Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 04.03.2008, Az. KVR 21/07

Kartellsenat | REWIS RS 2008, 5211

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[X.]BESCHLUSS K[X.]R 21/07 [X.]erkündet am: 4. März 2008 [X.] als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in der [X.] Nachschlagewerk: ja [X.]Z: ja [X.]R: ja [X.] II [X.] Art. 82; [X.] § 19 Abs. 1 und 4 Nr. 1 a) Wird durch die Wahl eines auf eine längerfristige Benutzung angelegten [X.] ein spezifischer Bedarf nach einem Betriebsmittel geweckt, kommt es für die Abgrenzung des sachlich relevanten Marktes in erster Linie darauf an, [X.] Alternativen sich bei der Wahl des Betriebsmittels für den [X.], der sich bereits für das [X.] entschieden hat. Ein anderes [X.] stellt in der Regel keine Bezugsalternative für das Betriebsmittel dar. b) Bei dem zur sachlichen Marktabgrenzung angewandten Preisheraufsetzungs-test ([X.]), der die Marktzugehörigkeit eines Alternativprodukts davon abhängig macht, ob die Nachfrager bei einer geringen, aber nicht unerhebli-chen und nicht nur vorübergehenden Erhöhung des Preises für das [X.] (von 5 bis 10%) zum Alternativprodukt wechseln, handelt es sich um eine Modellerwägung, die für die Marktabgrenzung eine Hilfestellung liefern, die Marktabgrenzung aber nicht als ausschließliches Kriterium bestimmen kann. Der Test ist wenig aussagekräftig, wenn [X.] wie häufig bei der Prüfung des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung [X.] nicht gewährleistet ist, dass der [X.] unter [X.]bedingungen zustande gekommen ist. - 2 - [X.], [X.]uss vom 4. März 2008 [X.] K[X.]R 21/07 [X.] [X.]
- 3 - [X.] hat auf die mündliche [X.]erhandlung vom 16. Januar 2008 durch den Präsidenten des [X.] Prof. [X.], [X.] [X.] und [X.] Raum, [X.] und [X.] beschlossen: Die Rechtsbeschwerde der Betroffenen gegen den [X.]uss des 1. Kartellsenats des [X.] vom 14. März 2007 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die in Ziffer 5 lit. b ausge-sprochene [X.]erpflichtung für die Dauer von drei Jahren ab Rechtskraft dieses [X.]usses gilt. Die Betroffenen haben die Kosten des [X.]erfahrens sowie die zur [X.] Erledigung der Angelegenheit notwendigen Kosten des [X.] und der Beigeladenen zu tragen. Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 5 Mio. Euro fest-gesetzt. Gründe: [X.] Die Betroffenen (nachfolgend [X.]) gehören zur Unternehmensgrup-pe [X.]. Diese produziert und vertreibt Besprudelungsgeräte. Mit diesen Geräten kann der Endverbraucher selbst Mineralwasser (dieser Begriff wird auch nachfolgend im untechnischen, nicht der Mineral- und Tafelwasser-[X.]erordnung 1 - 4 - entsprechenden Sinne verwendet) herstellen, indem er Leitungswasser mit [X.] versetzt. Diese Geräte werden als Set, nämlich zusammen mit einem [X.] und einer PET-Flasche, vertrieben. [X.] unterhält ein bundesweites [X.]ertriebshändlernetz mit Annahmestellen, bei denen der Kunde [X.] gegen gefüllte umtauschen kann. Die Befüllung wird im zentralen Abfüllwerk in [X.] vorgenommen. 2 Das Befüllgeschäft hat [X.] folgendermaßen organisiert: Während der 300-g-Stahlzylinder verkauft wird, werden die [X.] mit einem Füll-gewicht von 325 g und 425 g dem Kunden nur mietweise überlassen. Für diese [X.] fordert [X.] von dem Kunden bei Aushändigung eine Mietvor-auszahlung. Gibt der Kunde den Zylinder vor Ablauf von neun Jahren endgültig an [X.] zurück, wird ihm die [X.]orauszahlung gegen [X.]orlage des [X.] und eines [X.]s je nach [X.]ablauf anteilig erstattet. Darüber hinaus verpflichtet [X.] seine [X.]ertriebshändler, die [X.] ausschließlich über [X.] wiederbefüllen zu lassen. Eine [X.] seiner Zylinder verfolgt [X.] gegenüber [X.], Händlern und Abfüllunternehmen als Ei-gentumsverletzung. Der Rücklauf der [X.] von den [X.]-[X.]ertriebshändlern unterliegt gewissen Einschränkungen: Die [X.]ertragshändler erhalten gegen [X.] eine bestimmte Zahl von gefüllten Zylindern, um Kunden jederzeit im Tausch für einen leeren einen befüllten Zylinder aushändigen zu können. Bei [X.] nimmt [X.] eine entsprechende Zahl an gefüllten Zylindern gegen Erstat-tung der Kaution zurück. Außerdem tauscht [X.] leere gegen befüllte [X.] im [X.]erhältnis 1 zu 1. Nach [X.]ertragsende darf der [X.]ertragshändler keine [X.]-Zylinder mehr entgegennehmen. Auch wenn [X.] und Kassenbeleg vorgelegt werden können, lehnt [X.] es gegenüber seinen [X.]ertriebshändlern ab, nach [X.]ertragsende noch [X.] zurückzunehmen und 3 - 5 - Mietvorauszahlungsbeträge zu erstatten, die ein [X.]ertriebshändler dem Kunden ausbezahlt hat. [X.] nimmt auch von freien Händlern oder konkurrierenden Abfüllunternehmen keine [X.] entgegen. Da [X.]-[X.]ertragshändler und [X.] auch leere Zylinder anderer Hersteller gegen befüllte [X.] austauschen, sind am Umlauf immer mehr [X.]-Zylinder beteiligt. Das [X.] sieht in diesem [X.]erhalten den Missbrauch einer [X.]n Stellung von [X.] auf dem Markt für die Befüllung von [X.]zylindern für Besprudelungsgeräte. Es hat daher den Betroffenen [X.], das von ihnen praktizierte [X.] des [X.]ertriebs und der Wiederbefüllung der [X.] für [X.] weiterzuverwenden ([X.]/E DE-[X.] 1177). Die [X.]erfügung hat folgenden Wortlaut: 4 1. Das von der [X.] GmbH und den mit ihr nach § 36 Abs. 2 [X.] verbunde-nen Unternehmen (nachfolgend [X.]) praktizierte [X.] des [X.]ertriebs und der Wiederbefüllung der von [X.] in den [X.]erkehr gebrachten und von ihr als [X.] bezeichneten [X.] für [X.] (nachfolgend —[X.]fi) verstößt gegen § 19 [X.] und Art. 82 [X.]. 2. Unternehmen, - die mit [X.] keine [X.]ertriebsvereinbarung getroffen haben oder - eine getroffene [X.]ertriebsvereinbarung unter Einhaltung der vertraglichen Fristen gekündigt haben oder - die [X.]ertriebsvereinbarung [X.] bei [X.]orliegen eines wichtigen Grundes [X.] fristlos gekündigt haben, dürfen [X.]-—[X.]fi von [X.] und vertraglich nicht (mehr) an [X.] gebundenen Unternehmen entgegennehmen, unter Beachtung der gesetzlichen [X.]orschriften selbst befüllen oder bei Abfüllunternehmen, welche die für eine Befüllung notwendigen gesetzlichen [X.]oraussetzungen erfüllen, befüllen lassen und in [X.]erkehr bringen. 