Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 24.06.2009, Az. IV ZR 202/07

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/07 Verkündet am:

24. Juni 2009

Heinekamp

Justizhauptsekretär

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]Z: nein [X.]R: ja [X.] §§ 2075, 1940, 158, 133 C Eine auflösende Bedingung, nach der ein Verhalten des Bedachten - von der die Zuwendung abhängen soll - in einem Angriff oder Zuwiderhandeln gegen "letztwillige Anordnungen" des Erblassers besteht, kann so mit einer Auflage verknüpft werden, dass die [X.] durch diese Auflage ihren speziellen Gehalt bekommt (hier: persönlich haftender Gesellschafter im vererbten Unternehmen zu sein). Es bedarf in der Regel der [X.]auslegung, um in objektiver und subjektiver Sicht zu ermitteln, wann nach dem [X.]n ein sanktionsbewehrtes Verhalten des Bedachten gegeben sein soll.
[X.], Urteil vom 24. Juni 2009 - [X.]/07 - [X.] LG München I - 2 -

[X.] hat durch den Vorsitzenden [X.] [X.], die [X.] [X.], [X.], [X.] und die [X.] [X.] auf die mündliche Verhandlung vom 24. Juni 2009 für Recht erkannt: Auf die Revision des [X.] wird das Urteil des 21. Zi-vilsenats des [X.] vom 16. Juli 2007 in der Fassung des [X.] vom 8. September 2007 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entschei-dung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen
Tatbestand:

Der Kläger ist ein Enkel des am 22. April 1980 verstorbenen A.

v. [X.] (Erblasser). Der Beklagte zu 1 und der - im Jahre 2003 verstorbene - Vater des Beklagten zu 2 sind Söhne des Erblassers aus erster Ehe. Zu den beiden Söhnen aus zweiter Ehe gehören [X.]v. [X.], der Vater des [X.], und [X.]. 1 Der Erblasser, der über ein umfangreiches Immobilien- und Be-triebsvermögen verfügte, war unter anderem an dem als [X.] geführten [X.] –

(im Folgenden: [X.]) beteiligt, deren [X.] - 3 -

sellschafter auch der Beklagte zu 1 und der Vater des Beklagten zu 2 waren. Am 10. Dezember 1973 wurde der Gesellschaftsvertrag der [X.] neu gefasst und die [X.] V.

KG (im Folgenden: [X.]) als weitere Gesellschafterin aufgenommen. An dieser [X.] waren nach Neufassung auch deren Gesellschaftsvertrages am 13. Dezember 1973 neben dem Erblasser der Beklagte zu 1 und der Vater des Beklagten zu 2 als persönlich haftende Gesellschafter und die v. [X.] Verwaltungsgesellschaft mbH als Kommanditistin betei-ligt. Infolge der neu gefassten Gesellschaftsverträge der [X.] und der [X.] brachte der Erblasser seine bisherige Kapitaleinlage bei der [X.] in die [X.] ein und blieb in der [X.] ohne Kapitaleinlage beteiligt. Die [X.] wurde die einzige Gesellschafterin der [X.] mit Kapitaleinlage und Gewinnberechtigung.
Mit weiteren Verträgen vom 10./13. Dezember 1973 übertrug der Erblasser unter anderem Anteile an der [X.] dem Beklagten zu 1 und dem Vater des Beklagten zu 2. Dem Vater des [X.] und [X.]v. [X.] räumte er in Höhe von jeweils circa 20% seines Kapitalanteils entsprechende Unterbeteiligungen ein, die sich mit seinem Tod in direkte Beteiligungen als persönlich haftende Gesellschafter umwandeln sollten. 3 Im [X.] an diese gesellschaftsvertraglichen Umgestaltungen errichtete der Erblasser am 10. April 1974 ein Testament, in dem aus-zugsweise Folgendes bestimmt ist: 4 "[X.] 1.) Ich setze meine Söhne [X.], [X.], [X.]und [X.]
als meine alleinigen Erben nach Stämmen zu gleichen Teilen, d.h. zu je ¼ ein, soweit nicht in diesem Testament ausdrücklich etwas anderes bestimmt ist. Soweit es sich um [X.]und [X.] handelt, sollen diese jedoch nur Vorerben sein (–). - 4 -

Nacherben sollen beim Tod des Vorerben seine männli-chen blutsmäßigen ehelichen Abkömmlinge - unter sich zu gleichen Teilen - sein (–). [X.] 1.) Das [X.] –

soll als offene Handelsgesellschaft mit meinen erbberechtigten Söhnen und von diesen als persönlich haftenden Gesellschaftern fortgesetzt werden (–). Sofern meine erbberechtigten Söhne bei meinem Tode noch nicht persönlich haftende Gesellschafter des [X.]es sind, mache ich ihnen ausdrücklich zur Auflage, dies zu werden und zu bleiben (–). [X.]. Wenn einer meiner Erben Ansprüche erhebt, die mit meinen letztwilligen Anordnungen im Widerspruch ste-hen, oder wenn er sonst meinen letztwilligen Anordnun-gen zuwiderhandelt, so soll ihm jeglicher Erbteil [X.] und er auf den Pflichtteil gesetzt sein (–). Es ist dann so zu verfahren, wie wenn der betreffende Erbe vor Eintritt des [X.] ohne Hinterlassung von [X.] weggefallen wäre.fi
Nach dem Testament vom 10. April 1974 und einer weiteren letzt-willigen Verfügung vom 23. März 1978, mit der G.

v. [X.] ent-erbt wurde, sowie einem Nachtrag vom 7. November 1978 haben der [X.] des [X.], der Beklagte zu 1 und der Vater des Beklagten zu 2 den Erblasser zu je 1/3 beerbt, und zwar der Vater des [X.] als Vorerbe und seine beiden Halbbrüder als Vollerben. Der Vater des [X.] wurde mit dem Erbfall persönlich haftender Gesellschafter der [X.] und der [X.]. 5 Mit notariell beurkundeter Vereinbarung vom 14. Februar 1985 übertrug der Vater des [X.] dem Beklagten zu 1 und dem Vater des Beklagten zu 2 seinen (Vor-)Erbteil am Nachlass des Erblassers sowie Gesellschaftsanteile unter anderem an der A.

