Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 22.05.2012, Az. 1 AZR 94/11

Die Parteien streiten über die Höhe einer Funktionszulage.

Die [X.]lägerin ist im Geschäftsbereich der Beklagten im [X.] [X.] als Schreibkraft, zuletzt in Teilzeit, beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis finden die Tarifverträge für den öffentlichen Dienst jedenfalls kraft arbeitsvertraglicher Bezugnahme Anwendung.

Bis zur [X.]ündigung der Anlagen 1a und 1b zum [X.] zum 31. Dezember 1983 hatten im Schreibdienst tätige Angestellte der [X.]. [X.] bzw. [X.]I nach den Protokollnotizen Nr. 3 bzw. Nr. 6 zu Teil II Abschn. [X.]. I der Anlage 1a zum [X.] (Protokollnotiz Nr. 3) unter bestimmten Voraussetzungen Anspruch auf eine Funktionszulage in Höhe von [X.] der Anfangsgrundvergütung. Von der mit Wirkung vom 1. Januar 1991 erfolgten Wiederinkraftsetzung der Anlage 1a war die Regelung in der Protokollnotiz Nr. 3 ausgenommen.

Die Parteien vereinbarten im Jahr 2003 in einer [X.] zum Arbeitsvertrag die Zahlung einer Funktionszulage gem. der Protokollnotiz Nr. 3. Das von der Beklagten verfasste Begleitschreiben enthielt einen Hinweis auf die Widerruflichkeit der Funktionszulage.

Nach Inkrafttreten des [X.] teilte die Standortverwaltung [X.] der [X.]lägerin in einem Schreiben vom 1. Dezember 2005 mit, dass sie die bisherige Funktionszulage für Angestellte im Schreibdienst ab 1. Oktober 2005 als außertarifliche persönliche Besitzstandszulage längstens bis zum Inkrafttreten einer neuen Entgeltordnung erhalte. Bei allgemeinen Entgeltanpassungen und sonstigen Entgelterhöhungen werde der Unterschiedsbetrag zum bisherigen Entgelt auf diese Besitzstandszulage angerechnet. Die Höhe der nach der Protokollnotiz Nr. 3 gewährten Zulage betrug bis zum 30. September 2007 70,90 Euro brutto monatlich.

Die Vergütung der [X.]lägerin erhöhte sich zum 1. Oktober 2007 aufgrund eines [X.] um 16,81 Euro brutto. Diesen Betrag rechnete die Beklagte in vollem Umfang auf die Zulage an, die zu diesem Zeitpunkt 70,90 Euro brutto monatlich betrug. Ab dem 1. Januar 2008 und dem 1. Januar 2009 rechnete die Beklagte die jeweiligen Tarifsteigerungen nur zu einem Drittel auf die Funktionszulage an. Eine Personalvertretung beteiligte sie an diesen Maßnahmen nicht. Die [X.]lägerin erhielt ab dem 1. Januar 2008 eine monatliche Zulage iHv. 22,38 Euro brutto und ab dem 1. Januar 2009 iHv. 6,61 Euro brutto. Daraufhin forderte sie die Beklagte mit Schreiben vom 25. Juni 2008 erfolglos zur Zahlung einer ungekürzten Funktionszulage ab dem 1. Januar 2008 auf.

Mit der [X.]lage verfolgt die [X.]lägerin ihr Begehren weiter. Sie hat gemeint, die zum 1. Januar 2008 und zum 1. Januar 2009 von der Beklagten getroffenen [X.] hätten nach § 75 Abs. 3 Nr. 4 BPersVG der Beteiligung des Personalrats bedurft.

Die Beklagte hat beantragt, die [X.]lage abzuweisen.

Sie hat die Auffassung vertreten, die [X.] seien vom [X.] ressortübergreifend getroffen worden und daher nicht beteiligungspflichtig. Eine Unwirksamkeit führe auch nur dazu, dass es bei der zuvor praktizierten Vollanrechnung verbleibe.