3. Endverbraucher dürfen —[X.]fi von [X.] bei Unternehmen ihrer Wahl, auch bei den in Ziffer 2 des Tenors genannten Unternehmen, tauschen bzw. wie-derbefüllen lassen. 4. Um die Zuwiderhandlung gegen die in Ziffer 1 des Tenors genannten [X.]orschriften abzustellen, wird [X.] gemäß § 32 Abs. 1 und 2 [X.] untersagt, die in [X.] des Tenors aufgeführten Unternehmen an der Entgegennahme, Befüllung oder Weitergabe der sogenannten —[X.]fi zu hindern. - 6 - 5. a) [X.] hat die auf ihren —[X.]nfi angebrachten Banderolen binnen einer Frist von zwei Monaten textlich entsprechend Ziffer 2 bis 4 des Tenors anzupassen. b) Zusätzlich ist auf der Banderole der folgende Text in einem Kästchen von 4 cm Höhe und 10 cm Länge in dazu passendem Schriftgrad und Fettdruck gut les-bar aufzubringen: —Dieser Zylinder sowie alle übrigen Zylinder des derzeit um-laufenden [X.] dürfen nicht nur von [X.], sondern [X.] unter Beachtung der gesetzlichen [X.]orschriften [X.] auch von anderen [X.] befüllt werdenfi. Das [X.] hat die dagegen eingelegte Beschwerde der beiden Betroffenen im Wesentlichen mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die in [X.] 5 a verfügte Hinweispflicht entfällt ([X.] [X.]/[X.] 1935). Hier-gegen richtet sich die [X.] vom [X.] zugelassene [X.] [X.], mit der die Betroffenen den Antrag auf Aufhebung der [X.]erfügung weiterverfol-gen. 5 I[X.] Das Beschwerdegericht hat in dem beanstandeten [X.]erhalten einen Miss-brauch einer marktbeherrschenden Stellung nach Art. 82 [X.] und § 19 [X.] ge-sehen. Zur Begründung hat es ausgeführt: 6 [X.] besitze auf dem bundes[X.] Markt für die Befüllung von [X.]n zur [X.]erwendung in [X.] eine [X.] Stellung. Der [X.] für die Befüllung von Kohlensäurezylin-dern zum Einsatz in [X.] stelle wegen unterschiedlicher [X.]sverhältnisse einen eigenständigen Teilmarkt innerhalb des [X.] der (selbsthergestellten und der trinkfertigen) [X.] und Mineralwässer dar. 7 [X.] verfüge auf diesem Markt über eine beherrschende Stellung. Dies ergebe sich aus den vom [X.] ermittelten Marktanteilen. Der von [X.] - 7 - [X.] geltend gemachte Rückgang der absoluten Umsatzzahlen bedeute nicht, dass [X.] auf dem Markt für die Befüllung von [X.]n für [X.] an seine Konkurrenten verloren habe. Der [X.] sei vielmehr auf die Kundenabwanderung zu den trinkfertigen Mine-ralwässern zurückzuführen und nicht Ausdruck eines [X.] auf dem Be-füllmarkt. Dies werde durch die ergänzenden Ermittlungen des [X.] zur Marktentwicklung in den Jahren 2005 und 2006 bestätigt. 9 Die Ausgestaltung des [X.]-[X.]systems erfülle den Tatbe-stand des Behinderungsmissbrauchs. Es ziele auf eine [X.]erdrängung der konkur-rierenden Abfüllbetriebe auf dem [X.], die systematisch von einer Befüllung der [X.]-[X.] ausgeschlossen würden, während der Markt gleichzei-tig nach und nach mit [X.]-[X.]n verstopft werde. Auf Eigentums-rechte an den [X.]n könne sich [X.] nicht mit Erfolg berufen. An ei-nem regulären Mietverhältnis sei [X.] nicht interessiert. [X.] könne sein wettbewerbschädliches [X.]system auch nicht mit dem Argument rechtfertigen, dass nur auf diese Weise die Beachtung und Einhaltung der ein-schlägigen Sicherheitsvorschriften gewährleistet werden könne. Die von [X.] praktizierte Beeinträchtigung des [X.] auf dem [X.] sei kartellrechtlich nicht deshalb hinnehmbar, weil [X.] beim [X.]ertrieb seiner Besprudelungsgeräte in einem scharfen Wettbewerb mit den [X.] stehe und die Besprudelungsgeräte mittlerweile nicht mehr zu kostendeckenden Preisen verkaufen könne. Andernfalls wäre der funktionierende Wettbewerb auf dem Markt der (selbsthergestellten oder trinkfertigen) [X.] und Mineralwässer die Rechtfertigung dafür, die [X.]verhältnisse auf dem nachgelagerten [X.] zu verfälschen. Das sei mit der auf die Freiheit des [X.] gerichteten Zielsetzung des kartellrechtlichen [X.] und Diskriminierungsverbots unvereinbar. 10 - 8 - II[X.] Die Rechtsbeschwerde hat nur zu einem geringen Teil Erfolg. Mit Recht ist das Beschwerdegericht davon ausgegangen, dass [X.] durch die Aus-gestaltung des [X.]systems eine marktbeherrschende Stellung gemäß Art. 82 [X.] missbraucht. 11 1. Ohne Erfolg wendet sich die Rechtsbeschwerde dagegen, dass das Be-schwerdegericht [X.] als Normadressaten des Art. 82 [X.] angesehen hat. 12 13 a) Das Beschwerdegericht hat den sachlich relevanten Markt auf die Befül-lung von [X.]n zur [X.]erwendung in [X.] be-grenzt. Es hat angenommen, dass es sich dabei um einen eigenständigen Teil-markt innerhalb des Gesamtmarkts der (selbsthergestellten oder trinkfertigen) [X.] und Mineralwässer handele. Zwar bestehe eine funktionale Austausch-barkeit zwischen selbsthergestelltem und trinkfertigem [X.] oder [X.]. Dies rechtfertige es jedoch nicht, die Befüllung von [X.] auf der einen und trinkfertiges Mineralwasser auf der anderen Seite einem einheitli-chen [X.] zuzurechnen. Das Bedarfsmarktkonzept dürfe nicht mecha-nisch, sondern müsse zweckbezogen dahin angewendet werden, die im konkreten Fall relevanten [X.]kräfte zu ermitteln. Eine von dem [X.] könne geboten sein, sofern der Hersteller zu einem unterschiedlichen [X.]erhalten, insbesondere zu einer differenzierten Markt-strategie, in der Lage sei ([X.] in [X.]/Mestmäcker, [X.]recht: [X.], 4. Aufl., § 19 Rdn. 27; vgl. auch [X.]/[X.] 2403, 2404 [X.] Fertigfutter). [X.] man diese Rechtsgrundsätze auf den [X.] an, stelle der [X.] [X.]n zum Einsatz in Besprude-lungsgeräten einen eigenständigen Teilmarkt innerhalb des Gesamtmarktes der (selbsthergestellten und trinkfertigen) [X.] und Mineralwässer dar. Die [X.]sverhältnisse unterschieden sich nämlich signifikant von der Marktstruktur auf dem Gesamtmarkt. Der Kreis der Nachfrager einer Befüllung von [X.] - 9 - rezylindern sei weitaus kleiner als der [X.] von trinkfertigem Mineral-wasser. Er beschränke sich von vornherein auf diejenigen Haushalte, die über ein Besprudelungsgerät verfügten. [X.] man den Sachvortrag der Beschwerde zu-grunde, handele es sich dabei um 27,5% aller bundes[X.] Haushalte. Da der Endkunde sein Leitungswasser nur dann mit Kohlensäure versetzen könne, wenn er über ein Besprudelungsgerät verfüge, stünden die Hersteller von trinkfer-tigem Mineralwasser in erster Linie in einem Wettbewerb zu den Anbietern der Besprudelungsgeräte. Die Wiederbefüllung des [X.]s sei eine da-von abgeleitete Nachfrage auf einem nachgelagerten Markt. Hier stünden aus-schließlich die Befüllunternehmen in Konkurrenz. Lediglich in diesem Wettbe-werbsverhältnis könne sich auch das zur kartellrechtlichen Prüfung stehende [X.] von [X.] auswirken. b) Mit Recht hat das Beschwerdegericht das Angebot trinkfertigen Mineral-wassers nicht in den sachlich relevanten Markt einbezogen. 