KG für insgesamt 6 - 5 -

65.000.000 DM. Zugleich verpflichtete er sich gemäß Ziff. [X.] der [X.], aus der [X.] auszuscheiden. Dieser Verpflichtung kam er am selben Tag durch gesonderte Vereinbarung mit sämtlichen Gesellschaftern der [X.] nach. Auf entsprechendes Verlangen des [X.] erteilten der Beklagte zu 1 mit Schreiben vom 28. Mai 2004 und der Beklagte zu 2 mit [X.] vom 10. November 2005 Auskunft über von ihnen der Nacherbschaft des [X.] zugeordnete Vermögenswerte. 7 Für die mit der Klage geltend gemachten Ansprüche auf Erteilung eines Nachlassverzeichnisses und (ergänzende) Auskunft über den [X.] der Erbschaft ist der Kläger nach Ansicht der Beklagten nicht ak-tivlegitimiert. Jedenfalls seien die Ansprüche erfüllt. 8 Das [X.] hat die Klage abgewiesen unter anderem mit der Begründung, dass sich die Nacherbschaft nur noch auf das durch den Vater des [X.] erlangte Surrogat beschränke. Die Berufung des [X.] ist im Ergebnis ohne Erfolg geblieben. Mit der Revision verfolgt der Kläger seine bisherigen Anträge weiter. 9 Entscheidungsgründe:

Die Revision hat Erfolg; sie führt zur Aufhebung des angefochte-nen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das [X.]. 10 - 6 -

11 [X.] Dem Kläger steht nach Ansicht des Berufungsgerichts weder ein Anspruch auf Fertigung eines Nachlassverzeichnisses nach § 2121 [X.] noch auf Auskunft über den Bestand der Erbschaft nach § 2127 [X.] zu. Die erforderliche Nacherbenstellung habe er verloren, als sein Vater aufgrund der am 14. Februar 1985 getroffenen Vereinbarung mit dem Beklagten zu 1 und dem Vater des Beklagten zu 2 als persönlich haftender Gesellschafter aus der [X.] ausgeschieden sei. Der Vater des [X.] habe damit gegen die testamentarische Auflage, persönlich haf-tender Gesellschafter des [X.]es zu werden und zu bleiben, ver-stoßen mit der Folge, dass er nach § 158 Abs. 2 [X.] seine (Vor-)Erben-stellung verloren habe und der Kläger nicht mehr Nacherbe sein könne. Das in Ziff. [X.] Satz 1 Alt. 2 des [X.] geregelte Verbot, den letzt-willigen Anordnungen des Erblassers zuwiderzuhandeln, stelle keine [X.] im engeren Sinn, sondern nur eine auflösende Po-testativbedingung dar. Eine Unwirksamkeit der Klausel könne nur vorlie-gen, wenn die testamentarische Auflage und die mit ihr verknüpfte [X.] zusammen sittenwidrig seien. Hierbei sei zu berücksichtigen, dass die [X.], an der die Erben beteiligt gewesen seien, als ein-zige Gesellschafterin der [X.] gewinnberechtigt gewesen sei. Nach dem Willen des Erblassers sollten die Erben aber nicht nur über die Beteili-gung an der [X.] an den Gewinnen des [X.]es teilnehmen, sondern auch für die finanziellen Verpflichtungen der [X.] haften. Eine Abwägung des legitimen Anliegens, Profit und Verantwortung zu [X.], gegen die Willensfreiheit der Erben, sich aus der [X.] lösen zu können, falle jedenfalls bei Fehlen eines außerordentlichen Kündigungs-grundes zu Gunsten der Erbenbindung aus. Ob die Auflage im Hinblick darauf, dass sie die Erben entgegen §§ 723 Abs. 3, 724 [X.] lebenslang davon abhalten sollte, aus der [X.] auszuscheiden oder zu kündigen, unwirksam sei, könne unentschieden bleiben. Die mit ihr verknüpfte [X.] 7 -

lösende Bedingung sei jedenfalls wirksam. Der Zweck der Klausel sei auch nicht dadurch hinfällig geworden, dass der Vater des [X.] mit Vereinbarung vom 14. Februar 1985 zugleich seinen Anteil an der A.

KG veräußert habe. Im Übrigen bedürfe es keiner Entscheidung, ob sich der Vater des [X.] bewusst gegen den Willen des Erblassers aufgelehnt oder das Testament gar nicht gelesen habe. Die bewusste Auflehnung des Bedachten werde nur bei einer [X.], nicht aber bei der bloßen Herbeiführung einer auflösenden Potestativbedin-gung verlangt.

