Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 17.12.2008, Az. VIII ZR 92/08

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/08 Verkündet am: 17. Dezember 2008 [X.], Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja [X.] § 1 Abs. 1 und 3, § 7 Abs. 1 und 2 a) Zur Frage der Abgrenzung zwischen dem Betrieb einer zentralen Heizungsanlage (§ 1 Abs. 1 Nr. 1 [X.]) und der Wärmelieferung (§ 1 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 [X.]). b) § 7 Abs. 2 [X.] regelt abschließend, welche Kosten des Betriebs der zentralen Heizungsanlage nach Maßgabe von § 7 Abs. 1 [X.] umlagefähig sind. Dazu gehören [X.] für [X.], Öltank und Verbindungsleitungen nicht. [X.], Urteil vom 17. Dezember 2008 - [X.]/08 - [X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 17. Dezember 2008 durch den Vorsitzenden [X.], die [X.] und [X.], [X.]in [X.] sowie [X.] Achilles für Recht erkannt: Die Revision der Kläger gegen das Urteil des [X.] vom 11. Februar 2008 wird zurückgewiesen. Die Kläger haben die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.
Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagten sind Mieter einer Wohnung der Kläger im [X.]

in [X.]

. Nach § 4 des [X.] vom 23. November 2000 haben die Beklagten neben der Miete und einem [X.] für die im Einzelnen aufgeführten "Betriebskosten i. S. der Anlage 3 zu § 27 der I[X.] Berechnungsverordnung" monatlich einen Vorschuss für "Heizungs-kosten (vgl. § 6)" zu zahlen. Nach § 6 Nr. 2 des Vertrages ist der Mieter unter anderem verpflichtet, die "anteiligen Kosten der zentralen Heizungsanlage" zu tragen. Unter der sich anschließenden Aufzählung der betreffenden Kosten [X.] sich die handschriftliche Ergänzung: "und Leasing und Wartung für automa-tische Feuerung. S. Zusatzvereinbarung Anlage 3". In § 23 des [X.] 1 - 3 - mit der Überschrift "Sonstige Vereinbarungen" ist unter Nr. 3 handschriftlich eingetragen: "1) Zusatzvereinbarung Anlage 3 (Leasing + Wartung für Ölhei-zung) 1 Seite". Die von den Parteien unterschriebene Anlage 3 zum Mietvertrag lautet unter anderem: "Der Mieter – verpflichtet sich, statt der erheblich teureren Heizerkosten für Koksfeuerung, die [X.] für automatische Heizung (Ölfeue-rung) in Höhe von DM 6.763,50, einschließlich Mehrwertsteuer, zuzüg-lich der Wartungskosten in Höhe von DM 2.382,60, einschließlich [X.] pro Jahr anteilig zu zahlen. Die Umlage der vorstehenden Kosten erfolgt nach beheizter Wohnflä-che. Die [X.]en und die Wartungskosten steigen jährlich –. Die anteiligen Umlagekosten sind in der Heizkostenvorschusszahlung s. § 4 enthalten." Das [X.], in dem sich die Wohnung der Beklagten befindet, wurde ursprünglich mit Koks beheizt. Die Heizung wurde von einem im Haus wohnenden Heizer bedient. Durch [X.] übertrugen die Kläger die Bedienung der Heizung der

[X.]

GmbH & Co. KG (im Folgenden nur: Firma [X.]

). Diese stellte die Heizung auf die Verbrennung von Öl um, was ihr nach dem Vertrag freigestellt war. Dazu [X.] die Firma [X.] die vorhandene Heizungsanlage auf ihre Kosten gegen jährliche Zahlung einer vertraglich bestimmten "[X.]/[X.]" durch die Kläger mit einer automatischen Feuerungsanlage, einem Öltank und entsprechenden Verbindungsleitungen aus. Neben dem [X.] schlossen die Kläger mit der Firma [X.]