14 [X.]) Für die Marktabgrenzung sind alle Produkte zusammenzufassen, die sich aufgrund ihrer Merkmale zur Befriedigung eines gleichbleibenden Bedarfs beson-ders eignen und mit anderen Erzeugnissen austauschbar sind (zu Art. 82 [X.] [X.], [X.]. v. 9.11.1983 [X.] 322/81, [X.]. 1983, 3461 [X.]. 37 = [X.]/[X.]/MU[X.] 642 [X.] Michelin; zu § 19 [X.] [X.]Z 170, 299 [X.]. 18 [X.] [X.]). Stehen den [X.] zur Deckung eines bestimmten Bedarfs unterschiedliche [X.]e zur [X.]erfügung, bedeutet dies indessen nicht, dass auch dann, wenn es um die Bestimmung des Marktes geht, auf dem ein Betriebsmittel für ein solches [X.] angeboten wird, das andere [X.] ohne weiteres als Bezugsalternative anzusehen ist. Wird durch die Wahl eines auf eine längerfristige Benutzung ange-legten [X.] ein davon abgeleiteter spezifischer Bedarf nach einem Betriebs-mittel geweckt, kommt es vielmehr entscheidend darauf an, welche Alternativen sich für den Nachfrager, der sich bereits für ein [X.] entschieden hat, bei der 15 - 10 - Wahl des Betriebsmittels stellen (vgl. [X.]Z 77, 279, 287 f. [X.] Mannesmann-Brue-ninghaus; 151, 274, 282 [X.] Fernwärme für [X.]; [X.] in [X.]/Mest-mäcker, [X.]recht: [X.], 4. Aufl., § 19 Rdn. 28 m.w.N.). [X.]-kräfte, die in einer solchen Situation beim Nachfrager Zweifel an der Entscheidung für ein bestimmtes [X.] wecken können, sind nicht bei der Bestimmung des re-levanten Marktes, sondern [X.] im [X.] Kartellrecht üblicherweise als Substitu-tionswettbewerb bezeichnet [X.] bei der Frage einer überragenden Marktstellung zu berücksichtigen (vgl. [X.]Z 82, 1, 5 [X.] [X.]ungsmarkt [X.]; [X.], [X.]. v. 22.9.1987 [X.] K[X.]R 5/86, [X.]/[X.], 2441 [X.] Gruner+Jahr/[X.]; [X.]Z 170, 299 [X.]. 18 [X.] [X.], m.w.N.). 16 Das Beschwerdegericht hat rechtsfehlerfrei festgestellt, dass in den [X.], die über ein Besprudelungsgerät verfügen, ein spezifischer Bedarf an der in Rede stehenden [X.] besteht. Diese Nachfrager sind für die bereits beim Kauf des [X.] geplante längerfristige [X.]erwendung des Be-sprudelungsgeräts auf die Wiederbefüllung oder den Tausch der [X.] angewiesen. Das entsprechende Angebot, das diese Nachfrage befriedigt, kennzeichnet den Markt, auf dem [X.] tätig ist (vgl. [X.]Z 77, 279, 288 [X.] Mannesmann-Brueninghaus). [X.]) Dieser Marktabgrenzung kann nicht mit Erfolg entgegengehalten werden, dass es Besitzer von [X.] gibt, die als sog. —dual userfi gelegent-lich auch, und zwar möglicherweise in Reaktion auf eine Erhöhung des Preises für das Wiederbefüllen des [X.]s, trinkfertiges Mineralwasser kaufen. Auch wenn mit der Rechtsbeschwerde eine damit einhergehende Korrelation zwi-schen dem Preis für die [X.] einerseits und dem Preis von trinkfer-tigem Mineralwasser andererseits unterstellt wird, besagt dies doch nicht, dass zu dem Markt, auf dem [X.] die [X.] anbietet, auch das Ange-bot trinkfertigen Mineralwassers zu zählen ist. 17 - 11 - Bei dem zur sachlichen Marktabgrenzung angewandten Preisheraufset-zungstest ([X.] genannt, wobei [X.] für —small but significant non-transitory increase in [X.] steht), der die Marktzugehörigkeit eines Alternativpro-dukts davon abhängig macht, ob die Nachfrager bei einer geringen, aber nicht un-erheblichen und nicht nur vorübergehenden Erhöhung des Preises für das [X.] (von 5 bis 10%) zum Alternativprodukt wechseln, handelt es sich um eine Modellerwägung, die für die Marktabgrenzung eine Hilfestellung liefern, die aber die Marktabgrenzung nicht als ausschließliches Kriterium bestimmen kann; die Bekanntmachung der [X.] über die Definition des relevanten Marktes im Sinne des [X.]rechts der [X.] spricht in diesem Zusammen-hang von einem —gedanklichen Experimentfi (ABl.[X.] 1997 Nr. [X.], S. 5 [X.]. 15 ff.; zum [X.] ferner Mestmäcker/[X.], Europäisches Wettbe-werbsrecht, 2. Aufl., § 25 Rdn. 20 mit [X.]. 24; [X.] in [X.]/Mestmäcker, [X.]recht: [X.], 4. Aufl., § 19 Rdn. 33; [X.]/Körber in [X.]/ Mestmäcker, [X.]recht: [X.], 4. Aufl., Art. 2 [X.] Rdn. 51, jeweils m.w.N.; ferner [X.], [X.]. v. 14.2.1978 [X.] 27/76, [X.]. 1978, 207 [X.]. 12 ff. = [X.]/[X.]/MU[X.] 425 [X.] [X.]). 18 Im Streitfall ist die Anwendung dieses Tests mehr als fragwürdig. Zum einen ist die Preistransparenz eingeschränkt, die [X.]oraussetzung für die elastische Reak-tion des Nachfragers auf eine Preiserhöhung ist. Denn es liegt auf der Hand, dass sich die [X.]erbraucher nicht ständig darüber Rechenschaft ablegen, wie viele Liter Leitungswasser sie mit der Füllung eines Zylinders mit Kohlensäure versetzt ha-ben und wie viel sie folglich ein Liter selbsterzeugtes Mineralwasser kostet. Hinzu kommt, dass der [X.] voraussetzt, dass es sich bei dem [X.] um einen unter [X.]bedingungen erzielten Marktpreis handelt (vgl. Bekanntmachung der [X.] über die Definition des relevanten Marktes [X.]O [X.]. 19). Auch im Streitfall ist es denkbar, dass [X.] eine marktbeherrschende 19 - 12 - Stellung unterstellt [X.] der von [X.] verlangte Preis für den Austausch eines gefüllten gegen einen leeren [X.] über dem Preis liegt, der sich unter [X.]bedingungen ergeben hätte. Lässt sich in dieser Situation ein höherer Preis nicht durchsetzen, sagt dies nichts für die Marktabgrenzung aus, weil der Abstand zum [X.]preis ungewiss ist und deutlich über dem Be-reich liegen kann, der nach dem [X.] die Zugehörigkeit von zwei Produkten zum selben Markt signalisiert (vgl. zur Problematik des [X.]s auch Mestmäcker/[X.] [X.]O; [X.]/Körber in [X.]