[X.] Darüber hinaus könne der Kläger aus der mit dem Beklagten zu 1 und dem Vater des Beklagten zu 2 getroffenen Vereinbarung vom 14. Februar 1985, an der er nicht beteiligt gewesen sei, [X.] nicht herleiten. 12 B. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. 13 [X.] Die Auffassung des [X.]s, die Nacherbschaft beschränke sich infolge der mit dem Beklagten zu 1 und dem Vater des Beklagten zu 2 vereinbarten Übertragung des (Vor-)Erbteils auf den durch den [X.] des [X.] erzielten Erlös mit der Folge, dass Auskunftsansprüche gegen die Beklagten nicht gegeben seien, ist nicht haltbar; eine [X.] findet insoweit nicht statt (vgl. dazu [X.]/[X.], [X.] [2003] § 2111 [X.]. 29; [X.]/[X.], 4. Aufl. § 2100 [X.]. 18; [X.]/[X.], [X.]. § 2111 [X.]. 2 a). Zu Recht wird dies auch von den Parteien nicht wieder aufgegriffen. 14 - 8 -

15 Soweit das Berufungsgericht die geltend gemachten Ansprüche aus § 2121 Abs. 1 [X.] und § 2127 [X.] mit der Begründung des Ein-tritts der in Ziff. [X.] Satz 1 Alt. 2 des [X.] vom 10. April 1974 ent-haltenen auflösenden Bedingung ablehnt, kann dies ebenfalls keinen Bestand haben. Die Voraussetzungen für den Eintritt der auflösenden Bedingung infolge Nichterfüllung der testamentarischen Auflage in Ziff. [X.] Satz 3 liegen nicht vor. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist ein Verlust der (Vor-)Erbenstellung des [X.] des [X.] und damit der (Nach-)Erbenstellung des [X.] durch das Ausscheiden seines [X.] als Gesellschafter der [X.] infolge der mit dem Beklagten zu 1 und dem Vater des Beklagten zu 2 getroffenen Vereinbarung vom 14. Februar 1985 nicht eingetreten.
1. Zunächst zutreffend hat das Berufungsgericht die Erbeinsetzung als auflösend bedingt nach Ziff. [X.] Satz 1 Alt. 2 des [X.] angese-hen, wobei die Klausel - anders als das Berufungsgericht meint - als [X.] einzustufen ist. 16 a) Dass ein Erblasser die Wirksamkeit einer letztwilligen Zuwen-dung vom Eintritt einer Bedingung abhängig machen kann, ist nicht aus-drücklich geregelt, aber allgemein anerkannt und ergibt sich aus den §§ 158 ff. i.V. mit den §§ 2074 ff. [X.] ([X.]/[X.], aaO § 2074 [X.]. 5; [X.]/[X.]/Litzenburger, [X.] 2. Aufl. § 2074 [X.]. 1). Als Bedingung kann dabei auf ein bestimmtes Verhalten des Bedachten abgestellt werden. Ist dieses vom Willen des Bedachten ab-hängig, liegt eine Potestativbedingung vor ([X.]/[X.], aaO § 2074 [X.]. 27). Hat der Erblasser ein solches Verhalten für eine unbestimmte Zeit auferlegt, handelt es sich im Zweifel um eine auflösende Bedingung (§ 2075 [X.]), die Zuwendung soll also mit dem Erbfall anfallen, aber bei 17 - 9 -

Zuwiderhandlung wegfallen (vgl. [X.]/[X.] aaO § 2075 [X.]. 1; [X.]/[X.] aaO § 2075 [X.]. 1). Unter § 2075 [X.] fallen vor allem so genannte [X.]n ([X.]/[X.] aaO § 2075 [X.]. 2; [X.]/[X.] aaO § 2075 [X.]. 4), in denen der Erblasser eine Zuwendung unter die Bedingung stellt, dass der Bedachte seinen letzten Willen befolgt oder nicht dagegen vorgeht, und er [X.] nichts erhält oder auf den Pflichtteil gesetzt wird (vgl. [X.]/[X.], [X.] 13. Aufl. § 2075 [X.]. 5; AnwKomm-[X.]/[X.], 2. Aufl. § 2074 [X.]. 14).
b) Nach diesen Kriterien liegt eine [X.] vor, und zwar auch hinsichtlich der in Rede stehenden Bestimmung Ziff. [X.] Satz 1 Alt. 2 des [X.] ("oder sonst meinen letztwilligen Anordnungen zuwiderhandelt"). Die Ansicht des Berufungsgerichts, diese Regelung sei keine "[X.] im engeren Sinn", sondern "nur eine auflö-sende Potestativbedingung", ist nicht nachvollziehbar (vgl. auch [X.], [X.] 2007, 583). Entgegen seiner Auffassung beziehen sich [X.]n nicht nur auf solche Fälle des Verstoßes gegen den [X.]n, in denen der Bedachte gegen die letztwillige Verfügung vorgeht und deren Gültigkeit in Frage stellt. Für [X.]n ist kennzeichnend und auch ausreichend, wenn das Verhalten des Bedach-ten, von dem die Zuwendung abhängen soll, in einem irgendwie gearte-ten Angriff oder Zuwiderhandeln gegen die Anordnungen des Erblassers besteht (vgl. [X.]/[X.] aaO § 2074 [X.]. 54). Anderes lässt sich auch nicht der vom Berufungsgericht angeführten Kommentierung von [X.] ([X.] aaO § 2074 [X.]. 29 ff.) entnehmen. Letztlich maßgebend ist aber, dass die Zuwendung des Erblassers auflösend [X.] erfolgt ist. Diese Feststellung des Berufungsgerichts nehmen die Parteien hin. 18 - 10 -