Die Revision ist nur teilweise begründet. Das [X.] hat der Klage zu Recht entsprochen, soweit diese auf die Unwirksamkeit der von der [X.] zum 1. Januar 2008 sowie zum 1. Januar 2009 getroffenen [X.] gestützt wird. In diesem Umfang sind die Zahlungsanträge und der Feststellungsantrag begründet. Die weitergehende Klage ist unbegründet.

I. Der zu 6. erhobene Feststellungsantrag ist zulässig. Er ist im Hinblick auf die den [X.]raum bis zum 31. Juli 2009 erfassenden Zahlungsanträge dahingehend auszulegen, dass mit ihm die sich für die Beklagte ab dem 1. August 2009 ergebende Verpflichtung festgestellt werden soll, der Klägerin bei Vorliegen der in der Protokollnotiz Nr. 3 genannten Voraussetzungen eine Funktionszulage iHv. 70,90 Euro brutto zu zahlen. Für den so verstandenen Antrag liegt das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse vor.

II. [X.] sind überwiegend begründet. Die Beklagte ist nach der Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung verpflichtet, der Klägerin für die [X.] ab dem 1. Januar 2008 eine Funktionszulage von monatlich je 31,71 Euro brutto sowie für die [X.] vom 1. Januar 2009 bis zum 31. Juli 2009 von jeweils 47,48 Euro brutto monatlich zu zahlen. Die Klage war iHv. 16,81 Euro brutto monatlich abzuweisen, da die Klägerin bei der Berechnung der Klageforderung die zum 1. Oktober 2007 wirksam gewordene Anrechnung nicht berücksichtigt hat.

1. Die Klägerin hat keinen individual-rechtlichen Anspruch auf die Fortzahlung der ungekürzten Zulage iHv. 70,90 Euro brutto ab dem 1. Januar 2008. Nach der Rechtsprechung des Zehnten [X.]s des [X.] konnten tarifliche Entgelterhöhungen nach Inkrafttreten des [X.] auf die nach der Protokollnotiz Nr. 3 gewährte Funktionszulage angerechnet werden (16. Mai 2012 - 10 [X.] -; 18. Mai 2011 - 10 [X.] - [X.] §§ 22, 23 Zulagen  Nr. 47). Gegenteiliges macht die Klägerin in der Revisionsinstanz auch nicht mehr geltend.

2. Die Beklagte hat bei ihren zum 1. Januar 2008 sowie zum 1. Januar 2009 erfolgten Anrechnungen der jeweiligen Tarifsteigerungen auf die Funktionszulage das Mitbestimmungsrecht des in ihrem Geschäftsbereichs gebildeten Hauptpersonalrats verletzt.

a) Der Personalrat hat bei der Anrechnung einer Tariflohnerhöhung auf eine übertarifliche Zulage nach § 75 Abs. 3 Nr. 4 BPersVG mitzubestimmen.

Nach dieser Vorschrift bedarf die Aufstellung und Änderung von Entlohnungsgrundsätzen der vorherigen Zustimmung des Personalrats. Nach der ständigen Rechtsprechung des [X.] zu der insoweit gleichlautenden Regelung des § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG hat der Betriebsrat bei der Anrechnung einer Tariferhöhung auf übertarifliche Zulagen mitzubestimmen, soweit eine generelle Maßnahme vorliegt, sich durch die Anrechnung die bisher bestehenden Verteilungsrelationen ändern und für eine Neuregelung innerhalb des vom Arbeitgeber mitbestimmungsfrei vorgegebenen Dotierungsrahmens ein Gestaltungsspielraum besteht. Nicht mitbestimmungspflichtig ist eine Anrechnung, wenn sie das Zulagenvolumen völlig aufzehrt oder die Tariferhöhung im Rahmen des rechtlich und tatsächlich Möglichen vollständig und gleichmäßig auf die übertariflichen Zulagen angerechnet wird ([X.] 8. Juni 2004 - 1 [X.] - zu [X.] 2 a der Gründe, [X.]E 111, 70). Die Anrechnung ist überdies dann mitbestimmungsfrei, wenn der Arbeitgeber die bisherigen Verteilungsgrundsätze beachtet und diese sich durch die Anrechnung nicht verändern ([X.] 3. Dezember 1991 - [X.] 2/90 - zu [X.] 5 der Gründe, [X.]E 69, 134). Diese Grundsätze gelten im Rahmen des § 75 Abs. 3 Nr. 4 BPersVG gleichermaßen (vgl. BVerwG 26. Juli 1979 - 6 P 44.78 - AP BPersVG § 75 Nr. 4; [X.] 1. November 2005 - 1 [X.] 355/04 - Rn. 33, [X.]E 116, 175).