/Mest-mäcker, [X.]recht: [X.], 4. Aufl., Art. 2 [X.] Rdn. 52 f.; [X.], [X.] 2004, 512, 525 ff.). Gegen eine Einbeziehung des Angebots trinkfertigen Mineral-wassers spricht schließlich, dass die [X.]kräfte, die sich aus diesem [X.] ergeben, gleichermaßen auf alle Befüllunternehmen wirken und folglich nichts über das [X.]erhältnis aussagen, in dem [X.] zu den anderen Befüllun-ternehmen steht (vgl. zu § 22 [X.] a.F. [X.]Z 71, 102, 109 f. [X.] [X.]; [X.] in [X.] Kommentar zum [X.], § 19 [X.] 2005 Rdn. 319). Da im Streitfall der [X.]orwurf eines Behinderungsmissbrauchs im Raume steht, kommt es aber auf dieses [X.]erhältnis von [X.] zu den anderen Befüllunternehmen an (vgl. Bekanntmachung der [X.] über die Definition des relevanten Marktes [X.]O [X.].12; [X.] in [X.]/Bunte, Kartellrecht, 10. Aufl., § 19 [X.] Rdn. 38). c) Ohne Erfolg wendet sich die Rechtsbeschwerde dagegen, dass das Be-schwerdegericht bei der Abgrenzung des sachlich relevanten Marktes nicht die [X.]en durch vollautomatische [X.] berücksichtigt hat, die aktuell zwar keine [X.] für Besprudelungsgeräte, aber solche für andere Anwendungsbereiche befüllen. 20 [X.]) Im Rahmen der Marktabgrenzung kann eine mögliche Flexibilität der [X.], ihr Angebot umzustellen und auf dem fraglichen Markt ebenfalls ein Pro-dukt anzubieten, nur dann Berücksichtigung finden, wenn die insofern in Betracht 21 - 13 - zu ziehenden Anbieter ähnlicher Produkte bereit und in der Lage sind, ihre Pro-duktion kurzfristig und mit wirtschaftlich vertretbarem Aufwand umzustellen, um eine bestehende Nachfrage zu befriedigen (zu § 19 [X.] [X.]Z 170, 299 [X.]. 19 f. [X.] [X.]). Eine solche Flexibilität hat das Beschwerdegericht im Ergebnis zu Recht verneint. Das Beschwerdegericht hat festgestellt, dass sich die Abfüllautomaten ange-sichts ihrer erheblichen Anschaffungskosten nur mit einem entsprechend hohen [X.] wirtschaftlich betreiben lassen. Eine hinreichende Auslastung des [X.] sei deshalb von vornherein nur dann möglich, wenn der [X.] möglichst selten durch Umrüstmaßnahmen auf eine andere Zylin-dergröße oder einen anderen Befüllstutzen unterbrochen werde. Eine Angebots-umstellungsflexibilität der Befüllunternehmen mit vollautomatischen Einspannvor-richtungen setze voraus, dass die [X.] vollautomatisch zu befüllenden [X.] [X.]rezylinder für Besprudelungsgeräte sowie die [X.] ebenfalls vollautomatisch zu befül-lenden [X.] Zylinder, die in Zapfanlagen, [X.], [X.], Feuerlö-schern und in der Aquaristik [X.]erwendung fänden, dieselbe Größe und dieselbe Einfüllvorrichtung aufwiesen. Das sei nicht der Fall. 22 [X.]) Es kann dahinstehen, ob die gegen diese Feststellungen erhobenen Rü-gen begründet sind. Die Annahme einer bei der Marktabgrenzung zu [X.] verbietet sich bereits deshalb, weil auf-grund der vom Beschwerdegericht festgestellten [X.] potentiel-ler Wettbewerb weitgehend ausgeschaltet ist. Das Konzept der Angebotsumstel-lungsflexibilität beruht auf der Erkenntnis, dass ein die [X.]erhaltensspielräume kon-trollierender Wettbewerb auch von Anbietern ähnlicher Produkte ausgehen kann, die ihr Angebot kurzfristig umstellen können, um eine bestehende Nachfrage zu befriedigen. Dies setzt voraus, dass beim hypothetischen [X.]ertrieb der Produkte durch die potentiellen Wettbewerber keine besonderen Probleme zu erwarten 23 - 14 - sind. Denn eine solche Erwartung würde die Bereitschaft zur Umstellung des [X.]s eindeutig negativ beeinflussen (vgl. Bekanntmachung der [X.] über die Definition des relevanten Marktes [X.]O [X.]. 22). In der Konstellation des Streitfalls setzt der Markteintritt nicht nur die Umrüs-tung der Maschinen voraus. Zunächst müsste ein potentieller Wettbewerber ein [X.]ertriebshändlernetz mit Annahmestellen zum Umtausch der Zylinder aufbauen, da nach den [X.] insoweit unbeanstandet gebliebenen [X.] Feststellungen des [X.] zur notwendigen Auslastung der Maschinen ein hoher [X.] zu verlangen wäre. Beides erfordert [X.] was auf der Hand liegt [X.] größere organisatorische und finanzielle Anstrengungen. Hinzu kommt, dass [X.] Abfüllbetriebe [X.] wie das Beschwerdegericht festgestellt hat [X.] durch die Aus-gestaltung des Mietsystems von [X.] davon abgehalten werden, [X.]-[X.] zu befüllen, so dass sich der geschäftliche Anreiz der in den Markt eintretenden Wettbewerber vor allem auf die frei zirkulierenden Zylinder [X.] müsste. Dies gilt zumindest im selben Maße für potentielle Wettbewerber. Schließlich könnte ein neuer Wettbewerber kaum damit rechnen, bisherige [X.]er-triebspartner von [X.] abzuwerben, da die vertraglichen Regelungen, die [X.] mit seinen [X.]ertriebspartnern getroffen hat, diese von einem solchen Wechsel abhalten werden. Da [X.] nach den Feststellungen des [X.]% der Umsätze mit [X.]en für [X.] für Besprudelungsgeräte erzielt und mindestens 56,7% der in Privathaushalten vorhandenen Besprudelungsgeräte von [X.] stammen, wirken sich die [X.] in erheblichem Umfang aus und sind geeignet, potentielle Konkurrenten von einem Marktzutritt abzuschrecken. Jedenfalls wäre eine etwa vorhandene [X.] wegen der dargelegten Risiken nicht geeignet, den [X.]erhaltensspielraum von [X.] in entscheidungserheblicher Weise einzuschränken. Der Marktzutritt weiterer Anbieter würde sich vielmehr [X.] - 15 - diglich zu Lasten derjenigen Konkurrenten auswirken, die kein Mietsystem, son-dern ein Tauschsystem unterhalten. 2. Nach den Feststellungen des [X.], auf die das Beschwer-degericht verweist, umfasst der räumlich relevante Markt das Gebiet der [X.]. Die Rechtsbeschwerde erhebt insofern keine Einwände. 25 3. Entgegen der von [X.] geäußerten Ansicht ergibt sich aus den ver-fahrensfehlerfrei getroffenen Feststellungen des [X.] eine [X.] Stellung auf dem hiernach relevanten Markt für Befülldienstleis-tungen für [X.] zur Besprudelung von Leitungswasser. 26 27 a) Nach den Feststellungen des [X.] betrug der Marktanteil in den Jahren 2002 bis 2004 mehr als 70%. [X.] lag der Marktanteil [X.] und 75%, während [X.] nur einen Marktanteil zwischen 10 und 20% und alle übrigen Anbieter zusammen lediglich einen Anteil zwischen 8 und 18% hielten. [X.] betrug der Marktanteil von [X.] 62 bis 72%, der-jenige von [X.] 11 bis 21% und der Anteil der restlichen Abfüllbetriebe 9 bis 19%. Diesem hohen Marktanteil kommt nicht nur wegen seiner absoluten [X.] (vgl. [X.], [X.]