einen War-tungsvertrag. Der laufende Vertrag datiert vom 25. April 1997. 2 Unter dem 7. November 2002 erteilten die Kläger den Beklagten eine Be-triebskostenabrechnung für den [X.]raum vom 1. Juni 2000 bis zum 31. Mai 2001, die sie nach Einwendungen der Beklagten korrigierten. Die [X.] - 4 - rechnung vom 11. April 2003, die unter anderem "Heizkosten gemäß Abrech-nung (Anlage)" in Höhe von 1.093,84 • ausweist, sieht unter Berücksichtigung der von den Beklagten gezahlten Vorschüsse eine Nachzahlung in Höhe von 850,30 • vor. In der als Anlage beigefügten Heizkostenabrechung sind neben den Brennstoffkosten "Weitere Heizungsbetriebskosten" aufgeführt, die auf die Mieter des Hauses umgelegt werden, darunter für "Wartung" 2.899,01 DM und für "[X.]. Feuerung" 7.521,60 DM. Diese Beträge waren den [X.] von der Firma [X.] unter dem 29. Dezember 2000 mit entsprechender Bezeichnung in Rechnung gestellt worden. In dem vorliegenden Rechtsstreit haben die Kläger die Beklagten als [X.] auf Zahlung des in der Korrekturabrechnung genannten Endbe-trages von 850,30 • sowie von Mahnkosten in Höhe weiterer 20 •, mithin ins-gesamt 870,30 • nebst Zinsen in Anspruch genommen. Die Beklagten haben unter anderem geltend gemacht, dass die in der Heizkostenabrechnung aufge-führten [X.] nicht auf die Mieter umgelegt werden könnten, da sie nach § 7 Abs. 2 [X.] nicht zu den Kosten des Betriebs der zentralen [X.] gehörten. Die Kläger haben dagegen die Ansicht vertreten, es handele sich um umlagefähige Kosten der Bedienung der Anlage im Sinne der genannten Vorschrift. 4 Das Amtsgericht hat der Klage unter Abweisung im Übrigen in Höhe von 838,18 • nebst Zinsen stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das [X.] das erstinstanzliche Urteil unter Zurückweisung des weitergehen-den Rechtsmittels teilweise abgeändert und der Klage nur in Höhe von 609,95 • nebst Zinsen stattgegeben. Soweit es die Klage wegen der geltend gemachten anteiligen [X.] von 218,23 • nebst Zinsen abgewiesen hat, hat es die Revision zugelassen. Mit dieser verfolgen die Kläger ihre Klage insoweit weiter. 5 - 5 - Entscheidungsgründe: 6 Die Revision der Kläger ist nicht begründet. [X.] 7 Das Berufungsgericht hat, soweit für das Revisionsverfahren von [X.], zur [X.]ündung seiner Entscheidung ausgeführt: 8 Die Kläger seien ungeachtet der Vereinbarung in § 6 des [X.] und in der Anlage 3 nicht befugt gewesen, die [X.] auf die Beklagten umzulegen. Welche Heizkosten auf den Mieter umgelegt werden dürften, [X.] sich aus § 7 [X.]. Hier gehe es nicht um eine Wärmelieferung im Sinne von § 7 Abs. 3 und 4 [X.], sondern um den Betrieb einer im Haus befindli-chen Heizanlage. Insoweit sei § 7 Abs. 2 [X.] einschlägig. Die Aufzählung in § 7 Abs. 2 [X.] sei abschließend, so dass andere als die dort aufgeführten Kosten nicht umlagefähig seien. [X.]en für Tanks, [X.] und [X.], wie sie hier berechnet würden, würden in § 7 Abs. 2 [X.] nicht erwähnt. Demgemäß sei anerkannt, dass Kosten für die Miete eines Tanks oder anderer Teile der Heizungsanlage nicht auf den Mieter abgewälzt werden könnten. Mit dem Hinweis auf die automatische Heizung in der [X.] 3 bzw. die [X.]kosten bei automatischen [X.] ver-suchten die Kläger vergeblich, den Eindruck zu erwecken, es gehe nur um die grundsätzlich umlegbaren Bedienkosten für die vollautomatische [X.]