b) Die von der [X.] nach Maßgabe der Durchführungshinweise des [X.] im Schreiben vom 10. Oktober 2005 - [X.] 2-220210/643 - bis zum 1. Januar 2008 getroffenen [X.] unterlagen nicht der Mitbestimmung der Personalvertretung nach § 75 Abs. 3 Nr. 4 BPersVG. Die tariflichen Entgeltsteigerungen wurden in vollem Umfang auf die Zulage angerechnet. Eine Gestaltungsmöglichkeit, an deren Vorliegen das Beteiligungsrecht anknüpft, bestand danach nicht ([X.] 3. Dezember 1991 - [X.] 2/90 - zu [X.] 6 b bb der Gründe, [X.]E 69, 134). Aus diesem Grund erweist sich auch die vollständige Anrechnung der Entgeltsteigerung durch den zum 1. Oktober 2007 erfolgten Stufenaufstieg der Klägerin iHv. 16,81 Euro brutto als wirksam, was das [X.] bei seiner Entscheidung nicht berücksichtigt hat.

c) Hingegen hat die Beklagte bei der zum 1. Januar 2008 wirksam gewordenen Tarifsteigerung die Anrechnung des [X.] auf ein Drittel des zuvor gezahlten [X.] beschränkt. Ebenso verfuhr sie bei der Tariferhöhung zum 1. Januar 2009. Diese Maßnahmen unterlagen der Mitbestimmung. Bei der Funktionszulage handelt es sich um Arbeitsentgelt iSv. § 75 Abs. 3 Nr. 4 BPersVG, da sie eine Gegenleistung für die vom Arbeitnehmer geleisteten Dienste darstellt. Anders als bei der vollständigen Anrechnung der Tariflohnerhöhung auf die Zulage besteht bei deren teilweiser Anrechnung ein Verteilungsspielraum des [X.]. Dessen Gestaltungsmöglichkeit löst das Mitbestimmungsrecht nach § 75 Abs. 3 Nr. 4 BPersVG aus, wenn sich infolge der Anrechnung die zuvor bestehenden Verteilungsgrundsätze verändern. Bei einer Teilanrechnung der Tariflohnerhöhung auf die Zulage bleiben diese nur unverändert, wenn die Zulagen in einem einheitlichen gleichen Verhältnis zum jeweiligen Tariflohn stehen und die Tariflöhne um den gleichen Prozentsatz erhöht werden (vgl. [X.] 3. Dezember 1991 - [X.] 2/90 - zu [X.] 5 b der Gründe, [X.]E 69, 134). Danach unterlagen die Drittelanrechnungen der Funktionszulage zum Jahresbeginn 2008 und 2009 dem Mitbestimmungsrecht. Die Funktionszulage steht nicht in einem einheitlichen und gleichen Verhältnis zum jeweiligen Tariflohn. Für deren Höhe war nicht die jeweilige tarifliche Vergütung maßgeblich. Deren Höhe betrug nach der Protokollnotiz Nr. 3 [X.] der Anfangsgrundvergütung der VergGr. [X.] BAT.

d) Die Beklagte musste bei den von ihr zum 1. Januar 2008 sowie zum 1. Januar 2009 getroffenen [X.] den in ihrem Geschäftsbereich gebildeten Hauptpersonalrat beteiligen.