. v. 3.7.1991 [X.] C-62/86, [X.]. 1991, [X.] [X.]. 60 = [X.] 1992, 21 [X.] [X.]), sondern auch deswegen eine besondere Bedeutung zu, weil der [X.] zu den Wettbewerbern beträchtlich ist (vgl. [X.] [X.]. 1978, 207 [X.]. 105 ff. = [X.]/[X.]/MU[X.] 425 [X.] [X.]; [X.]. v. 13.2.1979 [X.] 85/76, [X.]. 1979, 461 [X.]. 50 f. = [X.]/[X.]/MU[X.] 447 [X.] [X.]; vgl. zu § 19 [X.] [X.]Z 119, 117, 130 [X.] [X.]; 170, 299 [X.]. 21 [X.] [X.]). b) Ohne Erfolg wendet sich die Rechtsbeschwerde gegen die Marktanteilsbe-rechnung des [X.]. Dieses hat die nach seiner Auffassung zum 28 - 16 - relevanten Markt zu zählenden Befüllkapazitäten der Tischgeräte, mit denen der-zeit noch keine [X.] befüllt werden, für die Berechnung des Marktanteils außer [X.] gelassen. Aufgrund der erheblichen Handarbeit, die der einzelne Befüllvorgang erfordere, verfügten die Tischgeräte im [X.]ergleich zu den [X.], mit denen [X.] und ihre Wettbewerber die [X.] für Besprudelungsgeräte in hoher Stückzahl vollautomatisch befüllten, nur über eine zu vernachlässigende Kapazität. [X.]on den [X.] gehe infolge-dessen auch kein relevanter [X.]druck auf diejenigen Unternehmen aus, die [X.] für Besprudelungsgeräte befüllen. 29 Die gegen diese Feststellungen gerichtete Rüge geht fehl. Entgegen dem [X.]erständnis der Rechtsbeschwerde bezogen sich die Ausführungen des [X.] zur Kapazität nicht auf die mit den [X.] tatsächlich vor-genommenen Zylinderbefüllungen für andere Anwendungsbereiche, sondern auf die Kapazität der einzelnen Tischgeräte. Weitere Ermittlungen über die in diesem Bereich erfolgten [X.] waren deshalb nicht nötig. Sie waren im Übrigen be-reits deshalb entbehrlich, weil der [X.]erhaltensspielraum von [X.] im Hinblick auf das praktizierte Mietsystem durch potentielle Konkurrenten nicht in entschei-dungsrelevanter Weise eingeschränkt werden kann. Die vom [X.] angestellten Ermittlungen bildeten für die Feststel-lung des Marktanteils eine taugliche Grundlage. Dem steht entgegen der Rüge der Rechtsbeschwerde nicht entgegen, dass dabei die Umsätze der von der Rechts-beschwerde im Einzelnen benannten insgesamt 28 Unternehmen nicht ermittelt wurden. Da es sich bei acht Betrieben um reine Tauschbetriebe handelte, die nur leere gegen volle Zylinder tauschten, durfte das Beschwerdegericht mangels wei-terer Anhaltspunkte davon ausgehen, dass der Umsatz dieser Betriebe bereits in den vom Amt erfassten Befüllmengen enthalten war. Bei den sechs Betrieben, die angegeben hatten, dass eine Befüllmöglichkeit von der Zylinderart und dem [X.] - 17 - winde abhängig sei, hätte zwar nahe gelegen, dass diese auch Umsätze mit den [X.]en für [X.] erzielen. Unter Hinweis darauf, dass die in Rede stehenden Abfüllbetriebe von keinem der vom [X.] befragten Wettbewerber benannt wurden, hat das Beschwerdegericht aber auch insoweit keinen Anhaltspunkt dafür sehen können, dass es sich bei diesen Unter-nehmen um marktrelevante Anbieter handelt, die den für [X.] festgestellten hohen Marktanteil in Frage stellen können. Dies ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Die Rechtsbeschwerde zeigt nicht auf, dass das Beschwerdegericht bei dieser Würdigung maßgeblichen Sachvortrag übersehen hat. Dies gilt auch für die übrigen von [X.] im Beschwerdeverfahren genannten Betriebe. 31 c) Diese Marktstellung auf dem relevanten Markt wird nicht dadurch in ent-scheidender Weise relativiert, dass die Umsätze von [X.] seit dem [X.] in nicht unerheblichem Maße zurückgegangen sind. Nach den Feststellun-gen des [X.], das sich auf die Ermittlungen des Bundeskartell-amts stützt, ist der Umsatzrückgang darauf zurückzuführen, dass in den letzten Jahren ein hoher Prozentsatz der Nutzer von [X.] zu den trink-fertigen Mineralwässern der Discounter abgewandert sind. Diese ohne [X.] festgestellte [X.]erminderung des Marktvolumens belegt lediglich den von den [X.]n ausgehenden [X.]druck. Sie lässt jedoch nicht den Schluss zu, dass [X.] durch den Umsatzrückgang Marktanteile an [X.] auf dem Markt für [X.]en verloren hat. Das Beschwerdegericht hat sich mit dem von [X.] vorgelegten [X.] einer GfK-Studie auseinandergesetzt, das einen rückläufigen Marktanteil von [X.] belegen soll. Das Beschwerdegericht hat indessen verfahrensfeh-lerfrei von weiteren Ermittlungen abgesehen, weil ihm die Grundlagen und Modali-täten dieser Erhebung nicht bekannt waren und [X.] auf die mangelnde Aussagekraft der Studie hingewiesen worden war. Soweit die Rechtsbeschwerde 32 - 18 - geltend macht, dass sich die Grundlagen und Modalitäten der [X.] aus den Erläuterungen einer GfK-Studie vom November 2005 ergäben, verkennt sie, dass das vorgelegte Diagramm auf einer im Januar 2006 durchgeführten [X.] beruht. Mit dem zutreffenden Argument des [X.], dass sich aus dem Schaubild nur die Zahl der befüllten Zylinder und nicht der Umsatz ergibt, setzt sich die Rechtsbeschwerde nicht auseinander. 33 Ohne Rechtsfehler hat das Beschwerdegericht dem Umstand, dass [X.] im Segment der kleinen [X.] (290 g und 300 g) nur minimale Um-sätze erzielt, keine erhebliche Bedeutung für die zur Beurteilung der Marktbeherr-schung erforderliche Gesamtbewertung beigemessen. Maßgeblich ist der Gesamt-umsatz (vgl. [X.]Z 71, 102, 109 [X.] [X.]). Der [X.]erhaltensspielraum, den [X.] auf dem Marktsegment der großen Zylinder (425 g) hat, wird durch die geringen Umsätze im Bereich der kleinen Zylinder nicht entscheidend in Frage gestellt. 4. Die Beurteilung des [X.], dass [X.] durch die Aus-gestaltung ihres [X.]systems die marktbeherrschende Stellung auf dem [X.] missbraucht, hält der rechtlichen Nachprüfung stand. 34 a) Wegen der entgegenstehenden Eigentumsrechte von [X.] dürfen die [X.] [X.] von außerhalb des [X.]-[X.]ertriebsnetzes stehen-den Händlern und Abfüllunternehmen nicht entgegengenommen und befüllt wer-den. Nach der Rechtsprechung des I[X.] Zivilsenats des [X.] stellt die Befüllung eines Behälters durch einen nicht autorisierten [X.] eine Eigen-tumsverletzung dar, weil die unbefugte [X.] die Sachherrschaft des [X.] auch dann beeinträchtigt, wenn ein Tank seiner technischen Bestim-mung entsprechend befüllt wird ([X.], [X.]