diestten dem [X.] vorgelegen, seien von [X.] und inhaltlich akzeptiert. Baubeschreibung und -zeichnung selbst sindaber nicht notariell beurkundet. Auch sonst regelt der Vertrag [X.] Ausstattung der Wohnung nicht. Damit sind wesentliche Teile des [X.] nicht mit beurkundet. Zu den Vorausset-zungen des § 13 a Abs. 4 BeurkG ist nichts dargetan.bb) Entgegen der Auffassung des [X.]n war die Beurkundung inso-weit auch nicht deshalb entbehrlich, weil die Ermittlung der vertraglich ge-schuldeten Leistung auf andere Weise gesichert gewesen sei. Es bedarf hierkeiner Entscheidung [X.], ob bei Vorliegen einer solchen Voraussetzungeine unterbliebene Beurkundung der Baubeschreibung allgemein [X.]. Denn das Berufungsgericht hat festgestellt, [X.] die Wohnung zum [X.]-punkt des Vertragsschlusses noch nicht weitgehend fertiggestellt war. Im Ge-genteil waren nicht einmal die Erdarbeiten beendet. Insoweit erhebt die [X.] keine R. Sie will nur statt dessen auf den wrend des gegenwrtigenProzesses erreichten Bauzustand abstellen. Das ist jedoch rechtlich verfehlt.Denn [X.] die Frage der wirksamen Vertragsbeurkundung entscheidet grund-stzlich der [X.]punkt des Vertragsschlusses, weil die Rechte und Pflichten der- 9 -Parteien von Anfang an feststehen mssen und nicht erst ster durch fakti-sche Handlungen eines Vertragsteils zu konkretisieren sind. Die nachtrlicheEntwicklung nach dem [X.] kann nur unter den Voraussetzungendes § 313 Satz 2 BGB den Formmangel bedeutungslos machen, also im Falleder Eintragung im [X.]undbuch. Dazu ist es hier nicht gekommen. Eine heilende[X.]undbucheintragung ist auch nicht mehr zu erwarten, nachdem der [X.] [X.] des Kaufvertrages mit dem [X.]n verlangt.2. Unter diesen [X.] der [X.] im Konkurs der Ver-kferin auch keine Rechte aus § 24 KO herzuleiten. Nach dieser Vorschriftkann der durch eine eingetragene Vormerkung gesicherte Gliger zwar auchvom Konkursverwalter die Be[X.]iedigung des vorgemer[X.]n Anspruchs verlan-gen. Eine solche Sicherung hat die Vormerkung aber nur, wenn sie wirksam ist,insbesondere wenn der vorgemer[X.] schuldrechtliche Anspruch auf Verschaf-fung des Eigentums besteht ([X.]/[X.], [X.]. § 24 Rn. 28;[X.]/[X.], KO 11. Aufl. § 24 Rn. 6; [X.]/[X.], [X.] Aufl. § 24 KO Anm. 2 unter b). Trifft das nicht zu, so ist die Rechtsstellungdes Erwerbers nicht anders als in den Fllen, in denen zu seinen Gunsten [X.] Vormerkung eingetragen worden ist. Denn diese sichert nur den Anspruch,[X.] den sie bestellt worden ist, hingegen nicht etwa die bereicherungsrechtlicheForderung auf Rckgewr eines angezahlten [X.].[X.] Umstand, [X.] der [X.] [X.] einen Erwerb des [X.]s - unddamit der Vormerkung - vertragsgemû Gegenleistungen an die [X.] erbracht- 10 -hat, hindert seine uneingeschr[X.] Verurteilung zur schungsbewilligungebenfalls nicht.1. Der [X.] darf die von ihm geforderte Berichtigung nicht gemû§ 242 BGB mit Rcksicht auf diese Gegenleistungen - ig vom Kon-kurs r das [X.] - verweigern. Der Umstand allein, [X.] der[X.] zur [X.] der "Kaufpreisleistungen" aus der Konkursmasse nichtin der Lage sein mag, macht sein Verlangen auf [X.]undbuchberichtigung nichttreuwidrig. Dies hat der Senat in dem in einem Parallelverfahren ergangenenUrteil vom 20. Dezember 2001 ([X.], [X.], 309, 310 f) r be-grt. Darauf wird verwiesen.2. Dem [X.]n steht mit Rcksicht auf diese Gegenleistungen auchkein konkursbestiges Leistungsverweigerungsrecht zu.a) Die §§ 320 ff BGB sind auf die Rckabwicklung nichtiger Vertrunanwendbar (vgl. [X.], 309, 310; [X.]