Bundesgerichtshof, Beschluss vom 26.06.2012, Az. 2 StR 137/12

Das [X.] hat die Angeklagte wegen Untreue in Tateinheit mit veruntreuender Unterschlagung in 130 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt und den Verfall von Wertersatz in Höhe von 288.330,63 Euro angeordnet. Dagegen richtet sich die auf Verfahrensrügen und die Sachbeschwerde gestützte Revision der Angeklagten. Das Rechtsmittel führt zu einer Änderung des Schuldspruchs dahin, dass die Verurteilung wegen tateinheitlich begangener veruntreuender Unterschlagung entfällt. Im Übrigen ist es aus den vom [X.] in seiner Antragsschrift vom 2. April 2012 genannten Gründen unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.

Der Erörterung bedarf nur Folgendes:

Der Verurteilung liegt die Feststellung zu Grunde, dass die Angeklagte unter Manipulation von Kassenbelegen und Fälschung von Postquittungen für angebliche Portokosten im Tatzeitraum von August 2004 bis Ende 2007 aus der von ihr alleine verwalteten Handkasse des I.          der W.         M.     durch 130 Handlungen insgesamt 288.330,63 Euro für eigene Zwecke entnommen hat. Dies hat das [X.] jeweils als - gewerbsmäßig begangene - Untreue (§§ 266, 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB) in Tateinheit mit veruntreuender Unterschlagung bewertet.

Diese Konkurrenzbewertung begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Veruntreuende Unterschlagung tritt dann, wenn der Täter der zugleich erfüllten Untreue von Anfang an auch mit [X.] hinsichtlich der veruntreuten Sache gehandelt hat, auf der Konkurrenzebene (vgl. LK/[X.], StGB, 12. Aufl. 2010, § 246 Rn. 71) aufgrund formeller Subsidiarität hinter den durch dieselbe Handlung erfüllten Tatbestand der Untreue zurück (vgl. [X.]/Kühl, StGB, 27. Aufl. 2011, § 246 Rn. 23).

§ 246 Abs. 1 StGB in der Fassung des [X.] greift nach seinem zweiten Halbsatz nur ein, wenn die Tat nicht in anderen Vorschriften mit schwererer Strafe bedroht ist. Dies gilt nach der Rechtsprechung für ein Zusammentreffen der Unterschlagung mit allen Delikten, für die das Gesetz eine höhere Strafdrohung vorsieht ([X.], Urteil vom 6. Februar 2002 - 1 [X.], [X.]St 47, 243, 244; krit. [X.], StGB, 59. Aufl. 2012, § 246 Rn. 23a). Es besteht - unbeschadet der Platzierung in Absatz 1 (LK/[X.] aaO) - schon nach dem Wortlaut des Gesetzes (vgl. zur weiten Wortlautauslegung [X.], Beschluss vom 9. September 1997 - 1 StR 730/96, [X.]St 43, 237, 238 f.) kein Grund zu der Annahme, dass die [X.] im Fall einer nach § 246 Abs. 2 StGB qualifizierten Unterschlagung keine Geltung mehr beanspruchen soll. § 246 Abs. 2 StGB nimmt auch insoweit auf Absatz 1 der Norm Bezug. Vorausgesetzt wird dann allerdings, dass die konkurrierende Norm auch eine höhere Strafdrohung vorsieht als der qualifizierte Unterschlagungstatbestand (zum Vergleichsmaßstab bei § 125 Abs. 1 StGB [X.], Urteil vom 24. März 2011 - 4 [X.]). Dies ist hier der Fall.

Für die Frage, ob eine schwerere Strafdrohung vorliegt, kommt es auf den im Einzelfall anwendbaren Strafrahmen an, einschließlich eines Sonderstrafrahmens für besonders schwere Fälle des konkurrierenden Straftatbestands ([X.]/[X.]/[X.], Strafrecht Besonderer Teil, Teilband 1, 10. Aufl. 2009, § 34 Rn. 41; LK/[X.] aaO). Eine schwerere Strafdrohung liegt demnach hier vor, weil der besonders schwere Fall der - gewerbsmäßig begangenen - Untreue gemäß § 266 Abs. 2 StGB in Verbindung mit § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB eine Strafobergrenze bei Freiheitsstrafe bis zu zehn Jahren vorsieht, also mehr als § 246 Abs. 2 StGB mit seiner Strafobergrenze bei Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren. Auch liegt eine erhöhte Mindeststrafe vor.

Der Senat ändert den Schuldspruch dahin ab, dass die Verurteilung wegen veruntreuender Unterschlagung entfällt. § 265 Abs. 1 StPO steht dem nicht entgegen, weil sich die Angeklagte insoweit nicht anders als geschehen hätte verteidigen können.

Die Änderung des Schuldspruchs zwingt nicht zur Aufhebung des Strafausspruchs. Dabei kommt es im vorliegenden Fall nicht darauf an, ob der Unrechtsgehalt der wegen Gesetzeseinheit zurücktretenden Strafnorm weiterhin strafschärfend berücksichtigt werden kann, sofern diese gegenüber dem Tatbestand des angewandten Gesetzes selbständiges Unrecht enthält (vgl. Senat, Beschluss vom 18. Dezember 2002 - 2 [X.]; [X.], Beschluss vom 16. September 2010 - 3 StR 331/10; [X.], aaO Vor § 52 Rn. 45; LK/[X.], StGB, 12. Aufl. 2006, Vor § 52 Rn. 139; krit. [X.]/[X.], StGB, 2010, § 52 Rn. 28 f.; NK/Puppe, StGB, 3. Aufl. 2010, Vor § 52 Rn. 50). Ob eigenständiges Unrecht der veruntreuenden Unterschlagung gegenüber Untreue anzunehmen ist, erscheint zumindest zweifelhaft (abl. Apfel, Die [X.] der Unterschlagung, 2006, [X.] f.). Der Senat schließt jedenfalls aus, dass das [X.] zu anderen Einzelstrafen und einer milderen Gesamtstrafe gelangt wäre, wenn es den Wegfall der veruntreuenden Unterschlagung berücksichtigt hätte. Es hat die von ihm angenommene Idealkonkurrenz zweier Straftatbestände weder bei der [X.] noch bei der Strafbemessung berücksichtigt.