. Die in der Abrechnung aufgeführten [X.] glichen nicht die Be-dienung der Anlage, sondern das Entgelt für die Überlassung der [X.] aus. Die Bedienung der Anlage werde ausweislich des [X.] zu dem 1997 abgeschlossenen Wartungsvertrag von der Firma [X.] aufgrund dieses Vertrages und nicht etwa des Leasingvertrages erbracht. Damit seien die hier getroffenen Vereinbarungen zur Umlage der [X.] un-- 6 - wirksam. Soweit möglicherweise im Fall des sogenannten [X.] bei einer ausdrücklichen Regelung im Mietvertrag dem Mieter zusätzliche Kos-ten auferlegt werden könnten, rechtfertige dies keine andere Beurteilung. Denn hier gehe es nicht um [X.], bei dem ein Dritter die Versorgung des Gebäudes mit Wärme ganz oder weitgehend in [X.] betreibe. Vielmehr bezögen die Kläger nach wie vor Brennstoff in [X.], hätten einen gesonderten Wartungsvertrag abgeschlossen und ließen den Verbrauch aufgrund einer besonderen Vereinbarung erfassen. Sei somit auch eine Individualvereinbarung zur Umlage von Kosten einer zentralen Heizungsanlage außerhalb des von § 7 Abs. 2 [X.] vorgegebenen Rahmens unwirksam, so komme hier noch hinzu, dass die Kläger die Abwäl-zung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen vorgenommen hätten, die von dem gesetzlichen Leitbild des § 535 Abs. 1 Satz 3 BGB bzw. § 546 BGB aF abwi-chen und deswegen nach § 307 Abs. 1 und 2 BGB bzw. früher § 9 Abs. 1 und 2 [X.] unwirksam seien. 9 I[X.] Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand, so dass die Revision zurückzuweisen ist. Zu Recht hat das Berufungsgericht den von den Klägern gegen die Beklagten geltend gemachten Anspruch aus § 556 Abs. 1 BGB in Verbindung mit § 4, § 6 Nr. 2 und § 23 Nr. 3 nebst Anlage 3 des [X.] der Parteien auf Nachzahlung von Betriebskosten in Form antei-liger [X.] der Heizungsanlage für den [X.]raum vom 1. Juni 2000 bis zum 31. Mai 2001 in der rechnerisch unstreitigen Höhe von 218,23 • verneint. 10 1. Nach § 6 Nr. 2 des [X.] der Parteien sowie der in § 23 Nr. 3 dieses Vertrages aufgeführten Anlage 3 sind die Mieter zwar verpflichtet, die [X.] für die "automatische Feuerung" der Heizungsanlage anteilig zu 11 - 7 - bezahlen. Diese rechtsgeschäftlichen Bestimmungen stehen jedoch nicht in Einklang mit den Vorschriften der Heizkostenverordnung, die ihnen gemäß § 2 [X.] vorgehen, da es sich bei dem [X.] mit der Wohnung der Beklagten um ein Gebäude mit mehr als zwei Wohnungen handelt. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob § 2 [X.] als Verbotsgesetz gemäß § 134 BGB oder als "Kollisionsnorm" anzusehen ist, die entgegenstehende Vereinbarungen nur für die [X.] ihrer Geltung überlagert (vgl. Senatsurteil vom 19. Juli 2006 [X.] [X.] ZR 212/05, NJW-RR 2006, 1305, [X.]. 13 m.w.N.). Denn in beiden Fällen finden die betreffenden rechtsgeschäftlichen Bestimmungen bei der Verteilung der Heizkosten auf die Mieter keine Anwendung. a) Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass hier keine Wärmelieferung (§ 1 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 [X.]) durch die Firma [X.]