/[X.], 4. [X.] § 320 Rn. 31; [X.]/[X.], [X.]., Einf. v. § 320 Rn. 1). [X.] vielmehr nach den Regeln [X.] den Ausgleich ungerechtfertigter Berei-cherungen.b) [X.] einer Berichtigungsklage nach § 894 BGB ist regelmûigein Zurckbehaltungsrecht gemû § 273 Abs. 1 BGB mlich ([X.]Z 75, 288,293; [X.]/[X.], 12. Aufl. § 894 Rn. 47). Insbesondere kann [X.] von Leistungen aus einem nichtigen Kaufvertrag auf solcheWeise mit einer darauf beruhenden unrichtigen [X.]undbucheintragung ver-kft werden ([X.], Urt. v. 7. Oktober 1966 - [X.], [X.], [X.] -1226 unter IV; [X.] 1927, 48, 49; [X.] 1930 Nr. 28; [X.]/[X.],[X.]. § 894 Rn. 106; Soergel/Strner, [X.]. § 894 Rn. 30).Die Berichtigungsbewilligung braucht dann lediglich nach [X.] des § 274BGB abgegeben zu werden.Nach § 49 Abs. 1 Nr. 3 und 4 KO (§ 51 Nr. 2, 3 [X.]) sind aber nur [X.], bestimmte Zurckbehaltungsrechte konkursfest. Soweit dies [X.] das [X.] wegen wertbestiger Verwendungen auf eine Sacheder Konkursmasse zutrifft (§ 49 Abs. 1 Nr. 3 KO), hat der [X.] hier schonnicht dargetan, [X.] seine Kaufpreiszahlungen der Konkursmasse einen Vorteilerbracht haben, der noch vorhanden ist (§§ 994 ff BGB). Auch ein [X.] Zurckbehaltungsrecht (§ 49 Abs. 1 Nr. 4 KO) kommt nicht in Betracht.Die Rechtsstellung des [X.]n, der [X.] Vorleistungen [X.], ist nicht mit derjenigen des Inhabers eines Zurckbehaltungsrechts i.S.v.§ 369 HGB vergleichbar. Zwar gibt ihm die zu seinen Gunsten eingetragene- unwirksame (s.o. [X.]) - Vormerkung eine begrenzte Sicherung. Diese ent-spricht aber nicht dem Besitz, den das kaufmische Zurckbehaltungsrechtvoraussetzt und der dem Berechtigten sogar ein pfandrechtsliches Selbst-verwertungsrecht verleiht (§ 371 Abs. 2 HGB). Die nichtige Vormerkung hatkeinerlei dingliche Wirkung. Sie hat zudem keinerlei Drittwirkung, die mit § 369Abs. 2 HGB vergleichbar wre. Denn das r dem [X.]undbuch-Be-richtigungsanspruch der [X.] ([X.]) mliche [X.] schon auûerhalb des Konkurses keine Wirkr einem neuen[X.] gehabt, welcher das [X.] ster rechtsgescftlich von derursprlichen [X.] erwortte; insbesondere greift insoweit nicht§ 404 BGB ein. Erst recht kann die Scheinvormerkung keine Besserstellungr sonstigen Konkursgligern der [X.] begr.- 12 -Ein allein auf § 273 Abs. 1 BGB gesttztes Zurckbehaltungsrecht hatzugunsten bloûer Konkursgliger innerhalb des Konkurses grundstzlichkeine Wirkung ([X.], Urt. v. 20. Januar 1965 - [X.], [X.], 408,410 f; [X.], 436, 438 f; [X.]/[X.], aaO § 17 Rn. 23c und § 49Rn. 24; [X.], [X.] 2. Aufl. § 42 Rn. 48; [X.]ZZP 99, 419, 421 ff). Denn es stellt ein Zwangsmittel zur Durchsetzung einerrein perslichen Gegenforderung dar, das im Konkurs r die [X.]enzen des§ 49 Abs. 1 Nr. 3 und 4 KO hinaus nicht zugelassen werden kann, weil es [X.] zu dem [X.]undsatz der gleichmûigen Be[X.]iedigung aller [X.] st. Soweit [X.] (Gegenseitige Vertrim neuenInsolvenzrecht, 3. Aufl., Rn. 2.50, 2.63, 2.70 f) das Zurckbehaltungsrecht des§ 273 Abs. 1 BGB [X.] den Fall [X.] konkursfest lt, [X.] es sich auf eine eigene- also noch nicht zur Konkursmassrende - Sache des anderen Teils [X.], kommt es darauf hier nicht entscheidend an. Denn der [X.] will imvorliegenden Fall mit dem Zurckbehaltungsrecht verhindern, [X.] die Rechts-lage bezlich des zur Konkursmassrenden [X.]s [X.], solange nicht die schon zuvor an die Gemeinschuldnerin gezahlten [X.] werden. Mit diesem Verlangen soll im Ergebnis die ab-gesonderte Be[X.]iedigung am [X.] der Konkursmasse wegen eines [X.] erzwungen werden. Da[X.] gibt es keine Rechtsgrundla-ge.c) Der [X.] beruft sich auf die gefestigte Rechtsprechung des [X.], [X.] die Rckabwicklung unwirksamer gegenseitiger Vertrbereicherungsrechtlich (§§ 812, 818 BGB) nach den [X.] der Saldo-theorie zu erfolgen hat. Der klagende Bereicherungsgliger hat danach im- 13 -Falle ungleichartiger Gegenleistungen die Rckgewr seiner [X.] um Zug anzubieten ([X.], Urt. v. 24. Juni 1963 - [X.]/62,NJW 1963, 1870 f; v. 11. November 1994 - [X.], [X.], 454, [X.]. 10. Februar 1999 - [X.], NJW 1999, 1181). Der [X.]und [X.] dieseenge Verkfung von Leistung und Gegenleistung liegt darin, [X.] [X.] zwischen [X.] und Bereicherungsrecht vermieden wer-den sollen: Der [X.] besitzende [X.] soll im Ergebnis keineschlechtere Rechtsposition einnehmen als andere [X.]e Besitzer([X.], Urt. v. 14. Juli 1995 - [X.], [X.], 2627, 2628).Darum geht es hier aber nicht. Der [X.] macht einen Anspruch gel-tend, der einseitig aus dem origiren dinglichen Recht der [X.]. Er wurzelt nicht im Kaufvertrag mit dem [X.]n, sondern dieser ist nurder Anlaû [X.] die unrichtige [X.]undbucheintragung. Der Berichtigungsanspruchsteht der [X.] als [X.]in zu.Nachdem die Verfsbefugnis r diesen Anspruch auf den [X.]als Konkursverwalter rgegangen ist, vermag der [X.] ihm den berei-cherungsrechtlichen Anspruch auf [X.] - der eine [X.] darstellt - nicht (mehr) entgegenzuhalten. Es liegt lich, [X.] das Eigentum am [X.] auf einen Drittrtragen worden wre.Diesem r [X.] der Bereicherungsschuldner sein Gegenrecht nichtgeltend machen. Fr eine "Verdinglichung" seiner [X.] bietet auch die Saldotheorie keine [X.]undlage. Die Konkursmasse des[X.]s wird gegen reine schuldrechtliche Gegenrechte eines Vertrags-partners in gleicher Weise gesctzt wie ein Dritter. Wie ein solcher brauchtdas Interesse der [X.] nicht allein wegen der zu Unrecht zu-- 14 -gunsten des [X.]n eingetragenen Vormerkung hinter dessen Belangenzurckzustehen. Andere Konkursgliger mrch den Konkurs der [X.]vergleichbar hart gescigt worden sein wie der [X.]. Zudem weist [X.] zutreffend darauf hin, [X.] das [X.]undbuch auf Dauer unrichtigwrde, wenn die zu Unrecht eingetragene Vormerkung nicht gelscht werden[X.] und der Konkursverwalter den von der Gemeinschuldnerin [X.] Kaufpreis mangels Masse nicht zurckzuzahlen [X.]) [X.] vermag die Revision sich nicht mit Erfolg auf das [X.] vom 15. Dezember 1994 ([X.], [X.], 353, 354) zu [X.]