Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 02.05.2012, Az. 3 StR 465/11

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
3 StR 465/11
vom
2. Mai 2012
in der Strafsache
gegen

wegen
Brandstiftung
u.a.

-
2
-
Der 3. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des [X.] -
zu 1. c) und 2. auf dessen Antrag -
am 2.
Mai 2012 gemäß §
349 Abs.
2 und 4 StPO einstimmig beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 17.
Juni 2011 mit den zugehörigen [X.] aufgehoben:

a) im Einzelstrafausspruch des Falles B.
VI. der Urteilsgründe,
b) im Ausspruch über die Gesamtstrafe,
c) soweit eine Entscheidung über die Unterbringung des [X.] in einer Entziehungsanstalt unterblieben ist [X.]
d) im Ausspruch über den Verfall von Bargeld in Höhe von

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine allgemeine Strafkammer des [X.] zu-rückverwiesen.
2. Die weitergehende Revision wird verworfen.

-
3
-
Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten wegen Diebstahls, Brandstiftung und Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fäl-len zur Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten verurteilt und gegen ihn "den Verfall des sichergestellten [X.]. Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte mit seiner auf [X.] der Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützten Revision. Das Rechtsmittel hat mit der Sachrüge den aus der Entscheidungsformel er-sichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne von §
349 Abs. 2 StPO.
1.
Die Verfahrensbeanstandungen bleiben aus den Gründen der An-tragsschrift des [X.] ohne Erfolg.
2.
Die auf die Sachrüge veranlasste Überprüfung des Urteils hat im Schuldspruch keinen durchgreifenden Rechtsfehler zum Nachteil des Ange-klagten erbracht. Gleiches gilt für den Strafausspruch mit Ausnahme der im Fall B.
VI. der Urteilsgründe verhängten [X.] von zwei Jahren und neun [X.]. Diese hat wegen eines Rechtsfehlers bei der Strafzumessung keinen Bestand.
In diesem Fall erwarb der Angeklagte mindestens 3,5 kg Marihuana und verkaufte dieses gewinnbringend. Den Wirkstoffgehalt des Rauschgifts hat das [X.] nicht zahlenmäßig bestimmt, sondern dahin geschätzt, dass "von einer Menge von mehr als 7,5 g THC auszugehen ist". Im Rahmen der diesen Fall betreffenden Strafzumessung hat es das Vorliegen eines minder schweren Falles im Sinne des §
29a Abs. 2 BtMG "angesichts der hohen Gesamtmari-huanamenge" abgelehnt und hat dabei weiter zu Lasten des Angeklagten be-1
2
3
4
-
4
-
rücksichtigt, dass "es sich hierbei um eine sehr große Menge an Rauschgift handelt". Diese Erwägungen hat es ersichtlich auch der Strafzumessung im engeren Sinne zugrunde gelegt. Dies lässt besorgen, dass das [X.] den Schuldgehalt der Tat allein nach dem Gewicht des [X.] beurteilt und dabei aus dem Blick verloren hat, dass nach den Feststellungen (auch) ein Ge-samtwirkstoffgehalt von nur ganz geringfügig mehr als 7,5
g
THC in Betracht kommt. Der [X.] kann nicht mit der erforderlichen Sicherheit ausschließen, dass das [X.] bei rechtsfehlerfreier Bewertung dieser Tat eine mildere [X.] festgesetzt hätte.
Der Wegfall der [X.] hat die Aufhebung der [X.] zur Folge.
3.
Das Urteil kann auch keinen Bestand haben, soweit das [X.] eine Entscheidung über die Unterbringung des Angeklagten in einer Entzie-hungsanstalt unterlassen hat. Der [X.] hat in seiner [X.] hierzu im Wesentlichen ausgeführt:
"Die Feststellungen des [X.] zum Konsumverhalten des Ange-klagten mussten vorliegend zu der Prüfung drängen, ob die Vorausset-zungen des §
64 StGB gegeben sind: Der bereits zweimal wegen [X.] Besitzes von Betäubungsmitteln vorbestrafte Angeklagte ([X.]) hat vor seinem Einzug in eine eigene Wohnung im Juni 2009 'nahezu täglich erhebliche Mengen Marihuana' konsumiert und dieses Konsumverhalten auch in der nachfolgenden [X.] beibehalten (UA S.
9). Das [X.] hat darin eine Betäubungsmittelabhängigkeit des Angeklagten erkannt ([X.], 72) und -
mit dem Verweis auf §
35 BtMG -
offenbar die Therapiebedürftigkeit des Angeklagten ange-nommen ([X.]). Diese Feststellungen legen nahe, dass bei dem Angeklagten ein Hang im Sinne des §
64 Satz 1 StGB besteht. Darüber hinaus ist das [X.] von einem 'unmittelbare[n] oder mittelbare[n] Zusammenhang' zwischen der Betäubungsmittelabhängigkeit und den Taten des Angeklagten ausgegangen ([X.]). Das wiederum weist 5
6
-
5
-
auf den
von §
64 Satz 1 StGB geforderten 'symptomatischen Zusam-menhang' hin. ...
Der aufgezeigte Rechtsfehler lässt den Strafausspruch unberührt. Un-geachtet der 'Zweispurigkeit' von Strafe und Maßregel kann im Einzel-fall eine Wechselwirkung zwischen den beiden Rechtsfolgen zwar zu bejahen sein, weil die für deren Anordnung jeweils wesentlichen Ge-sichtspunkte nicht stets streng von einander zu trennen sind (vgl. [X.], Urteil vom 20.
September 2011 -
1 [X.]). Der [X.] kann im hier gegebenen Fall allerdings ausschließen, dass die Anordnung der Un-terbringung einen Einfluss auf die Entscheidung zur Strafhöhe ausge-übt hätte. Denn das [X.] hat bereits bei der Strafbemessung die Betäubungsmittelabhängigkeit des Angeklagten und den 'unmittelba-re[n] oder mittelbare[n] Zusammenhang' zwischen dieser und dessen Taten ([X.]) zugunsten des Angeklagten berücksichtigt ([X.], 71). ..."
Dem schließt sich der [X.] an.
4. Das Urteil hält der rechtlichen Nachprüfung ebenfalls nicht stand, so-weit das [X.] gegen den Angeklagten den Verfall von Bargeld in Höhe d-betrag bei dem gesondert Verfolgten S.

sichergestellt und "von dem Ange-klagten Ö.

aus der Begehung rechtswidriger Taten, nämlich als Erlös für die

7
8
-
6
-
gewinnbringenden Drogenverkäufe von Marihuana erlangt". Damit ist nicht hin-reichend belegt, dass der Angeklagte diesen Geldbetrag aus den [X.] und [X.]. der Urteilsgründe erlangt hat (§
73 Abs. 1 Satz 1 StGB). Auch das [X.] der Voraussetzungen eines erweiterten Verfalls nach §
73d Abs. 1 StGB ergibt
sich hieraus nicht.
[X.]Pfister Hubert

Mayer

[X.]