Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 16.10.2007, Az. XI ZR 132/06

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 16. Oktober 2007 [X.] Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]Z: ja [X.]R: ja _____________________ VerbrKrG § 1; BGB § 306 a.F., § 140, § 765
a) Das [X.] findet auf einen privatrechtlichen Schuld-beitritt zu einem verlorenen Investitionszuschuss der öffentlichen Hand keine entsprechende Anwendung. b) Ein privatrechtlicher Schuldbeitritt zu einer öffentlich-rechtlichen Rück-zahlungsforderung wegen Nichterreichen des Subventionszwecks ist nach § 306 BGB a.F. nichtig. c) [X.] kann gemäß § 140 BGB in eine Bürg-schaft im Sinne des § 765 BGB umgedeutet werden.
[X.], Urteil vom 16. Oktober 2007 - [X.] - [X.] LG Gera - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 16. Oktober 2007 durch [X.] h.c. No[X.]e, [X.] [X.], [X.], die Richterin [X.] und [X.] Grüneberg für Recht erkannt: Auf die Revision des [X.] wird das Urteil des 1. Zivilsenats des [X.] in [X.] vom 6. April 2006 im Kostenpunkt und insoweit aufge-hoben, als zum Nachteil des [X.] erkannt worden ist. Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil der 2. Zivilkammer des [X.] vom 3. Juni 2005 wird auch hinsichtlich der Klage zurückgewiesen. Die Kosten der Rechtsmittelverfahren trägt der [X.]. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand:
1 Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer "Mithaftungserklä-rung" des früheren Gesellschafters und Geschäftsführers einer insolven-ten GmbH für die Rückzahlung eines [X.]. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Der Beklagte war Alleingesellschafter und Geschäftsführer der [X.] in [X.](nachfolgend: GmbH). Durch Zuwendungsbescheid vom 14. Juli 1994, geändert zuletzt mit Bescheid vom 6. Oktober 1997, gewährte der klagende [X.](nach-folgend: Kläger) der GmbH einen zweckgebundenen Investitionszu-schuss über 393.000 DM zur Erweiterung ihrer Betriebsstätte und zur Schaffung von sechs zusätzlichen Dauerarbeitsplätzen. Der Zuschuss war nach dem Bescheid zurückzuzahlen, wenn der [X.] innerhalb von fünf Jahren nach Abschluss des [X.] die Eröffnung des Konkursverfahrens beantragen sollte. Der [X.] sollte sofort fällig sein und vom [X.]punkt der Entstehung an mit 6% p.a. verzinst werden. Ferner war bestimmt, dass der Beklagte für die etwaige Rückzahlungsforderung die gesamtschuldnerische Mithaf-tung zu übernehmen hatte. 2 Der Beklagte unterzeichnete am 20. Oktober 1994 die vom Kläger vorgegebene und mit "[X.]" überschriebene sowie mehrfach als "Schuldbeitritt" bezeichnete Besicherungsvereinbarung. Danach konnte der "[X.]" in Anspruch genommen werden, wenn gegen den [X.] ein Widerrufsbescheid ergeht und der darin festgesetzte Rückzahlungsbetrag nicht innerhalb von vier Wochen 3 - 4 - zurückbezahlt wird. Eine "[X.]" oder die Rechtskraft eines zwi-schen Kläger und [X.] anhängigen Rechtsstreits sollte für die Inanspruchnahme des [X.]s nicht erforderlich sein. 4 Nach Auszahlung des [X.] in den Jahren 1994 und 1995 und Verlängerung der Zweckbindungsfrist wurde am 8. November 1999 das Insolvenzverfahren über das Vermögen der GmbH eröffnet. Mit Bescheid vom 15. Dezember 1999 widerrief der Klä-ger daraufhin den Zuwendungsbescheid und forderte von der GmbH er-folglos die Rückzahlung des Zuschusses zuzüglich 6% Zinsen.