. Zwar hat der Senat darin einer Bereicherungseinrede (§§ 812 Abs. 2,813 Abs. 1 Satz 1, 821 BGB) Wirkr der Konkursmasse zuer-kannt. In dem zugrundeliegenden Fall hatte aber die [X.] ihm zu Unrecht eine Gutschrift erteilt. [X.] der Gesamtvollstreckungsverwalter die Auszahlung des entspre-chenden Betrages. Die dagegen erhobene Bereicherungseinrede der Bank hatder Senat mit der Begr[X.] konkursfest gehalten, [X.] es allein um [X.] einer ohne Rechtsgrund bestehenden Forderung gehe. Diese wirkesich auf den Wert der Konkursmasse nicht aus, weil eine Forderung, der einedauernde Einrede entgegenstehe, von vornherein wertlos sei.Im vorliegenden Fall geht es jedoch nicht um die Werthaltigkeit der [X.] Forderung selbst. Vielmehr will der [X.] mit einem dinglichenBerichtigungsanspruch das Schicksal der Gegenleistung aus einem nichtigengegenseitigen Vertrag verkfen. Das ist im Konkurs des [X.] nicht [X.] 15 -e) Diesem Ergebnis steht endlich nicht der Rechtsgedanke des § 17 [X.].Zwar ist diese Vorschrift sinngemû auch auf Rckgewrschuldver-ltnisse auf vertraglicher [X.]undlage angewendet worden ([X.], Urt. v. 14.Februar 1960 - VIII ZR 24/60, [X.], 482, 485 f; [X.] 1915, 217 Nr. 17;vgl. [X.]/[X.], [X.] 17. Aufl. § 17 KO Anm. 2 c; [X.]/Kessal-Wulf, [X.]. § 9 VerbrKrG Rn. 101; [X.], Fest-schrift [X.] H.F. Gaul, 1997, 497, 516). Ferner wird die Ansicht vertreten, auchbeiderseits unerfllte Schuldverltnisse aus ungerechtfertigter Bereicherungfielen unter § 17 KO, soweit die ohne Rechtsgrund empfangene Leistung [X.] werden k([X.]/[X.], aaO § 17 Rn. 28; [X.]/[X.], aaO § 17 Rn. 2 l; MchKomm-[X.]/[X.], § 103 Rn. 86; Marotz-ke, Gegenseitige [X.] Rn. 4.114; [X.], Das [X.] in [X.], 2000, S. 336 f; von [X.], Festschrift [X.] Larenz, 1973, S. 621,635 f).Eine solche Erwkann aber jedenfalls nicht dazu [X.]en, [X.] dinglich begrter [X.] der Konkursmasse einzu-schrken. § 17 KO bezweckt - ebenso wie § 103 [X.] - in erster Linie, es demVerwalter zu ermlichen, einen von keiner Seite bereits vollstig [X.] zum Vorteil der Masse und damit der Gligergesamt-heit auszu[X.]en, insoweit dann aber zugleich auch dem Vertragspartner [X.] das funktionelle [X.] vermittelten Schutz zu erhalten(MchKomm-[X.]/[X.], § 103 Rn. 2; [X.], in Festschrift [X.] Zeuner, [X.], 309; vgl. [X.], Gegenseitige [X.] Rn. 2.78, 2.80; Jae-- 16 -ger/[X.], aaO § 17 Rn 6 f). Eine solche einseitige Wahlmlichkeit unterZweckmûigkeitsgesichtspun[X.]n zum Vorteil der Konkursmasse hat der [X.] im Streitfall nicht: Hier geht es von Anfang an nur um gesetzlich festge-legte [X.] eines Teils oder beider Seiten. Sofern der andere Teil nicht[X.]eiwillig einer mindestens ebenso massstigen vertraglichen Neuregelungzustimmt, hat der Verwalter im Rahmen seiner Liquidationsaufgabe (§ 117Abs. 1 KO) die gesetzlichen Folgen daraus zu ziehen, [X.] die Eigentumsr-tragung auf den [X.]n infolge der Unwirksamkeit des Vertrages gescheitertist. [X.] man ein solches gesetzlich gebundenes Verlangen allgemein derfakultativen Erfllungswahl i.S.v. § 17 KO gleichstellen, stte dies aus-schlieûlich die Wirkung, den vor Konkurserffnung begrten Gegenan-spruch der anderen Seite - der im Ansatz nur eine Konkursforderung darstellt -sogar gegen die Konkursmasse durchzusetzen. Das entspricht nicht [X.] des § 17 KO. Insbesondere kann auf solche Weise nicht ein nur auf§ 273 BGB zu sttzendes Zurckbehaltungsrecht (s.o. b) dahin aufgewertetwerden, [X.] es die Durchsetzung eines [X.]undbuchberichtigungsanspruchs [X.] einzuschrken vermchte.[X.] Stodolkowitz Kirchhof Fischer Raebel