. v. 15.9.2003 [X.] II ZR 367/02, NJW 2003, 3702 [X.] Flüssiggastank I; [X.]. v. 10.10.2005 [X.] II ZR 323/03, NJW-RR 2006, 35 - 19 - 270 [X.] Flüssiggastank II). Bei den konkurrierenden Abfüllbetrieben laufen Mietzy-linder zum Tausch auf, die nicht befüllt werden dürfen, während umgekehrt [X.] durch die eigenen [X.]ertriebshändler zurücklaufende Fremdzylinder gegen be-füllte [X.]-[X.] tauscht. b) Das Beschwerdegericht hat in dieser Ausgestaltung des [X.]-[X.]systems einen Behinderungsmissbrauch gesehen, weil dieses [X.] auf eine [X.]erdrängung der Wettbewerber auf dem [X.] ziele, indem die konkurrierenden Abfüllbetriebe systematisch von einer Befüllung der [X.]-[X.] ausgeschlossen würden und gleichzeitig der Markt nach und nach mit [X.]-[X.]n verstopft werde. Diese Beurteilung lässt keinen Rechts-fehler erkennen. 36 37 [X.]) Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen [X.]en ist der Begriff der missbräuchlichen Ausnutzung ein objektiver Begriff. Er erfasst die [X.]erhaltensweisen eines Unternehmens in beherrschender Stellung, die die Struktur eines Marktes beeinflussen können, auf dem der [X.] gerade wegen der Anwesenheit des fraglichen Unternehmens bereits ge-schwächt ist, und die die Aufrechterhaltung des auf dem Markt noch bestehenden [X.] oder dessen Entwicklung durch den Einsatz von Mitteln behindern, die von den Mitteln eines normalen Produkt- oder Dienstleistungswettbewerbs auf der Grundlage der Leistungen der Wirtschaftsteilnehmer abweichen ([X.] [X.]. 1979, 461 [X.]. 91 = [X.]/[X.]/MU[X.] 447 [X.] [X.]; [X.]. 1991, [X.] [X.]. 69 = [X.] 1992, 21 [X.] [X.]; vgl. EuG, [X.]. v. 23.10.2003 [X.] T-65/98, [X.]. 2003, [X.] [X.]. 157 = [X.]/E EU-R 765 [X.] [X.]an den [X.]). Art. 82 [X.] verbietet es einem beherrschenden Unternehmen, einen Mitbewerber zu ver-drängen und auf diese Weise die eigene Stellung zu stärken, indem es zu anderen Mitteln als denjenigen des [X.] greift. Folglich trägt, auch wenn die Feststellung einer beherrschenden Stellung für sich allein keinen [X.]orwurf ge- - 20 - genüber dem betreffenden Unternehmen begründet, dieses Unternehmen [X.] von den Ursachen für diese Stellung eine besondere [X.]erantwortung dafür, dass es durch sein [X.]erhalten den wirksamen und unverfälschten Wettbewerb auf dem Gemeinsamen Markt nicht beeinträchtigt ([X.] [X.]. 1983, 3461 [X.]. 57 = [X.]/[X.]/MU[X.] 642 [X.] Michelin; EuG [X.]. 2003, [X.] [X.]. 158 = [X.]/E EU-R 765 [X.] [X.]an den [X.]; vgl. zu § 19 [X.] [X.]Z 156, 379, 389 [X.] Strom und [X.]). 38 [X.]) Die Rechtsbeschwerde stellt nicht in Frage, dass das beanstandete [X.] geeignet ist, Wettbewerber aus dem Markt der [X.]en zu verdrängen. Sie rügt ohne Erfolg, dass das Beschwerdegericht bei der [X.] dem grundrechtlich geschützten Eigentum (Art. 14 GG) keine ent-scheidende Bedeutung beigemessen hat. Die Eigentumsgarantie steht dem kartellrechtlichen [X.]erbot des [X.]orgehens gegen [X.]en nicht entgegen. Die kartellrechtlich begründete [X.]erpflich-tung, [X.]en zu dulden, berührt zwar den Schutzbereich der nach Art. 14 GG sowie nach Art. 1 des [X.] gewährleisteten Eigentumsgarantie (vgl. [X.] NJW 2003, 3702; NJW-RR 2006, 270 [X.]. 5). Die Ausübung des Eigentumsrechts darf jedoch mittels des Kartellrechts Beschränkungen unterworfen werden, sofern sie nicht unangemessen sind und das Eigentum nicht in seinem Wesensgehalt antasten (zu Art. 1 des [X.] zur EMRK [X.], [X.]. v. 13.12.1979 [X.] 44/79, [X.]. 1979, 3727 [X.]. 23 = NJW 1980, 505 [X.]; EuG, [X.]. 2003, [X.] [X.]. 170 = [X.]/E EU-R 765 [X.] [X.]an den [X.]; zur Eigentumsgarantie des Grundgesetzes vgl. Art. 19 Abs. 2 GG; ferner [X.]Z 128, 17, 37 [X.] Gasdurchlei-tung). So stellt eine kartellrechtliche [X.]erpflichtung eines marktbeherrschenden Herstellers, einen Abnehmer zu beliefern (vgl. Bornkamm in [X.]/Bunte [X.]O § 32 [X.] Rdn. 22 und § 33 [X.] Rdn. 59 u. 89 m.w.N.), einen [X.] - 21 - lich unbedenklichen Eingriff in das Eigentumsrecht dar. Das vom [X.] ausgesprochene [X.]erbot, gegen [X.]en vorzugehen, stellt keinen Ein-griff in den Wesensgehalt des Grundrechts dar. Das [X.]erbot schließt keineswegs jede sinnvolle Art der [X.]ermarktung der [X.] aus (vgl. [X.], [X.]. v. [X.] [X.] [X.]/03, [X.]. 2005, [X.] [X.]. 122 = [X.], 66 [X.] ERSA; EuG [X.]. 2003, [X.] [X.]. 171 = [X.]/E EU-R 765 [X.] [X.]an den [X.]). Es steht [X.] frei, die Zylinder [X.] wie die Wettbewerber [X.] im Rahmen eines Tauschsystems zu vertreiben. Auch ein Mietsystem ist denkbar, solange [X.] eine Wiederbefüllung der Zylinder durch Dritte zulässt. 40 Das ausgesprochene [X.]erbot hat freilich die Wirkung, dass [X.] nicht nur [X.]en hinnehmen, sondern auch dulden muss, dass das fremde Befüllunternehmen die Zylinder im Zuge der [X.] mit einem neuen, auf sich hinweisenden Etikett versieht, um auf diese Weise eine Markenverletzung auszuschließen (vgl. [X.], [X.]. v. 24.6.2004 [X.] I ZR 44/02, [X.], 162 = [X.], 222 [X.] SodaStream). Dies bedeutet indessen nicht, dass [X.] das Eigentum an den Zylindern notwendigerweise durch gutgläubigen Erwerb der-jenigen Kunden verliert, die einen solchen neu etikettierten (befüllten) Zylinder im Tausch gegen einen leeren Zylinder erhalten. Dem gutgläubigen Erwerb kann So-[X.] dadurch entgegenwirken, dass auf dem Zylinder in dem Bereich, der nicht vom Etikett bedeckt wird, ein Eigentumshinweis angebracht wird. Sollte dies auf Schwierigkeiten stoßen, kann [X.] als Eigentümer der Zylinder verlangen, dass der [X.] auf dem neuen Etikett einen Hinweis darauf anbringt, dass der Zylinder im Eigentum von [X.] steht. Denn auch wenn [X.] die Befül-lung der [X.]-Zylinder sowie die Anbringung eines neuen Etiketts gestattet ist, muss dieser Eingriff in das Eigentumsrecht doch auf eine möglichst schonen-de, das Eigentum von [X.] nicht gefährdende Weise erfolgen (vgl. zum Ei- - 22 - gentum an gekennzeichneten Pfandflaschen [X.], [X.]