Gestützt auf die [X.] vom 20. Oktober 1994 nimmt der Kläger den Beklagten auf Rückzahlung eines erstrangigen Teilbetra-ges von 25.000 • zuzüglich Zinsen in Anspruch. Der Beklagte hält den Schuldbeitritt wegen Verstoßes gegen Formvorschriften des [X.]es für nichtig. Er hat widerklagend die Feststellung be-gehrt, dass dem Kläger auch hinsichtlich der Restforderung über 175.937,70 • keine Ansprüche aus der [X.] zustehen. 5 Das [X.] hat der Klage stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Die Berufung des Beklagten hatte insoweit Erfolg, als das Berufungsgericht auch die Klage abgewiesen hat. Mit der - vom erken-nenden Senat - zugelassenen Revision begehrt der Kläger die Wieder-herstellung des landgerichtlichen Urteils. 6 - 5 - Entscheidungsgründe:
7 Die Revision ist begründet; sie führt zur Zurückweisung der Beru-fung des Beklagten gegen das landgerichtliche Urteil auch insoweit, als dieses der Klage stattgegeben hat.
[X.] Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt: 8 Die angesichts des eindeutigen Wortlauts nicht als Bürgschaft, sondern als Mithaftungsübernahme zu qualifizierende Vereinbarung der Parteien über die Verpflichtung des Beklagten zur Rückzahlung des [X.] verstoße gegen die Formvorschriften des § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1b) und e) VerbrKrG und sei gemäß § 6 Abs. 1 VerbrKrG nichtig. Nach gefestigter Rechtsprechung des [X.] sei der Schuldbeitritt eines Dritten einem Kreditvertrag bei werten-der Betrachtung gleichzustellen, wenn es sich bei dem Vertrag, zu dem der Beitritt erklärt werde, um einen Kreditvertrag handele. Der Beklagte habe die streitige [X.] als Verbraucher im Sinne des [X.]es abgegeben. Zu den Verbrauchern zähle [X.] auch ein geschäftsführender Alleingesellschafter einer GmbH. 9 Der Kläger sei auch als Kreditgeber im Sinne des § 1 Abs. 1 VerbrKrG anzusehen. Eine Gewinnerzielungsabsicht sei für die Anwen-dung des [X.]es nicht erforderlich. Vielmehr lasse 10 - 6 - die Ausnahmevorschrift des § 3 Abs. 1 Nr. 4 VerbrKrG erkennen, dass der Gesetzgeber auch bei der Vergabe staatlich geförderter Darlehen von einer Kreditgewährung in Ausübung gewerblicher oder beruflicher Tätigkeit ausgehe. 11 Der Schuldbeitritt des Beklagten sei schließlich auch zu einem entgeltlichen Kreditvertrag im Sinne des § 1 Abs. 1 VerbrKrG erfolgt. Zwar habe der zweckgebundene Investitionszuschuss bei Eintritt des vereinbarten Zwecks nicht zurückgezahlt werden müssen. Dieser [X.] stehe der Qualifizierung als entgeltlicher Kreditvertrag aber nicht entgegen, weil der Zuschuss unter der auflösenden Bedingung einer subventionsgerechten Verwendung vergeben worden sei. Werde der Subventionszweck nicht erreicht, trete die auflösende Bedingung ein und der Investitionszuschuss wandele sich in einen entgeltlichen Kredit um, der mit 6% p.a. zu verzinsen sei. Da der Beklagte die Mithaftung aus-schließlich für den etwaigen Rückzahlungsanspruch des [X.] über-nommen habe, komme es nicht darauf an, dass die Fördermittel [X.] als unentgeltlicher Investitionszuschuss gewährt worden seien.