19 c) Darüber hinaus ist das Berufungsgericht zu Recht davon [X.], dass sich die [X.] auf die Anordnung in Ziff. [X.]. Satz 3 des [X.] erstreckt, die bestimmt, dass die erbberechtigten Söhne, sofern sie beim Tod des Erblassers noch nicht persönlich haften-de Gesellschafter des [X.]es sind, dies werden und bleiben sollen. aa) Dass das Berufungsgericht die letztwillige Anordnung als Auf-lage (§ 1940 [X.]) angesehen hat, wird von den Parteien nicht in Frage gestellt und entspricht der ausdrücklichen Bezeichnung im Testament. Der Inhalt der Anordnung ist im Rahmen einer testamentarischen [X.] zulässig. Gegenstand einer solchen Auflage kann [X.] oder Unter-lassen jeglicher Art sein, das Gegenstand eines Schuldverhältnisses sein kann ([X.]/[X.], Erbrecht 14. Aufl. § 64 I 3 S. 361; [X.]/[X.], [X.]. § 1940 [X.]. 3). Als zulässig wurde insbesondere die Verpflich-tung von Miterben angesehen, eine Gesellschaft zur Fortführung des [X.] des Erblassers zu gründen (vgl. Senat, NA-Beschluss vom 22. April 1998 - [X.] ZR 186/97 - zu [X.] [X.] 1998, 225; [X.]/[X.] aaO § 1940 [X.]. 6; [X.], Die letztwil-lige [X.] 1983 S. 29 ff., der in einer solchen Verfügung die Verbindung einer Auflage mit einer Teilungsanordnung sieht) oder das Unternehmen des Erblassers fortzuführen (vgl. [X.], 358; [X.]/[X.] aaO § 1940 [X.]. 3). Nichts anderes gilt hinsicht-lich der Anordnung, als Erbe (persönlich haftender) Gesellschafter einer bestehenden [X.] zu werden und zu bleiben. 20 bb) Hinzunehmen ist auch die Wertung des Berufungsgerichts zur Verknüpfung von [X.] und Auflage in Ziff. [X.]. Satz 3 des [X.] dergestalt, dass sich deren Nichterfüllung als Eintritt der [X.] - 11 -

lösenden Bedingung darstellen kann. Es ist allgemein anerkannt, dass eine letztwillige Zuwendung zugleich unter der Auflage eines bestimmten Verhaltens und der auflösenden Bedingung der Nichterfüllung der [X.] gemacht werden kann ([X.]/[X.] aaO § 2074 [X.]. 15; [X.]/ [X.] aaO § 2074 [X.]. 16). Eine solche Kombination erbrechtlicher [X.] wird durch die Testierfreiheit (Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG) garantiert, nach der der Erblasser der zunächst nur verpflichtenden Auf-lage bindende Wirkung in dem Sinne zuweisen kann, als ein Verstoß da-gegen die Sanktionsfolge auslösen soll. Gerade durch diese Verknüp-fung erhält die [X.] hier ihren speziellen Inhalt. [X.] Anhaltspunkte dafür, dass die fortdauernde Stellung der Erben als (persönlich haftende) Gesellschafter der [X.] nur Gegenstand einer iso-lierten Auflage sein sollte, deren Erfüllung allein vom Willen der Miterben (§ 2194 [X.]) abhängt, ergeben sich entgegen der Ansicht von M.

in dem vom Kläger herangezogenen Rechtsgutachten vom 9. Mai 2008 nach dem im Folgenden noch näher dargestellten Willen des Erblassers nicht. 2. Die Revision rügt aber zu Recht, dass das Berufungsgericht die objektiven Voraussetzungen der [X.] aufgrund des [X.]s des [X.] des [X.] als Gesellschafter der [X.] als gege-ben angesehen hat. Das zugrunde gelegte Auslegungsergebnis des Be-rufungsgerichts läuft dem [X.]n zuwider. 22 a) Es entspricht allgemeiner Meinung, dass es regelmäßig [X.] der [X.]auslegung bedarf, um zu ermitteln, ob ein [X.] Verhalten des Bedachten vorliegt (vgl. [X.]/[X.] aaO [X.]. 57; [X.]/[X.] aaO § 2074 [X.]. 33; [X.]/[X.]/Litzenburger, [X.] 2. Aufl. § 2074 [X.]. 5; RGRK/[X.], 23 - 12 -

[X.] 12. Aufl. § 2074 [X.]. 6). Allein maßgeblich ist dabei der sich aus den Gesamtumständen ergebende Wille des Erblassers, der im Testa-ment einen, wenn auch unvollkommenen Ausdruck gefunden haben muss (vgl. [X.]Z 86, 41, 47). Der Auslegung bedürfen vor allem [X.] gehaltene [X.]n, die nur an vage Voraussetzungen anknüpfen (vgl. [X.]/[X.] aaO § 2074 [X.]. 54 ff.; [X.]/[X.] aaO [X.]. 33), aber auch solche, die auf ein bestimmtes Verhalten abstellen (so genannte spezielle [X.]n; [X.], [X.] 1972, 284, 288, 292; [X.], Handbuch [X.]auslegung und -anfechtung [2000], § 2 [X.]. 154), die Verhaltensanforderung aber gleichwohl nicht eindeutig ist.
So liegt es hier. Der Klausel in Ziff. [X.] Satz 1 Alt. 2 des Testa-ments, die über die einbezogene Auflage in Ziff. [X.]. Satz 3 an ein be-stimmtes Verhalten anknüpft und (jedenfalls insoweit) als [X.] mit speziellem Inhalt anzusehen ist, kann nicht ohne Weiteres entnommen werden, ob das Verhalten des [X.] des [X.] als [X.] nach dem Willen des Erblassers die Verwirkung nach sich zie-hen soll. Derartige Unklarheiten gebieten es regelmäßig, zunächst den objektiven Gehalt der vom Erblasser vorgesehenen Verhaltensanordnung im Auslegungswege zu ermitteln. Das haben das Berufungsgericht und die Beklagten mit den von ihnen zu Rate gezogenen Privatgutachtern weitgehend aus dem Blick verloren. Zwar ist der Wortlaut der mit der [X.] verknüpften Auflage in Ziff. [X.]. Satz 3 des Testa-ments vermeintlich klar, als es dort heißt, dass die Erben, sofern sie es nicht bereits sind, persönlich haftende Gesellschafter der [X.] werden und bleiben sollen. Danach ist anzunehmen, dass ein Ausscheiden als Gesellschafter grundsätzlich sanktioniert werden soll. Ob dies nach dem [X.]n aber auch gilt, wenn wie hier ein Miterbe einvernehmlich 24 - 13 -