. [X.] [X.] II ZR 233/05, [X.], 2913, zur [X.]eröffentlichung in [X.]Z 173, 159 vorgesehen). Die mit der Wiederbefüllung verbundene Beeinträchtigung des Eigentums hat [X.] hinzunehmen. [X.]interessen können im Rahmen des Art. 82 [X.] auch Einschränkungen des Eigentums rechtfertigen, wenn die Ausübung des aus dem Eigentum fließenden Ausschließlichkeitsrechts missbräuchlich ist (vgl. zu Immaterialgüterrechten [X.], [X.]. v. 5.10.1988 [X.] 238/87, [X.]. 1988, 6211 [X.]. 8 f. = GRUR Int. 1990, 141 [X.] [X.]olvo/[X.]; [X.]. v. 6.4.1995 [X.] C-241/91 P u. [X.]/91 P, [X.]. 1995, [X.] [X.]. 50 = GRUR Int. 1995, 490 [X.] [X.]; [X.]. v. 26.11.1998 [X.] C-7/97, [X.]. 1998, [X.] [X.]. 39 = [X.]/E EU-R 127 [X.] Bronner; [X.]. v. 29.4.2004 [X.] C-418/01, [X.]. 2004, I-5039 [X.]. 35 = [X.]/E EU-R 804 [X.] IMS Health). Das Be-schwerdegericht hat ohne Rechtsfehler einen solchen Missbrauch bejaht. Es ist missbräuchlich, wenn [X.] das Eigentum an den Zylindern einsetzt, um sich gegenüber dem Kunden und gegenüber Wettbewerbern das ausschließliche Recht zur Befüllung vorzubehalten. Denn dieser [X.]orbehalt führt nicht nur dazu, dass die Wettbewerber von der Befüllung von [X.]-Zylindern ausgeschlos-sen werden, während [X.] die [X.] der Konkurrenz entgegennimmt und gegen befüllte [X.]-Zylinder tauscht. Der [X.]orbehalt hat auch die Wir-kung, dass auf Kosten der Wettbewerber immer mehr [X.]-Zylinder in Um-lauf geraten und die anderen Befüllunternehmen aus dem Markt gedrängt werden. 41 cc) Ohne Erfolg macht die Rechtsbeschwerde geltend, dass die [X.]ermietung von Gaszylindern in [X.] seit 1998 eine übliche Praxis im Wiederbefül-lungsgeschäft ist. Es liegt im Wesen der kartellrechtlichen Missbrauchsaufsicht, dass dem Normadressaten ein [X.]erhalten untersagt wird, das [X.] im Falle eines an-deren Unternehmens [X.] unbedenklich wäre (EuG [X.]. 2003, [X.] [X.]. 159 = [X.]/E EU-R 765 [X.] [X.]an den [X.]; zu § 19 [X.] [X.]Z 128, 17, 37 [X.] Gasdurchleitung). 42 - 23 - [X.]) Auch die Sicherheitserwägungen, auf die sich die Rechtsbeschwerde [X.], können das von [X.] praktizierte [X.] mit der ausschließlichen Be-füllberechtigung nicht rechtfertigen. Wie das Beschwerdegericht im Einzelnen ausgeführt hat, lässt sich weder den Bestimmungen der Richtlinie 1999/36/[X.] des Rates vom 29. April 1999 über ortsbewegliche Druckgeräte (ABl.[X.] L 138, [X.]) noch den Regelungen der [X.]erordnung über ortsbewegliche Druckgeräte vom 17. Dezember 2004 ([X.], [X.]. I 2004, 3711) und der [X.]erordnung ([X.]) Nr. 1935/2004 vom 27. Oktober 2004 über Materialien und Gegenstände, die dazu bestimmt sind, mit Lebensmitteln in Berührung zu kommen, eine Notwendigkeit entnehmen, [X.] stets in der Weise in [X.]erkehr zu bringen, dass dem Hersteller die Wiederbefüllung vorbehalten bleibt. Auch die [X.] geht nicht davon aus, dass ein Inverkehrbringen und Handel mit [X.]n durch diese Bestimmungen untersagt wären. Die Pflichten, die dort dem [X.] oder Besitzer auferlegt werden, müssen vom Endverbraucher unabhängig davon beachtet werden, ob er den Zylinder als Mieter oder zu [X.] bekommen hat. 43 ee) Die von [X.] praktizierte Beeinträchtigung des [X.] auf dem [X.] ist kartellrechtlich nicht deshalb hinnehmbar, weil das Unterneh-men beim [X.]ertrieb seiner Besprudelungsgeräte einem scharfen Wettbewerb durch die [X.] ausgesetzt ist und sein Starterset nicht mehr zu kos-tendeckenden Preisen verkaufen kann. Da das Beschwerdegericht hierzu keine Feststellungen getroffen hat, ist davon auszugehen, dass diese [X.]erluste nur bei einer Exklusivität des [X.] ausgeglichen werden können. Zwar ist es auch einem marktbeherrschenden Unternehmen nicht verwehrt, seine eigenen geschäftlichen Interessen zu wahren, wenn diese bedroht sind (EuG, [X.]. v. 30.1.2007 [X.] T-340/03, [X.]/E EU-R 1224 [X.]. 185 [X.] France Télécom). Jedoch darf es dabei nicht [X.] wie vorliegend [X.] zu Mitteln greifen, die dem [X.] - 24 - bewerb widersprechen ([X.] [X.]. 1991, [X.] [X.]. 69 = [X.] 1992, 21 [X.] [X.]; EuG [X.]/E EU-R 1224 [X.]. 185 [X.] France Télécom) bzw. die der auf die Freiheit des [X.] gerichteten Zielsetzung des Kartellrechts zuwiderlaufen (vgl. zu § 19 [X.] [X.]Z 156, 379, 389 [X.] Strom und [X.]). 5. Das beanstandete [X.]erhalten ist geeignet, den Handel zwischen den Mit-gliedst[X.]ten spürbar zu beeinträchtigen. Es liegt auf der Hand, dass das Mietzy-lindersystem von [X.] bewirkt, dass potentielle Wettbewerber aus anderen Mitgliedst[X.]ten vom Marktzutritt abgeschreckt werden. Das [X.]system hat dieselbe Wirkung wie bundesweit geltende [X.]ertriebsvereinbarungen (vgl. dazu EuG [X.]. 2003, [X.] = [X.]/E EU-R 765 [X.]. 118 [X.] [X.]an den [X.]) und kann zu einer erheblichen [X.] beitragen. Der Markteintritt von [X.] mit 425-g-Zylindern zeigt, dass grundsätzlich Interesse an dem Markt besteht; insoweit unterscheidet sich der Streitfall von dem Sachverhalt, der der Entscheidung in der Sache [X.] zugrunde lag ([X.], [X.]. v. 31.5.1979 [X.] 22/78, [X.]. 1979, 1869 [X.]. 23 = [X.]/[X.]/MU[X.] 471). 45 I[X.]. Aus den dargelegten Gründen verstößt die Ausgestaltung des Mietzylin-dersystems auch gegen das Behinderungsverbot des § 19 Abs. 1 i.[X.]. mit Abs. 4 Nr. 1 [X.]. 46 [X.]. Die Missbrauchsverfügung genügt entgegen der Ansicht der Rechtsbe-schwerde auch hinsichtlich Ziffer 1 ihres Tenors den Anforderungen an die [X.] Bestimmtheit von [X.]erwaltungsakten, die auch für Abstellungsverfügungen nach § 32 [X.] gelten (§ 37 [X.]w[X.]fG; [X.]Z 128, 17, 24 [X.] Gasdurchleitung; 129, 47 - 25 - 37, 40 [X.] Weiterverteiler; [X.], [X.]. v. 29.9.1998 [X.] K[X.]R 17/97, [X.]/[X.] 195, 196 [X.] Beanstandung durch Apothekerkammer). Für die Bestimmung des [X.] einer kartellbehördlichen [X.]erfügung sind die Grundsätze maßgeblich, die [X.] für [X.]erwaltungsakte gelten. Es ist danach nicht erforderlich, dass der In-halt der Regelung im Entscheidungssatz so zusammengefasst ist, dass er alle Punkte aus sich heraus verständlich darstellt. Es genügt vielmehr, dass sich der Regelungsgehalt aus der [X.]erfügung insgesamt ergibt, insbesondere aus der von der Behörde gegebenen Begründung. Angesichts der Möglichkeit der Ahndung von Zuwiderhandlungen als Ordnungswidrigkeit, die im vorliegenden Fall aus § 81 Abs. 1 Nr. 2 [X.] folgt, muss aber jedermann voraussehen können, welches Han-deln mit st[X.]tlichen Sanktionen bedroht ist, um sein [X.]erhalten entsprechend ein-richten zu können (vgl. [X.], [X.]