I[X.] Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Sie sind bereits im rechtlichen Ansatzpunkt verfehlt. Das [X.] findet, wie die Revision zu Recht geltend macht, auf den Anspruch des [X.] auf Rückzahlung des zweckgebundenen [X.] und die [X.] des Beklagten von vornherein keine Anwendung. 12 - 7 - 13 1. Nach § 1 Abs. 1 VerbrKrG gilt das [X.] nur für "Kreditverträge und Kreditvermittlungsverträge". Kreditvertrag ist nach § 1 Abs. 2 VerbrKrG ein Vertrag, durch den ein Kreditgeber einem Verbraucher einen entgeltlichen Kredit in Form eines Darlehens, eines Zahlungsaufschubs oder einer sonstigen Finanzierungshilfe gewährt oder zu gewähren verspricht.
a) Schon an dem danach erforderlichen Vertrag fehlt es hier. [X.] dem Kläger und der GmbH ist kein privatrechtlicher Vertrag zu-stande gekommen. Der Kläger und die GmbH haben sich nicht etwa durch übereinstimmende privatrechtliche Willenserklärungen auf die Ge-währung eines von der [X.] Kredits über 393.000 DM geeinigt. Der GmbH ist der verlorene Investitionszuschuss, eine Subvention, vom [X.] des [X.] vielmehr mit "Zuwendungsbescheid" vom 14. Juli 1994 gewährt worden. Dabei handelt es sich um einen ausdrücklich auf Bestimmungen der Landeshaushaltsordnung des [X.] gestützten, mit [X.] und einer Rechtsmittelbelehrung versehenen Verwaltungsakt, nicht aber um eine privatrechtliche Willenserklärung des [X.] (vgl. Thürin-ger OVG, Beschluss vom 5. September 2004 - 2. [X.], Umdruck S. 4). Nach der Rechtsmittelbelehrung kann gegen den [X.] innerhalb eines Monats Klage beim Verwaltungsgericht erhoben werden. 14 b) Überdies handelt es sich bei dem der GmbH gewährten verlore-nen Investitionszuschuss nicht um einen "entgeltlichen Kredit" im Sinne des § 1 Abs. 2 VerbrKrG. [X.] setzt die Gewährung eines [X.] - 8 - [X.] auf [X.] an den Kreditnehmer voraus (Senatsbeschluss vom 6. Dezember 1994 - [X.] ZR 99/94, [X.], 103 und Senatsurteil vom 7. Oktober 1997 - [X.] ZR 233/96, [X.], 2353, 2354). Bei einem in einem einstufigen öffentlich-rechtlichen Verfahren durch [X.] gewährten verlorenen Investitionszuschuss wird dem Subventions-empfänger anders als bei einem von oder für Rechnung der öffentlichen Hand in einem zweistufigen Verfahren nach Erlass eines öffentlich-rechtlichen [X.] in privatrechtlicher Form gewährten Förderdarlehen (vgl. dazu [X.], Allgemeines Verwaltungsrecht, 16. Aufl. [X.] ff.) nicht lediglich ein Kapitalnutzungsrecht eingeräumt. Der verlorene Investitionszuschuss soll vielmehr, was die Revisionserwi-derung unbeachtet lässt, grundsätzlich im Vermögen des Empfängers endgültig verbleiben. Eine Rückzahlungsverpflichtung des [X.] entsteht erst, wenn das Subventionsziel, wie hier wegen In-solvenz des [X.]s, nicht erreicht und der Zuschuss [X.] durch einen Widerrufsbescheid nach § 49 Abs. 2 [X.], wie-derum ein Verwaltungsakt, zurückgefordert wird. Das ist hier durch den Bescheid des [X.] vom 15. Dezember 1999 geschehen.
Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts hat sich der in öffent-lich-rechtlicher Form gewährte verlorene Investitionszuschuss dadurch nicht etwa in einen entgeltlichen Kredit "umgewandelt". Eine solche Um-wandlung ist unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt möglich. [X.] davon verkennt das Berufungsgericht, dass das für einen Kredit er-forderliche Kapitalnutzungsrecht der GmbH nach Erlass des Widerrufs-bescheids gerade nicht zusteht. 16 - 9 - c) Anders als das Berufungsgericht meint, stellen die vom Kläger geltend gemachten 6% Zinsen auch kein Entgelt i.S. des § 1 Abs. 2 VerbrKrG für ein der [X.] dar. Der Zinsanspruch des [X.] beruht vielmehr auf § 44a Abs. 3 Satz 1 ThürLHO i.V. mit Art. 3 Abs. 1 des [X.] zur Änderung des [X.] Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 10. Oktober 1997 ([X.]. 1997, 349, 352). Gesetzliche Fälligkeits- oder Verzugszinsen sind indes kein Entgelt i.S. des § 1 Abs. 2 VerbrKrG ([X.], VerbrKrG 4. Aufl. § 1 [X.]. 80), sondern werden ausschließlich gerade für den [X.]-raum geschuldet, in dem ein Kapitalnutzungsrecht nicht besteht. 17 2. Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung ist das [X.] auch nicht im Wege der Analogie zugunsten des Beklagten anzuwenden. Zwar mag der [X.] unter den [X.] Umständen im Allgemeinen nicht weniger schutzbedürftig sein als in den Fällen, in denen ein staatlich gefördertes Darlehen unter [X.] eines privaten Kreditinstituts auf vertraglicher Grundlage ver-geben wird, zumal er auf die rechtliche Gestaltung des [X.] normalerweise keinen Einfluss nehmen kann. Es fehlt für eine entsprechende Anwendung des [X.]es aber bereits an einer Regelungslücke. Das [X.] will nur [X.] Kreditverträge regeln, nicht allein durch Verwaltungsakt ver-gebene Kredite der öffentlichen Hand ([X.]/[X.], VerbrKrG 2. Aufl. § 1 [X.]. 6). Letzteres gilt erst recht für durch Verwaltungsakt gewährte verlorene Investitionszuschüsse. Auf das Erfordernis eines entgeltlichen Kreditvertrages im Sinne des § 1 Abs. 2 VerbrKrG kann auch bei einer entsprechenden Anwendung des Verbraucherkreditgeset-zes auf Schuldbeitritte Dritter schlechthin nicht verzichtet werden 18 - 10 - (vgl. [X.]Z 133, 71, 74 f.; 133, 220, 224; [X.], Urteil vom 30. Juli 1997 - [X.], [X.], 2000, 2001). 19 3. Die [X.] des Beklagten ist danach nicht wegen Verstoßes gegen die Formvorschriften des § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 b) und e) VerbrKrG nichtig.
II[X.] Die angefochtene Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Zwar ist der Schuldbeitritt des Beklagten vom 20. Oktober 1994 nichtig, weil die Rechtsordnung eine privatrechtliche Mithaftungsvereinbarung als Siche-rungsmittel für eine öffentlich-rechtliche Forderung nicht anerkennt. Der nichtige Schuldbeitritt ist aber nach § 140 BGB in eine Bürgschaft (§ 765 BGB) umzudeuten. 20 a) Der streitige Schuldbeitritt des Beklagten ist gemäß § 306 BGB in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung nichtig. Die an-fängliche objektive Unmöglichkeit im Sinne dieser Vorschrift kann natur-gesetzliche, aber auch juristische Gründe haben. Hierher gehören vor allem die Fälle, in denen die Vertragsparteien einen Rechtserfolg herbei-führen, insbesondere eine Verpflichtung schaffen wollen, die die Rechts-ordnung nicht anerkennt (vgl. [X.], 324, 325; [X.]/[X.], [X.]. 2001 § 306 [X.]. 27; [X.]/[X.], [X.]. § 275 [X.]. 6; [X.]/[X.], 5. Aufl. § 275 [X.]. 41). 21 - 11 - Da der [X.] von vornherein sein Ziel [X.], ist er nichtig. 