erfolgt, sondern dass das [X.] durch eine von ihnen als [X.] selbst betriebene zentrale Heizungsanlage (§ 1 Abs. 1 Nr. 1 [X.]) mit Wärme versorgt wird und dass sich deswegen nicht aus § 7 Abs. 4 [X.], sondern aus § 7 Abs. 2 [X.] ergibt, welche Kosten auf die Mieter umgelegt werden können. Nach dem unstreitigen Sachverhalt und den unange-griffenen Feststellungen des Berufungsgerichts beziehen die Kläger den Brenn-stoff in [X.] und auf eigene Kosten. Sie lassen die Heizungsanlage durch die Firma [X.] warten und den Verbrauch durch eine andere Firma erfassen und abrechnen. Die Firma [X.]

hat den Klägern unter dem 29. Dezember 2000 auch nicht etwa ein Entgelt für die Lieferung einer bestimm-ten Wärmemenge in Rechnung gestellt, sondern ein Entgelt für die "Wartung der Heizungsanlage" und den "[X.]service" sowie "[X.] für auto-matische Feuerungs- und Tankanlagen". Angesichts dessen kann von einer Wärmelieferung durch die Firma [X.]

auch nicht ansatzweise die Rede sein. [X.] daran anknüpfenden Überlegungen zum sogenannten Wärme-contracting ist daher von vorneherein jede Grundlage entzogen. 12 - 8 - b) Wie das Berufungsgericht weiter zu Recht angenommen hat, regelt die mithin hier allein einschlägige Vorschrift des § 7 Abs. 2 [X.] abschlie-ßend, welche Kosten des Betriebs der zentralen Heizungsanlage nach [X.] von § 7 Abs. 1 [X.] umlagefähig sind (amtl. [X.]. [X.]. 632/80, S. 29; ferner v.[X.] in: Bub/[X.], Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Aufl, II[X.]A [X.]. 83; [X.], [X.], 2. Aufl., § 7 [X.]. 31; Schmidt-Futterer/[X.], Mietrecht, 9. Aufl., § 7 Abs. 2 [X.] [X.]. 18; [X.], [X.] der Wohn- und Gewerberaummiete, 4. Aufl., Anhang [X.] [X.]. 7; [X.], § 7 [X.] [X.]. 17; allg. M.). Dazu gehören die streitigen [X.] für [X.], Öltank und Verbindungsleitungen nicht. Sie finden in § 7 Abs. 2 [X.] keine Erwähnung. Vielmehr sind dort [X.] seit der Neufassung der Heizkostenverordnung durch die Verordnung zur Änderung wohnungsrechtlicher Vorschriften vom 5. April 1984 ([X.] I S. 546; vgl. dazu [X.]. 483/83, [X.]) [X.] nur die Kosten der [X.]ietung oder anderer Arten der Gebrauchsüberlassung einer Ausstattung zur Verbrauchserfassung aufgeführt. Dies bestätigt mittelbar, dass Miet- oder [X.] für die Heizungsanlage oder Teile davon wie hier [X.], Öltank und Verbindungsleitungen nicht um-lagefähig sind (vgl. auch [X.], [X.], 398; [X.], [X.], 310; v.[X.], aaO, [X.]. 84-92 "[X.]"; [X.], [X.], aaO, § 7 [X.]. 49; Schmidt-Futterer/[X.], aaO, § 7 [X.] [X.]. 23; [X.], aaO, [X.]. 12; [X.], [X.], 3. Aufl., § 7 [X.]. 3.b "[X.]"; [X.], aaO, § 2 BetrKV [X.]. 109). 13 c) Ohne Erfolg macht die Revision geltend, entgegen der Annahme des Berufungsgerichts glichen die streitigen [X.]en die [X.] nach § 7 Abs. 2 [X.] zu den Kosten des Betriebs der zentralen Heizungsanlage gehören- den [X.] Kosten der Bedienung aus. Das gilt unabhängig davon, ob die Bedienung der bis zur Umstellung im Jahr 1976 vorhandenen Heizungsanlage oder die 14 - 9 - Bedienung der derzeit bestehenden Heizungsanlage gemeint ist, was aus den Ausführungen der Revision nicht klar hervorgeht. 15 Was die Bedienung der früher vorhandenen Koksheizung anbetrifft, mag diese zwar wegen des Arbeitslohns für einen Heizer höhere Kosten verursacht haben, als sie nach der Umstellung auf die [X.] automatische [X.] Verbrennung von Öl durch die [X.] für [X.], Öltank und Verbindungsleitungen ent-stehen. Das rechtfertigt es jedoch entgegen der Ansicht der Revision nicht, die [X.], die nach der zutreffenden Ansicht des Berufungsgerichts das Entgelt für die Überlassung der [X.], hier also des [X.]s, des Öl-tanks und der Verbindungsleitungen, sind, als [X.]kosten im Sinne des § 7 Abs. 2 [X.] zu qualifizieren. Dafür, dass damit nicht nur tatsächlich ent-standene, sondern auch rein fiktive, gleichsam vermiedene [X.]kosten gemeint sein könnten, ist nichts ersichtlich und wird auch von der Revision nichts angeführt. Vielmehr würde die Berücksichtigung rein fiktiver [X.]-kosten dem Zweck der Vorschrift widersprechen, die [X.] wie die Heiz-kostenverordnung insgesamt [X.] dazu dient, Heizenergie dadurch einzusparen, dass dem Verbraucher mit der Abrechnung nicht nur sein Energieverbrauch, sondern auch die von seinem Verbrauch verursachten Kosten vor Augen ge-führt werden (Senatsurteil vom 16. Juli 2008 [X.] [X.] ZR 57/07, [X.], 556 = [X.], 767, [X.]. 24 m.w.N.). Soweit es der Revision um die Bedienung der bestehenden [X.] geht, kann offen bleiben, ob diese vollautomatische Anlage überhaupt der Bedienung bedarf und ob die dazu gegebenenfalls erforderlichen Arbeiten nicht schon, wie das Berufungsgericht gemeint hat, zu denjenigen gehören, die in dem Leistungsverzeichnis zum Wartungsvertrag vom 25. April 1997 aufgeführt sind. Jedenfalls ist weder festgestellt noch sonst ersichtlich, dass die [X.] Heizungsanlage nennenswerte [X.]arbeiten erfordert, die das von 16 - 10 - der Firma [X.]