mit den anderen Miterben zu deren Gunsten bzw. zu Gunsten der bishe-rigen Gesellschafter aus der [X.] ausscheidet und zugleich seine [X.] an der [X.] KG an diese überträgt, so dass er an den Gewinnen der [X.] nicht mehr teilhaben kann, ist gerade nicht eindeutig und [X.] daher der Auslegung.
b) Gemäß § 133 [X.] ist bei der Auslegung der wirkliche Wille des Erblassers zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinn des [X.] zu haften. Dieser Aufgabe kann der [X.] nur dann voll gerecht werden, wenn er sich nicht auf eine Analyse des Wortlauts beschränkt ([X.]Z 86, 41, 45; 94, 36, 38). Der Wortsinn der benutzten Ausdrücke muss gewissermaßen "hinterfragt" werden, wenn dem wirklichen Willen des Erblassers Rechnung getragen werden soll (Senatsurteil vom 28. Januar 1987 - [X.]a ZR 191/85 - FamRZ 1987, 475 unter 5). Es müs-sen daher der gesamte Text der Verfügung und auch alle dem [X.] zugänglichen Umstände außerhalb der [X.]urkunde ausgewertet werden, die zur Aufdeckung des [X.] möglicherweise dien-lich sind (vgl. Senatsurteil aaO; [X.]/[X.] aaO § 2084 [X.]. 26 ff.; [X.]/[X.] aaO § 2084 [X.]. 25 ff.). Hierzu gehören unter anderem die Vermögens- und Familienverhältnisse des Erblassers, seine Beziehungen zu den Bedachten (vgl. [X.]/[X.] aaO [X.]. 27; [X.]/[X.] aaO § 2084 [X.]. 29) und seine Zielvorstellungen ([X.]/[X.] aaO [X.]. 49). Auch können weitere Schrift-stücke des Erblassers (aaO [X.]. 28) oder die Auffassung der Beteiligten nach dem Erbfall von dem Inhalt des [X.] Anhaltspunkte für den Willen des Erblassers geben (aaO [X.]. 29, 141). Steht der Erblasserwil-le fest und ist er formgerecht erklärt, geht er jeder anderen Interpretati-on, die der Wortlaut zulassen würde, vor (vgl. Senatsurteil vom 7. Okto-ber 1992 - [X.] ZR 160/91 - NJW 1993, 256 unter 2). 25 - 14 -

26 c) Die Aufgabe der [X.]auslegung obliegt zwar in erster [X.] dem Tatrichter. Seine Auslegung kann aber mit der Revision ange-griffen werden, wenn gesetzliche Auslegungsregeln, Denkgesetze oder Erfahrungssätze verletzt sind oder wesentlicher Auslegungsstoff außer Acht gelassen wurde (st. Rspr., [X.]Z 121, 357, 363; vgl. [X.], Urteil vom 14. Oktober 1994 - [X.] - NJW 1995, 45 unter [X.]; vom 8. Dezember 1989 - [X.] - NJW-RR 1990, 455 unter 2), zu dem vor allem nach dem Berufungsurteil unstreitige Tatsachen gehören (vgl. [X.], Urteil vom 14. Oktober 1994 aaO). Eine Auslegung ist auch dann rechtsfehlerhaft, wenn sie in Betracht kommende andere Auslegungs-möglichkeiten nicht in Erwägung gezogen hat (vgl. Senatsurteil vom 24. Februar 1993 - [X.] ZR 239/91 - NJW 1993, 2168 unter I[X.]). d) Nach diesem Prüfungsmaßstab ist die Auslegung durch das Be-rufungsgericht zu beanstanden. Es hat vorrangig auf den Wortlaut abge-stellt, bei seiner Auslegung aber weder den Gesamtzusammenhang des [X.] vom 10. April 1974 - auch im Hinblick auf die weiteren letzt-willigen Verfügungen des Erblassers - noch die maßgeblichen Verhält-nisse außerhalb der [X.]urkunde in wirtschaftlicher, [X.] und familiärer Hinsicht umfassend berücksichtigt. Mit der Feststellung der gewollten Kopplung von Profit und Verantwortung im Hinblick auf die (weitere) Beteiligung der Erben an der [X.] hat das [X.] den Zweck der [X.], verknüpft mit der Auflage, ledig-lich im Ansatz und daher unvollständig ermittelt. Wie die Revision zu Recht rügt, hätte das Berufungsgericht in seine Erwägungen vor allem den unstreitigen Umstand einbeziehen müssen, dass der Vater des [X.] einvernehmlich mit den anderen Miterben zu deren Gunsten bzw. zu Gunsten der bisherigen Gesellschafter aus der [X.] ausgeschieden ist 27 - 15 -