aa) Das Berufungsgericht hat im Tatbestand seiner Entscheidung festgestellt, dass sich die Beklagte nach Maßgabe eines Schreibens des [X.] vom 1. August 2008 entschieden habe, die im [X.] eingetretenen Tariferhöhungen - rückwirkend zum 1. Januar 2008 - nur zu einem Drittel auf die betreffende Zulage anzurechnen (Seite 3 f. des amtlichen Umdrucks). An diese Feststellungen ist der [X.] gebunden, da es an einem hiergegen gerichteten zulässigen und begründeten Revisionsangriff der Beklagen fehlt (§ 559 Abs. 2 ZPO).

(1) Nach § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO unterliegt der Beurteilung des [X.] nur dasjenige Parteivorbringen, das aus dem Berufungsurteil oder dem Sitzungsprotokoll ersichtlich ist. Die tatbestandliche Feststellung im Berufungsurteil, dass die Beklagte die streitgegenständlichen [X.] getroffen hat, liefert Beweis für das mündliche Parteivorbringen (§ 314 Satz 1 ZPO). Eine Unrichtigkeit dieser Feststellung kann grundsätzlich nur im Berichtigungsverfahren (§ 320 ZPO) geltend gemacht und ggf. behoben werden. Ist eine Berichtigung des Tatbestands nach § 320 ZPO beantragt worden, kann eine Unrichtigkeit tatbestandlicher Feststellungen im Berufungsurteil, aber auch in der Revisionsinstanz mit einer Verfahrensrüge nach § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b ZPO geltend gemacht werden, soweit sich aus der den [X.] zurückweisenden Entscheidung des Berufungsgerichts ergibt, dass seine tatbestandlichen Feststellungen widersprüchlich sind ([X.] 16. Dezember 2010 - I ZR 161/08 - Rn. 12, NJW 2011, 1513). Die Beweiskraft des Tatbestands und seine Bindungswirkung für das Revisionsgericht entfallen unabhängig von der Erhebung einer Verfahrensrüge, wenn die Feststellungen der Vorinstanz unklar, lückenhaft oder widersprüchlich sind. Solche Mängel hat das Revisionsgericht von Amts wegen zu berücksichtigen. Die Beklagte hat gegenüber den Feststellungen des Berufungsgerichts jedoch weder die Berichtigung des Tatbestands beantragt noch eine Verfahrensrüge erhoben. Ebenso weist der Tatbestand des [X.]s keine Mängel auf, die zur Unverbindlichkeit der von ihm getroffenen Feststellungen führen.

(2) Erstmals in der Revisionsbegründung hat die Beklagte vorgetragen, dass die Entscheidung zum Abschmelzen der Besitzstandszulagen für Schreibkräfte vom [X.] „im Rahmen seiner durch die Aufgabenverteilung zwischen den Ressorts begründeten Zuständigkeit für das Recht des öffentlichen Dienstes sowie die Auslegung und Anwendung der entsprechenden Vorschriften“ getroffen worden sei. Dieses Vorbringen ist als neuer Sachvortrag nach § 559 Abs. 1 ZPO nicht berücksichtigungsfähig.

(a) Der Schluss der mündlichen Verhandlung in zweiter Instanz bildet bezüglich des tatsächlichen Vorbringens der Parteien die Entscheidungsgrundlage für das Revisionsgericht. Allerdings ist § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO einschränkend dahin auszulegen, dass in bestimmtem Umfang auch Tatsachen, die sich erst während der Revisionsinstanz ereignen, berücksichtigungsfähig sind, soweit sie unstreitig sind oder ihr Vorliegen in der Revisionsinstanz ohnehin von Amts wegen zu beachten ist und schützenswerte Belange der Gegenseite nicht entgegenstehen ([X.] 14. Oktober 2009 - [X.]/08 - Rn. 27, NJW 2009, 3783). Daneben kann Vorbringen berücksichtigungsfähig sein, wenn es von der Gegenseite unstreitig gestellt worden ist (vgl. [X.] 24. Juli 2001 - 3 [X.] 716/00 - zu [X.]II 2 der Gründe, [X.] 2003, 120).