unter dem 29. Dezember 2000 in Rechnung gestellte [X.] von 7.521,60 DM auch nur annähernd rechtfertigen könnten. Etwas [X.] ergibt sich auch nicht aus dem von der Revision angeführten Schreiben der Kläger an die Beklagten vom 25. Februar 2003. Darin heißt es an der bezeich-neten Stelle lediglich, die Rechnung der Firma [X.] [X.] gemeint ist die vom 29. Dezember 2000 [X.] beinhalte "selbstverständlich keine Anschaffungskosten, sondern [X.]kosten, die anstatt eines erheblich teuren Heizers anfallen würden". Dies ist kein substantiierter Vortrag, dass und wofür gegebenenfalls [X.]kosten anfallen, zumal auch in der zitierten Rechnung nicht etwa von "[X.]kosten", sondern nur von "[X.]" die Rede ist. 2. Zu Recht hat das Berufungsgericht schließlich angenommen, dass die Bestimmungen in § 6 Nr. 2 des [X.] der Parteien und der in § 23 Nr. 3 dieses Vertrages aufgeführten Anlage 3, bei denen es sich nach den unange-griffenen Feststellungen des Berufungsgerichts um Allgemeine Geschäftsbe-dingungen im Sinne von § 305 Abs. 1 BGB handelt, gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam sind. Sie benachteiligen die [X.], weil die darin vorgesehene Abwälzung der streitigen Leasingkos-ten auf die Mieter gemäß den vorstehenden Ausführungen mit der gesetzlichen Regelung in § 7 Abs. 2 [X.] nicht zu vereinbaren ist. Die genannten [X.] sind auch dann nach § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam, wenn sie [X.] bei Verständnis von § 2 [X.] als Verbotsgesetz (vgl. oben unter [X.]) [X.] wegen der Abweichung von § 7 Abs. 2 [X.] bereits gemäß
17 - 11 - § 134 BGB unwirksam sein sollten (vgl. Senatsurteil vom 20. Januar 1993 [X.] [X.] ZR 10/92, NJW 1993, 1061, unter [X.] b). [X.][X.] [X.] [X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom [X.] - 18 C 51/07 - [X.], Entscheidung vom 11.02.2008 - 62 S 305/07 -