Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 19.03.2009, Az. IX ZR 96/08

[X.]BESCHLUSS [X.] ZR 96/08 vom 19. März 2009 in dem Rechtsstreit - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat durch [X.] Ganter und [X.] [X.], Prof. Dr. Gehrlein, [X.] und [X.] am 19. März 2009 beschlossen: Die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision im Urteil des 13. Zivilsenats des [X.] vom 22. Mai 2008 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen. Der Streitwert wird auf 103.522,79 • festgesetzt. Gründe: Die statthafte Nichtzulassungsbeschwerde ist auch im Übrigen zulässig. Die auf eine Verletzung des Art. 103 Abs. 1 GG gestützten [X.] greifen [X.] nicht durch. 1 1. Zu Unrecht beanstandet die Klägerin einen aus einer verfahrensfeh-lerhaften Anwendung des § 531 Abs. 2 Nr. 1 ZPO beruhenden Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG. 2 a) Das [X.] war entgegen der Auffassung der Klägerin nicht gehalten, ihr zweitinstanzliches Vorbringen, durch das sie im Blick auf die Höhe der Verbindlichkeiten und deren ernsthafte Einforderung sowie einen 3 - 3 - durch einen Unternehmensplan ausgewiesenen positiven Cash-Flow eine Zah-lungsunfähigkeit der Schuldnerin bestritten hat, zu berücksichtigen. Für die An-wendung des § 531 Abs. 2 Nr. 1 ZPO genügt es nicht, dass das Gericht des ersten [X.] in seinem Urteil zu erkennen gibt, es habe einen Gesichts-punkt für unerheblich gehalten. Vielmehr ist nach Sinn und Zweck der Vorschrift die Zulassung des neuen Vorbringens nur dann geboten, wenn die Rechtsan-sicht des Gerichts den erstinstanzlichen Sachvortrag der Parteien auch [X.] hat und daher, ohne dass deswegen ein Verfahrensfehler gegeben wäre, ([X.] dafür geworden ist, dass sich [X.] in das Beru-fungsverfahren verlagert hat ([X.], Urt. v. 19. Februar 2004 - [X.], NJW-RR 2004, 927 f; Urt. v. 23. September 2004 - [X.], NJW-RR 2005, 167, 168). Im Streitfall ist das Vorbringen der Klägerin in allen Punkten nicht durch Hinweise des Erstgerichts beeinflusst worden. 2. Das Berufungsgericht durfte davon ausgehen, dass die [X.] der Schuldnerin bis zur Verfahrenseröffnung nicht zurückgeführt wurden, weil es insoweit an einem substantiierten Bestreiten der Klägerin fehlt. 4 3. Verfahrensfehlerfrei und ohne Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die Klägerin Kenntnis von der Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin hatte. 5 Die Klägerin hat nicht bestritten, dass einer ihrer Mitarbeiter regelmäßig im Betrieb der Schuldnerin deren Liquidität anhand der Geschäftsunterlagen einer Prüfung unterzogen hat. Bei dieser Sachlage muss sich die Klägerin [X.] zurechnen lassen ([X.]Z 41, 17, 22). Das Berufungsgericht konnte deshalb davon ausgehen, dass die Beklagte denselben Kenntnisstand hatte wie die Schuldnerin. Wenn sie gleichwohl "bis zuletzt von der Sanierungsfähigkeit 6 - 4 - der Gemeinschuldnerin" ausging - hierauf bezieht sich der Beweisantritt, des-sen Nichtberücksichtigung die Beschwerde rügt -, berührt dies nicht die Kennt-nis von den Tatsachen, aus deren Vorliegen zwingend auf das Vorliegen der Zahlungsunfähigkeit zu schließen war (vgl. [X.], Urt. v. 19. Februar 2009 - [X.] ZR 62/08, Rn. 14 z.[X.]. in [X.]Z). [X.] Gehrlein

Fischer [X.]

Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 10.05.2007 - 4 O 517/06 - [X.], Entscheidung vom 22.05.2008 - 13 U 117/07 -