(b) Diese Voraussetzungen liegen nicht vor.

Bei dem Vortrag der [X.] handelt es sich weder um Tatsachen, die erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht entstanden sind, noch hat die Klägerin das erst in der Revisionsbegründung gehaltene Vorbringen unstreitig gestellt. Daneben ist es schon deshalb unbeachtlich, weil die Beklagte nicht vorgetragen hat, wann das [X.] eine solche Entscheidung für den Geschäftsbereich des [X.] getroffen haben soll. Es fehlt auch an einer nach § 73 Abs. 1 Satz 1 Arb[X.] vom [X.] zu berücksichtigenden Rechtsvorschrift, die eine Zuständigkeit des [X.]s für die von der [X.] behauptete Entscheidung begründen könnte. Daher muss der [X.] nicht entscheiden, ob die von der [X.] behauptete Entscheidungsbefugnis des [X.]s in Personalangelegenheiten der im Geschäftsbereichs des [X.] beschäftigten Arbeitnehmer im Einklang mit dem Ressortprinzip des Art. 65 Satz 2 [X.] stünde. Nach dieser Norm leitet jeder Bundesminister seinen Geschäftsbereich im Rahmen der vom Bundeskanzler nach Art. 65 Satz 1 [X.] festlegten Richtlinien selbständig und unter eigener Verantwortung. Diese Leitungskompetenz umfasst neben der Befugnis, im Rahmen der gesetzlichen und haushaltsrechtlichen Vorgaben die Organisation und die Verfahrensabläufe des Ressorts zu gestalten, die [X.] gegenüber den dort Beschäftigten. Deren Wahrnehmung gehört zu dem Entscheidungs- und Gestaltungsraum der jeweiligen Ressortminister (Herzog in Maunz/[X.] [X.] Stand Januar 2012 Art. 65 Rn. 53, 59 f.).

bb) Danach hatte die Beklagte den in ihrem Geschäftsbereich gebildeten Hauptpersonalrat (§ 53 Abs. 1 BPersVG) bei ihrer Entscheidung über die zum Jahresbeginn 2008 und 2009 erfolgten [X.] zu beteiligen, woran es vorliegend fehlt.

3. [X.] hat nach der Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung die Unwirksamkeit der [X.] zur Folge ([X.] 8. Juni 2004 - 1 [X.] - zu [X.] 2 a der Gründe, [X.]E 111, 70).

a) Entgegen der Auffassung der [X.] führt dies nicht dazu, dass es bei den zuvor vorgenommenen Vollanrechnungen der Tarifsteigerungen auf die Funktionszulage verbleibt. Vielmehr hat die Beklagte hinsichtlich der Tariferhöhungen für die [X.] und 2009 ihre ursprüngliche Anrechnungsentscheidung aufgehoben und eine neue Entscheidung getroffen, nach der die Tarifsteigerungen nur auf ein Drittel des [X.] angerechnet werden. Da diese Maßnahme wegen Verletzung des [X.] nach § 75 Abs. 3 Nr. 4 BPersVG unwirksam sind, hat die Klägerin Anspruch auf die Weitergewährung der Zulage in der am 31. Dezember 2007 bestehenden Höhe. Dass die Beklagte zwischenzeitlich eine wirksame Anrechnungsentscheidung für den streitgegenständlichen [X.]raum getroffen hat, wird von dieser selbst nicht behauptet.

b) Für die Klägerin ergibt sich danach unter Berücksichtigung der zum 1. Oktober 2007 wirksam erfolgten Anrechnung von 16,81 Euro brutto und der von der [X.] geleisteten Zulagenbeträge ein Zahlungsanspruch für die [X.] ab dem 1. Januar 2008 von monatlich je 31,71 Euro brutto sowie ab 1. Januar 2009 bis zum 31. Juli 2009 von jeweils 47,48 Euro brutto monatlich.