und seinen Anteil an der [X.] nicht etwa an [X.] hat. Es wäre zu klären gewesen, ob auch unter Berücksichtigung dieses Umstandes ein Verhalten des [X.] des [X.] als Bedachtem vorlag, das nach dem [X.]n die angeordnete Verwirkung nach sich ziehen sollte, oder ob damit dem [X.]n nach den gegebe-nen Umständen gerade entsprochen werden sollte. Die [X.]aus-legung kann der Senat insoweit selbst vornehmen, weil die hierfür neben dem Text und dem Gesamtzusammenhang der letztwilligen Verfügung maßgebenden Umstände unstreitig sind und Anhaltspunkte dafür, dass weiterer für die Auslegung relevanter Vortrag zu erwarten ist, nicht [X.] (vgl. [X.]Z 122, 308, 316; [X.], Urteil vom 4. Februar 2009 - [X.]/08 - [X.], 228 unter [X.] b). aa) In Ziff. [X.]. Satz 1 des [X.] vom 10. April 1974 ist [X.] ausdrücklich bestimmt, dass das [X.] - sofern es nicht beim Erbfall bereits als Kapitalgesellschaft besteht (Ziff. [X.]. Satz 5) - als [X.] mit den erbberechtigten Söhnen des Erblassers fortgeführt werden soll. Dem Erblasser, der jahrzehntelang Gesellschafter des [X.]es war, kam es danach darauf an, dass dieses der Tradition gemäß als Pri-vatbank mit der entsprechenden persönlichen Haftung der Gesellschafter (§ 128 HGB) erhalten bleibt und damit insoweit eine - für Ansehen und Ruf des [X.]es grundlegend bedeutsame - Kontinuität besteht. Dass es dem Erblasser dabei besonders auch um die Beteiligung von Familienangehörigen - vorrangig seiner erbberechtigten Söhne - ging und dynastische Erwägungen durchaus eine wesentliche Rolle spielten, zeigt sich unter anderem in der [X.] in Ziff. I 1. Satz 3, 4 des [X.], nach der als Nacherben nur die männlichen, blutsmäßi-gen und ehelichen Abkömmlinge bzw. ersatzweise die entsprechenden Personen der anderen Stämme in Betracht kommen. Auch nach Ziff. I 4. 28 - 16 -

Satz 1 des [X.] sollen [X.] nur die blutsmäßigen, eheli-chen Abkömmlinge sein können. Das dabei für die vom Erblasser ange-ordnete Stellung als Privatbankier nötige Vermögen wurde unter ande-rem durch Gesellschaftsbeteiligungen und Zuwendungen des Erblassers an die Erben bereits zu dessen Lebzeiten zur Verfügung gestellt. So hat-te der Erblasser unter anderem Anteile seiner Beteiligung an der [X.]

KG an den Beklagten zu 1 und den Vater des Beklagten zu 2 übertra-gen bzw. dem Vater des [X.] und [X.] v. [X.]entsprechende Unterbeteiligungen eingeräumt, die sich mit dem Erbfall in Hauptbeteili-gungen umwandelten. Die [X.]

KG war seit Neufassung ihres [X.]svertrages und desjenigen der [X.] vom 10./13. Dezember 1973 die einzige Gesellschafterin der [X.] mit Kapitaleinlage und allein gewinnberechtigt.
Wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat, sollten die Erben indes über die Beteiligung an der A.

KG nicht nur von den [X.] des [X.]es profitieren können. Sie sollten zugleich haftungs-rechtlich Verantwortung tragen müssen, Profit und Verantwortung sollten gekoppelt werden. Der Erblasser wollte sicherstellen, dass derjenige, der als Gesellschafter an der [X.]
KG beteiligt ist, zugleich (persönlich haftender) Gesellschafter der [X.] ist. Eine gesellschaftsvertragliche Entsprechung hierzu findet sich in § 4 Abs. 6 des Gesellschaftsvertrages der [X.], wonach ihr Gesellschafter nur werden und sein darf, wer zugleich (persönlich haftender) Gesellschafter der [X.] ist. Dass der Erblasser eine Übereinstimmung zwischen gesellschaftsvertraglicher Regelung und erbrechtlicher Gestaltung herstellen wollte, folgt bereits aus der Vorbemerkung im Testament vom 10. April 1974 und der Ziff. 1. Satz 1 des [X.] vom 7. November 1978. 29 - 17 -

30 bb) Das sich aus den genannten Zielen des Erblassers ergebende "Gesamtkonzept" zur Fortführung der [X.] ist durch das Ausscheiden des [X.] des [X.] nicht beeinträchtigt worden. Das [X.] konn-te auch danach durch die bisherigen Gesellschafter und Miterben als [X.] fortgeführt werden. Es ist nicht erkennbar, dass dem [X.] daran lag, dass das [X.] in der konkreten personellen Beset-zung durch sämtliche erbberechtigten Söhne fortgeführt wird. Zudem kam bereits durch die Nach- und [X.]regelung eine Beteiligung anderer Personen (aus der Familie) in Betracht. Der Erblasser hat ferner nicht etwa ausgeschlossen, dass die Miterben ihre Anteile an der [X.] unter sich aufteilen. Er hat lediglich im Hinblick auf deren Beteiligungen an der [X.] W. GmbH angeordnet, dass die Erben diese während ei-nes Zeitraumes von 25 Jahren ab dem Erbfall nicht unter sich aufteilen dürfen (Ziff. II 6. des [X.]). Wie die Revision zu Recht anführt und vom Berufungsgericht nicht berücksichtigt wurde, findet sich eine ver-gleichbare Regelung für die v. F.

