Bundesgerichtshof, Beschluss vom 12.09.2019, Az. 4 StR 40/19

Das [X.] hat den Angeklagten wegen versuchten Totschlags in Tateinheit mit Widerstand gegen Vollstreckungsbeamte, wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, wegen Widerstands gegen Vollstreckungsbeamte in Tateinheit mit Körperverletzung, wegen Beleidigung in zwei tateinheitlichen Fällen, wegen Hausfriedensbruchs und wegen Körperverletzung unter Einbeziehung der Geldstrafe aus einem Strafbefehl vom 22. November 2016 zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten, wegen Beleidigung sowie wegen Beleidigung in zwei rechtlich zusammentreffenden Fällen unter Einbeziehung der Geldstrafe aus einem Strafbefehl vom 23. Januar 2017 zu einer weiteren Gesamtfreiheitsstrafe von elf Monaten und schließlich wegen falscher Verdächtigung sowie wegen Beleidigung in drei rechtlich zusammentreffenden Fällen zu einer Gesamtgeldstrafe von 210 Tagessätzen verurteilt.

Die Angeklagte hat es wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge unter Einbeziehung der Geldstrafe aus einem Strafbefehl vom 24. Februar 2017 zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sieben Monaten, wegen falscher Verdächtigung unter Einbeziehung der Geldstrafe aus einem Strafbefehl vom 25. August 2017 und unter Auflösung der durch einen Beschluss vom 21. Dezember 2017 gebildeten nachträglichen Gesamtstrafe zu einer Gesamtgeldstrafe von 80 Tagessätzen und ferner wegen Beleidigung zu einer Geldstrafe von 30 Tagessätzen verurteilt. Darüber hinaus hat es eine Einziehungsentscheidung getroffen.

Gegen dieses Urteil wenden sich der Angeklagte mit seiner auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützten Revision und die Angeklagte mit ihrer auf die [X.] der Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützten Revision. Die Rechtsmittel haben den aus der [X.] ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen sind sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

1. Die von der Angeklagten erhobene Verfahrensrüge genügt aus den Gründen der Antragsschrift des [X.] nicht den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO und ist daher unzulässig.

2. Die Schuldsprüche, die [X.] und die Einziehungsentscheidung halten sachlich-rechtlicher Nachprüfung stand.

3. Die Gesamtstrafenaussprüche können indes keinen Bestand haben.

a) Mit Blick auf den Angeklagten erweist sich die von der [X.] vorgenommene nachträgliche Gesamtstrafenbildung nach § 55 StGB in zweifacher Hinsicht als rechtsfehlerhaft.

aa) Zum einen hat das [X.] unzutreffend eine Zäsurwirkung des Strafbefehls vom 22. November 2016 angenommen. Es hat dabei außer Betracht gelassen, dass die diesem Strafbefehl zugrundeliegende Tat (Tatzeit 1. bis 26. Februar 2016) noch vor einem am 6. Juli 2016 gegen den Angeklagten verhängten rechtskräftigen und nicht erledigten weiteren Strafbefehl lag und daher ebenfalls durch diesen hätte geahndet werden können, so dass aus den in den [X.] vom 6. Juli 2016 und vom 22. November 2016 erkannten Strafen eine nachträgliche Gesamtstrafe gemäß § 55 StGB zu bilden gewesen wäre. Zäsurwirkung kam daher bereits dem Strafbefehl vom 6. Juli 2016 als erste Vorverurteilung zu, während der Strafbefehl vom 22. November 2016 gesamtstrafenrechtlich keine eigene Bedeutung hatte (vgl. [X.], Beschlüsse vom 7. Mai 2013 – 4 [X.], [X.], 354; vom 22. Juli 1997 – 1 [X.], [X.]R StGB § 55 Abs. 1 Satz 1 Zäsurwirkung 13; vom 7. Dezember 1983 – 1 [X.], [X.]St 32, 190, 193).

bb) Zum anderen hält die Annahme der [X.], dass auch der Strafbefehl vom 23. Januar 2017 Zäsurwirkung entfaltete, rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Insoweit erweisen sich die Feststellungen als lückenhaft, da sich aus dem angefochtenen Urteil nicht ergibt, wann die diesem Strafbefehl zugrundeliegende Tat – ein Hausfriedensbruch – begangen wurde; das Urteil teilt lediglich das Datum des dem Angeklagten erteilten Hausverbots mit ([X.]. Ohne Kenntnis des Tatzeitpunkts lässt sich nicht nachvollziehen, ob das [X.] dem Strafbefehl vom 23. Januar 2017 zurecht eine Zäsurwirkung beigemessen hat. Denn es besteht die Möglichkeit, dass die abgeurteilte Tat noch vor dem 6. Juli 2016 begangen wurde, sodass auch insoweit mit der Strafe aus dem noch nicht erledigten Strafbefehl vom 6. Juli 2016 eine (nachträgliche) Gesamtstrafe zu bilden wäre. Dies hätte zur Folge, dass auch der Strafbefehl vom 23. Januar 2017 gesamtstrafenrechtlich verbraucht wäre und keine Zäsurwirkung mehr entfalten könnte. Soweit der [X.] darauf verweist, dass in den Urteilsgründen ein Datum genannt worden sei, bezieht sich dies nicht auf die Tatzeit, sondern den Zeitpunkt des (übertretenen) Hausverbots.

b) Auch im Hinblick auf die Angeklagte begegnet die von der [X.] vorgenommene nachträgliche Gesamtstrafenbildung durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

Hierzu hat der [X.] in seiner Antragsschrift ausgeführt:

Dem tritt der [X.] bei.

Es ist nicht auszuschließen, dass sich die rechtsfehlerhafte Bildung der Gesamtstrafen zum Nachteil der Angeklagten ausgewirkt hat.

c) Die vorgenannten Rechtsfehler zwingen jedoch nicht zur Zurückverweisung der Sache gemäß § 354 Abs. 2 Satz 1 StPO. Der [X.] macht stattdessen von der Möglichkeit Gebrauch, gemäß § 354 Abs. 1b StPO zu entscheiden, der bei [X.], die ausschließlich die Bildung einer Gesamtstrafe betreffen, die Möglichkeit eröffnet, das Tatgericht auf eine Entscheidung im [X.] nach den §§ 460, 462 StPO zu verweisen (vgl. [X.], Beschlüsse vom 12. März 2018 – 4 [X.], juris, Rn. 6; vom 21. August 2014 – 3 StR 245/14, [X.], 20). Diesem Beschlussverfahren bleibt auch die abschließende Kostenentscheidung vorbehalten.

4. [X.] vom 10. September 2019 stellt keine wirksame Rücknahme der Revision der Angeklagten dar. Dem steht bereits entgegen, dass die Rücknahme des Rechtsmittels nicht unbedingt erklärt wird, sondern an bestimmte Bedingungen geknüpft ist. Zudem fehlt ein Nachweis einer Bevollmächtigung des Angeklagten zur Abgabe einer solchen Erklärung für die Angeklagte.