Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 17.07.2001, Az. 4 StR 212/01

[X.] StR 212/01vom17. Juli 2001in der Strafsachegegenwegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a.- 2 -Der 4. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und der Beschwerdeführerin am 17. Juli 2001 gemäß §§ 44,349 Abs. 2 und 4 StPO [X.] Der Angeklagten wird auf ihre Kosten nach Versäumungder Frist zur Begründung der Revision gegen das [X.] [X.] vom 6. Dezember 2000Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt.Der Beschluß des [X.] vom21. Februar 2001, durch den die Revision der Ange-klagten als unzulässig verworfen wurde, ist damit ge-genstandslos.2. Auf die Revision der Angeklagten wird das vorgenannteUrteil, soweit es sie betrifft, im Ausspruch über die Ge-samtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monatenaufgehoben.3. Die Sache wird zur Bildung einer Gesamtfreiheitsstrafeaus den gegen die Angeklagte verhängten 55 Einzel-strafen und zur Entscheidung über die Kosten [X.] an eine andere Strafkammer des [X.] zurückverwiesen.4. Die weiter gehende Revision wird verworfen.- 3 -Gründe:Das [X.] hat die Angeklagte wegen "unerlaubten Handeltreibensmit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 54 Fällen, davon in [X.] tateinheitlich begangen mit gewerbsmäßiger unerlaubter Abgabe von [X.] an eine Person unter 18 Jahren als Person über 21 [X.] Einbeziehung der Freiheitsstrafe aus dem Urteil des [X.] vom 3. Februar 2000 zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei [X.] sechs Monaten sowie wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäu-bungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahrund sechs Monaten verurteilt. Ferner hat es den Verfall sichergestellten [X.] und den Verfall eines Geldbetrages in Höhe von 15.000 DM unter Ge-währung von Zahlungserleichterungen angeordnet.Mit ihrer Revision rügt die Angeklagte, der gemäß § 44 Satz 1 StPOnach Versäumung der Frist zur Begründung der Revision Wiedereinsetzung inden vorigen Stand zu gewähren ist, die Verletzung formellen und sachlichenRechts. Das Rechtsmittel hat mit der Sachrüge zum Ausspruch über die Ge-samtstrafe Erfolg; im übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2StPO.Die in den [X.] bis 54 der Urteilsgründe gebildete [X.] hat keinen Bestand, weil die Freiheitsstrafe von einem Jahr mit [X.] aus dem Urteil des [X.] vom 3. Februar 2000nicht einbezogen werden [X.], dem sich die Frage nachträglicher [X.], muß sich jeweils in die Lage des Richters versetzen, dessen Entschei-dung für eine nachträgliche Einbeziehung in Betracht kommt (vgl. [X.]St 32,190, 193; [X.] NStZ-RR 1999, 268 m.w.N.). Da die der Verurteilung durch [X.] zugrundeliegende Tat im Mai 1997 begangen wurde,bildet die maßgebende Zäsur für die Gesamtstrafenfähigkeit der durch dieseVerurteilung verhängten Freiheitsstrafe der seit dem 17. September 1998rechtskräftige Strafbefehl des [X.] vom 31. August 1998,durch den die Angeklagte zu einer Geldstrafe von 70 Tagessätzen verurteiltwurde, deren Vollstreckung bei Erlaß des angefochtenen Urteils noch nichterledigt war ("Zäsurwirkung des 1. Urteils": vgl. [X.]St 32, 190, 193; [X.]NStZ 1998, 35).Dies hat das [X.] zwar an sich nicht verkannt. Nach Auffassungdes [X.]s entfaltet diese Verurteilung aber keine Zäsurwirkung, weil sie"wegen der Verschiedenartigkeit der Delikte nicht geeignet (war), bei der [X.] eine warnende Wirkung bezüglich ihrer Tätigkeit auf dem Gebiet [X.] auszuüben". Diese Erwägung begegnet durchgreifenden recht-lichen Bedenken. Die Bezugnahme in § 55 StGB auf die §§ 53, 54 StGB zeigt,daß die nachträgliche Gesamtstrafenbildung nach den selben Regeln wie [X.] bei gemeinsamer Aburteilung mehrerer Straftaten erfol-gen und der Täter mithin bei der nachträglichen Gesamtstrafenbildung im Er-gebnis weder besser noch schlechter gestellt werden soll. Auf eine Appell-oder Warnfunktion der noch nicht erledigten Strafe kommt es deshalb nicht an(vgl. [X.]R StGB § 55 Abs. 1 Satz 1 Anwendungspflicht 1 m.N.).- 5 -Da alle Taten im vorliegenden Verfahren nach der Verurteilung der [X.] durch den Strafbefehl des [X.] begangen [X.], wird der neue Tatrichter aus den in den [X.] bis 55 der [X.] rechtsfehlerfrei festgesetzten Einzelstrafen eine Gesamtfreiheitsstrafezu bilden haben, die wegen des Verschlechterungsverbots des § 358 Abs. 2StPO nicht mehr als drei Jahre betragen darf (vgl. [X.] NStZ 1991, 182).Das [X.] wird aus den Strafen aus dem Urteil [X.] und dem Strafbefehl des [X.] vom 31.August 1998 - falls noch nicht vollstreckt - nachträglich eine Gesamtstrafe zubilden haben (§ 460 StPO).Meyer-Goßner Kuckein Athing