Verwaltungsgesellschaft mbH (Ziff. VI 2. c des [X.]; Ziff. 2. b des Nachtrags vom 7. No-vember 1978), im Hinblick auf die Beteiligungen der Erben an der [X.] aber gerade nicht. Dass der Erblasser eine Aufteilung der Anteile der [X.] an der [X.] nicht ausdrücklich für zulässig erklärt hat, ist insoweit unerheblich. Darüber hinaus sollten bereits nach § 4 b des Vertrages vom 13. Dezember 1973 zwischen dem Erblasser und dem Vater des [X.] über die Unterbeteiligung an der A.

KG rechtsgeschäftliche Verfügungen jedenfalls dann wirksam sein, wenn sie zu Gunsten eines männlichen ehelichen Abkömmlings des Unterbeteiligten oder eines [X.] erfolgten. Danach könnte allenfalls zweifelhaft sein, ob es dem [X.] entsprochen hätte, wenn familienfremde Dritte an der [X.] beteiligt worden wären. Dies könnte aber lediglich den Beklagten zu 1 und den Vater des Beklagten zu 2 betreffen, als diese im Jahre 1990 das - 18 -

[X.] an die B.
Bank PLc veräußert haben und selbst als Gesellschafter ausgeschieden sind, und bedarf daher keiner Entschei-dung. Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass der Vater des [X.] nicht allein sein Ausscheiden aus der [X.] erklärt hat, sondern mit der Vereinbarung vom 14. Februar 1985 auch seine Anteile an der [X.] auf die Miterben übertragen hat, wobei die Wirksamkeit dieser Verfü-gung von den Parteien nicht in Frage gestellt wird. Anders als das [X.] meint, ist dadurch der benannte Zweck der Kopplung von Profit und Verantwortung nicht hinfällig geworden. Auf diese Weise war vielmehr sichergestellt, dass der Vater des [X.] nicht allein über die Beteiligung an der [X.] KG von den Gewinnen des [X.]es profi-tieren konnte, ohne zugleich haftungsrechtliche Verantwortung als [X.]er zu tragen. Für einen solchen Fall, in dem ein Miterbe seine Beteiligung an der A.

KG (wirksam) übertragen hatte, kann es dem Willen des Erblassers als erfahrenem Bankier und [X.] nicht ent-sprochen haben, diesen auf Dauer an der Position als (persönlich haf-tender) Gesellschafter der [X.] - ohne Kapitalanteil und mögliche [X.] - festzuhalten. Die nicht näher begründete Ansicht des Berufungsgerichts, die Erben hätten "offenkundig" auch davon abgehal-ten werden sollen, durch Verkauf beider Anteile sich nur die finanziellen Vorteile der Erbschaft ohne die haftungsrechtliche Verantwortung zu si-chern, ist nicht nachvollziehbar. Entsprechende Anhaltspunkte lassen sich dem Testament nicht entnehmen. Hinzukommt, dass der Vater des [X.] mit der Vereinbarung vom 14. Februar 1985 zugleich neben wei-teren Gesellschaftsbeteiligungen auch seinen (Vor-)Erbteil an die [X.] übertragen hat und daher von dem Nachlass des Erblassers nicht mehr profitieren konnte. 31 - 19 -

32 Der Auffassung der Beklagten, der Erblasser habe mit der Anord-nung zur Stellung der Erben als (persönlich haftende) Gesellschafter vor-rangig die Sicherung der [X.] der [X.] bezweckt, kann nicht beigetreten werden. Es sind schon keine Anhaltspunkte für einen über die persönliche Haftung der Erben als solche hinausgehenden Willen des Erblassers, einen bestimmten Bestand der [X.] der [X.] zu sichern, gegeben. Die Erben und persönlich haftenden Gesellschafter waren auch nicht gehindert, ihr eigenes Vermögen zu verbrauchen; tes-tamentarischen Beschränkungen unterlagen sie insoweit nicht. Im Übri-gen ist nicht zwangsläufig mit einer Verringerung der Anzahl der persön-lich haftenden Gesellschafter auch eine dem [X.]n entgegen-stehende Verkürzung der [X.] verbunden.
[X.]) Danach ist im Hinblick auf das Ausscheiden des [X.] des [X.] aus der [X.] ein Handeln gegen den [X.]n objektiv nicht erkennbar. Dies wird auch dadurch gestützt, dass nach dem Vor-trag des [X.] - dem die Beklagten nicht entgegen getreten sind - die-jenigen, die an den Vereinbarungen vom 14. Februar 1985 beteiligt ge-wesen seien, zu denen neben dem Beklagten zu 1 und dem Vater des Beklagten zu 2 auch der amtierende Notar sowie der Vorsitzende des [X.]vollstreckergremiums, der mit dem Erblasser persönlich [X.] gewesen sei, gehört hätten, weder bei [X.] der [X.] noch über Jahre danach davon ausgegangen seien, dass der Vater des [X.] einer letztwilligen Anordnung des Erblassers zuwider ge-handelt haben könnte mit der Folge des Verlusts der Erbenstellung für seinen gesamten Stamm. Hierfür spricht, dass sich der getroffenen [X.] vom 14. Februar 1985 zwischen dem Vater des [X.] und dem Beklagten zu 1 sowie dem Vater des Beklagten zu 2 eine Belehrung 33 - 20 -

des amtierenden Notars über eine mögliche Verwirkung der Erbeinset-zung nicht entnehmen lässt (vgl. Ziff. [X.] der Vereinbarung). [X.]) In der Revisionserwiderung des Beklagten zu 1 wird im Übri-gen zugestanden, ein Ausscheiden des [X.] des [X.] sei vor dem Hintergrund eines am 1. Februar 1984 in der Presse veröffentlichten [X.] zu Verbindungen des [X.] des [X.] zur –