. v. 20.3.1984 [X.] K[X.]R 12/83, [X.]/[X.], 2074 [X.] Kaufmarkt; [X.]Z 110, 371, 377 [X.] Sportübertragungen; 128, 17, 24 [X.] Gasdurchleitung). Das ist hier der Fall. Wie sich aus der Begründung der [X.] Untersagungsverfügung ergibt ([X.]. 121), enthält Ziffer 1 des Tenors die Feststellung, dass [X.] beim [X.]ertrieb der Zylinder gegen § 19 [X.] und Art. 82 [X.] verstößt, solange sie diese als [X.] vertreibt und zugleich Dritte an der Befüllung dieser [X.] hindert. [X.][X.] Das [X.] war nach § 32 Abs. 2 [X.] berechtigt, [X.] alle Maßnahmen aufzugeben, die für eine wirksame Abstellung der Zuwiderhand-lung erforderlich und gegenüber dem festgestellten [X.]erstoß verhältnismäßig sind. Ziffer 4 der Abstellungsverfügung hält sich in diesem rechtlichen Rahmen. Das von [X.] als mildere Maßnahme ins Feld geführte Gebot, sämtliche Mietzy-linder von dem [X.]erbraucher gegen Erstattung der vollen Mietvorauszahlung und ohne [X.]orlage der Quittung zurückzunehmen und sämtlichen Wettbewerbern zu gestatten, die [X.]-Zylinder an [X.] zurückzuführen, lässt [X.] wie das 48 - 26 - Beschwerdegericht zu Recht ausführt [X.] bei gleichzeitiger Aufrechterhaltung des [X.]erbots der [X.] die praktizierte Behinderung insbesondere von [X.] Befüllunternehmen fortbestehen, die nicht über genügend [X.] verfügen. Die [X.] bliebe hinsichtlich der [X.]erbraucher bestehen, die weiterhin im Besitz eines [X.]s bleiben. 49 [X.]I[X.] Die Rechtsbeschwerde hat auch keinen Erfolg, soweit sie sich gegen den Feststellungsausspruch in Ziffer 2 und 3 der [X.]erfügung des Bundeskartell-amts wendet. Das Beschwerdegericht hat die darin enthaltenen Feststellungen, dass Drittunternehmen die [X.]-[X.] befüllen und in den [X.]erkehr bringen und dass Endverbraucher das Abfüllunternehmen frei wählen dürfen, für zwingend erforderlich gehalten, um den [X.] zur Last gelegten Kartellver-stoß abzustellen. Es hat angenommen, dass eine zusätzliche Beschwer mit die-sen Feststellungen für das Unternehmen nicht verbunden sei, weil ein entspre-chendes an [X.] gerichtetes [X.]erbot der [X.]erhinderung derartiger [X.]erhal-tensweisen ohne weiteres zulässig wäre. Das ist aus Rechtsgründen nicht zu [X.]. Ungeachtet der Formulierung (—Unternehmen – dürfen –fi sowie —Endverbraucher dürfen –fi) stellt die Untersagungsverfügung in Ziffer 2 und 3 keine Rechte Dritter fest. [X.]ielmehr geht es auch in diesen beiden Punkten allein darum, den [X.]erstoß der Betroffenen festzustellen. Nach § 32 [X.] kann eine [X.] in Anlehnung an Art. 7 Abs. 1 Satz 1 [X.]O ([X.]) Nr. 1/2003 eine solche Feststellung des [X.]erstoßes enthalten (vgl. Bornkamm in [X.]/Bunte [X.]O § 32 [X.] Rdn. 20). Nach zutreffendem [X.]erständnis hat das Bundeskartell-amt in Ziffer 2 und 3 der Abstellungsverfügung lediglich den [X.]erstoß festgestellt, der darin liegt, dass [X.] Unternehmen die Wiederbefüllung untersagt und [X.] gegenüber beansprucht hat, dass die Wiederbefüllung allein über einen [X.]ertriebspartner zulässig sei. - 27 - [X.]II[X.] Die Rechtsbeschwerde hat schließlich hinsichtlich der im [X.]ussaus-spruch zu Ziffer 5 lit. b verfügten [X.]erpflichtung von [X.] nur in geringem Umfang Erfolg. Mit dieser Bestimmung wird [X.] aufgegeben, auf der [X.] ihrer [X.] in einem Kästchen von 4 cm Höhe und 10 cm Länge in dazu passendem Schriftgrad und Fettdruck gut lesbar den Hinweis auf-zubringen, dass dieser Zylinder und alle übrigen Zylinder des derzeit umlaufenden [X.] nicht nur von [X.], sondern [X.] unter Beachtung der ge-setzlichen [X.]orschriften [X.] auch von anderen Abfüllunternehmen befüllt werden [X.]. Die Belastungen, die dem Unternehmen damit auferlegt werden, überschrei-ten nicht die Grenzen dessen, was zur Wiederherstellung des legalen Zustandes angemessen und erforderlich ist. Nach § 32 Abs. 2 [X.] kann die Kartellbehörde den Adressaten der Abstellungsverfügung alle Maßnahmen aufgeben, die für eine wirksame Abstellung der Zuwiderhandlung erforderlich und gegenüber dem fest-gestellten [X.]erstoß verhältnismäßig sind. Im Streitfall ist zu berücksichtigen, dass aufgrund des gesamten Umlaufbestandes der [X.]-Zylinder weiterhin der Eindruck erweckt wird, nur [X.] bzw. nur die [X.]ertriebspartner von [X.] seien zur Wiederbefüllung der Zylinder berechtigt. Mit der in Ziffer 5 lit. b ent-haltenen [X.]erpflichtung, die sich [X.] wie dem Gesamtzusammenhang der ursprüngli-chen [X.]erfügung mit hinreichender Klarheit zu entnehmen ist [X.] auf diejenigen Zy-linder bezieht, die von [X.] befüllt wieder in den Umlauf gegeben werden, ist es möglich, dem unzutreffenden Eindruck entgegenzuwirken, der durch die bis-lang verwendeten Banderolen erweckt wird. Dass dabei Neukunden, die ein [X.] von [X.] erwerben, ausdrücklich auf die Möglichkeit der Wiederbefüllung durch Dritte hingewiesen werden, ist hinzunehmen. 50 Allerdings enthält die Abstellungsverfügung in diesem Punkt keine zeitliche Beschränkung. Dies erscheint unangemessen. Denn es ist zu erwarten, dass die Endverbraucher nach einer gewissen [X.] aufgrund des in Rede stehenden [X.] - 28 - weises auf neuen Zylindern sowie aufgrund der Berichterstattung über dieses [X.]er-fahren Kenntnis davon haben werden, dass eine [X.]erpflichtung, die Zylinder nur durch [X.] oder ein [X.]ertragsunternehmen befüllen zu lassen, nicht besteht. Daher ist die Rechtsbeschwerde insoweit mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass die [X.]erpflichtung nach Ziffer 5 lit. b für die Dauer von drei Jahren ab Rechtskraft dieses [X.]usses besteht. [X.]

Raum

[X.] [X.]orinstanz: [X.], Entscheidung vom 14.03.2007 - [X.] ([X.]) -

Meta

KVR 21/07

04.03.2008

Bundesgerichtshof Kartellsenat

Sachgebiet: False

Zitier­vorschlag: Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 04.03.2008, Az. KVR 21/07 (REWIS RS 2008, 5211)

Papier­fundstellen: REWIS RS 2008, 5211

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