-Sekte für den Erhalt des [X.]es zwingend erforderlich gewesen; durch die Übernahme des Erbteils des [X.] des [X.] durch den Beklagten zu 1 und den Vater des Beklagten zu 2 sei der [X.] verwirklicht worden. Soweit gleichwohl der Eintritt der Verwirkungsfolge damit [X.] werden soll, dass der Erblasser, hätte er Verbindungen des [X.]s des [X.] zu der genannten Sekte - die in der Klageschrift bereits eingeräumt worden sind - vorhergesehen, diesen enterbt hätte, ist dem nicht zuzustimmen. Letztwillige Anordnungen des Erblassers zu einer bestimmten Lebensweise, gegen die der Vater des [X.] dann mit der Sanktionsfolge verstoßen haben könnte, sind nicht geltend gemacht und auch nicht ersichtlich. Im Übrigen folgt allein aus dem Umstand, dass der Erblasser mit [X.] Verfügung vom 23. März 1978 G. v. [X.] wegen unehrenhafter Lebensführung enterbt hatte, nicht zwingend, dass auch die Enterbung des [X.] des [X.] seinem Willen entspro-chen hätte. Entsprechende Anhaltspunkte sind dem Testament nicht zu entnehmen. Der Erblasser hat dagegen Vorkehrungen insoweit getroffen, als besondere Anordnungen für die [X.]vollstreckung erfolgt sind (Ziff. VI des [X.] i.V. mit Ziff. 2 des [X.] vom 7. November 1978) und er genaue Vorgaben dafür gemacht hat, unter welchen [X.] der Vater des [X.] bei der [X.] Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnisse erhalten sollte (Ziff. II 4. des [X.]). Die Übertragung dieser Befugnisse sollte unter anderem solange [X.] - 21 -

schlossen sein, wie der Vater des [X.] wegen schwerer [X.] Mängel nicht geeignet ist, diese auszuüben. Die entsprechende Entscheidungsbefugnis sollte bei dem Beirat der [X.] liegen (Ziff. II 4. Satz 6 des [X.]).
e) Nach allem ist die Klausel in Ziff. [X.] Satz 1 Alt. 2 i.V. mit Ziff. [X.]. Satz 3 des [X.] unter Berücksichtigung ihres Sinns im Ge-samtzusammenhang des [X.] dahingehend einschränkend aus-zulegen, dass jedenfalls der Fall, in dem wie hier ein Miterbe seine Be-teiligung nicht an familienfremde Dritte veräußert, sondern einvernehm-lich mit den anderen Miterben zu deren Gunsten bzw. zu Gunsten der bisherigen Gesellschafter aus der [X.] ausscheidet und zugleich seine Anteile an der [X.] an die Miterben überträgt, nach dem [X.] nicht als objektiv sanktionsbewehrtes Handeln erfasst sein soll-te. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass als Verwirkungsfol-ge der Verlust der Erbenstellung betreffend den gesamten Stamm [X.] war. Ein Verhalten, das von allen Miterben einverständlich gewollt ist und dem [X.]n entspricht, kann den Verlust der Erbenstel-lung nicht auslösen. Der Vater des [X.] hat daher durch sein [X.] als Gesellschafter der [X.] infolge der mit dem Beklagten zu 1 und dem Vater des Beklagten zu 2 getroffenen Vereinbarung vom 14. Februar 1985 bereits den objektiven Tatbestand der [X.] nicht verletzt. 35 3. Danach kommt es nicht mehr darauf an, ob ein Eingreifen der [X.] neben Verwirklichung des objektiven Tatbestandes auch die Erfüllung (weiterer) subjektiver Voraussetzungen verlangt. Für die Annahme solcher - subjektiven - Voraussetzungen ist allerdings re-gelmäßig Anlass gegeben, wobei das entscheidende Gewicht - wie auch 36 - 22 -

[X.] ([X.], [X.] [2003] § 2074 [X.]. 60 f. und Rechtsgutachten vom 27. April 2008 S. 9) nicht verkennt - wiederum auf der Auslegung der individuellen Klausel liegt. Das betrifft auch die Anforderungen, die in diesem Rahmen zu stellen sein können, insbesondere ob über das bloße Bewusstsein vom Verstoß gegen die [X.] und dessen Folgen weitere Qualifizierungen zu verlangen sind.
Daneben bedurfte es auch zur Wirksamkeit der Verwirkungsklau-sel, die die Revision mit Blick auf die Bestimmungen der §§ 723 Abs. 3 [X.], 133 Abs. 3 HGB in Zweifel ziehen will, keiner weiteren Erörterun-gen. 37 [X.] Das Berufungsurteil kann danach keinen Bestand haben und ist aufzuheben. Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (vgl. § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Das Berufungsgericht wird sich mit den (weiteren) Voraussetzungen der geltend gemachten Ansprüche auch unter Berücksichtigung der Grund-sätze von Treu und Glauben nach § 242 [X.] und mit der darauf bezo-genen Antragsstellung zu befassen haben. Im Hinblick auf die Schreiben 38 - 23 -

des Beklagten zu 1 vom 28. Mai 2004 und des Beklagten zu 2 vom 10. November 2005 werden ferner Feststellungen zur Erfüllung zu treffen sein. [X.] [X.] [X.]

[X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 19.12.2006 - 23 O 4804/06 - [X.], Entscheidung vom 16.07.2007 - 21 U 1836/07 -