22 So liegen die Dinge auch hier. Die "[X.]" des [X.] vom 20. Oktober 1994 sollte erklärtermaßen eine "gesamt-schuldnerische Mithaftung" des Beklagten für die "Rückzahlung" des der GmbH durch Zuwendungsbescheid vom 14. Juli 1994 gewährten [X.] begründen. [X.] war ein "Schuldbeitritt" des [X.]n. Der Kläger sollte ihn nach Widerruf des Zuwendungsbescheids als "[X.]" in Anspruch nehmen können (gleichwohl für eine bloße Bürgschaft [X.], Urteil vom 7. Dezember 2005 - 2 U 285/05, [X.]; [X.] ZIP 1998, 991, 992). Ein Schuldbeitritt teilt seinem Wesen nach stets die Rechtsnatur der Forderung des Gläubigers, zu der er erklärt wird ([X.]Z 72, 56, 58 ff.; [X.] NVwZ 1984, 217, 218; Zuleeg [X.], 106, 107; [X.] 1989, 808, 810; [X.], Festschrift [X.], 1997, S. 1193, 1209; a.[X.], 268, 271). Um die bedingte öffentlich-rechtliche Rückzahlungsforderung des [X.] durch einen Schuldbeitritt des [X.] zu sichern, hätten die Parteien daher einen öffentlich-rechtlichen Vertrag unter Beachtung des Schriftformerfordernisses im Sinne des § 57 [X.] schließen müssen (vgl. [X.] OVG, Beschluss vom 5. September 2004
2. [X.], Umdruck S. 3 ff.). Die gewollte Rechtsfolge, die gesamtschuldnerische Mithaftung des Beklagten für den Rückforderungsanspruch des [X.], konnte daher im Streitfall nicht eintreten. 23 - 12 - b) Indessen ist der nichtige Schuldbeitritt des Beklagten nach § 140 BGB in einen Bürgschaftsvertrag umzudeuten. 24 25 aa) Eine Bürgschaft ist geeignet, öffentlich-rechtliche Forderungen auf [X.] abzusichern ([X.]Z 90, 187, 190; [X.] NVwZ 1985, 373; [X.] NJW 1990, 1006, 1007). Sie ist keine bloße Haftungsmitübernahme, sondern begründet eine von der Verbindlichkeit des Hauptschuldners verschiedene, eigene Verbindlich-keit des Bürgen, für die Erfüllung durch den Hauptschuldner einzuste-hen. Ihr Rechtscharakter bestimmt sich nicht aus der Art der [X.]. Sie trägt ihren Rechtsgrund vielmehr in dem Sinne in sich, dass sie keiner weiteren Rechtfertigung mehr bedarf. Die Abhängigkeit der [X.] von der gesicherten Hauptverbindlichkeit (Akzessori-tät) soll nur sicherstellen, dass der Gläubiger vom Bürgen das bekommt, was er vom Hauptschuldner nach dem jeweiligen Bestand der [X.] zu bekommen hat. Sie bestimmt aber nicht die Rechtsnatur der Bürgschaft im Sinne einer Abhängigkeit der Rechtsnatur von der [X.] ([X.]Z aaO).
Der Einwand, die Verwaltung könne durch den Abschluss eines privatrechtlichen [X.] ihre öffentlich-rechtlichen Bindun-gen überspielen (so [X.], aaO S. 1208), greift nicht. Die sonst übli-che Praxis des [X.], im Falle der Subventionsvergabe an juristische Personen deren Gesellschafter durch einen öffentlich-rechtlichen Vertrag in die Mithaftung für etwaige Rückzahlungsforderungen zu nehmen, ent-spricht den Grundsätzen ordnungsgemäßer Verwaltung (siehe [X.] OVG, aaO, Umdruck S. 3). Dies gilt erst Recht, wenn es sich bei dem Sicherungsgeber um den für die subventionsgerechte [X.] 26 - 13 - allein verantwortlichen geschäftsführenden Alleingesellschafter der Hauptschuldnerin handelt. Mit demselben Recht hätte sich der Kläger auch eine Bürgschaft des Beklagten als dem damaligen Geschäftsführer und Alleingesellschafter der Zuwendungsempfängerin ausbedingen kön-nen. [X.]) Nach § 140 BGB ist die "[X.]" danach in eine selbstschuldnerische Bürgschaft umzudeuten, wenn anzunehmen ist, dass die Parteien bei Kenntnis der Nichtigkeit der [X.] eine solche Bürgschaft gewollt hätten. Davon ist im Zweifel auszugehen, wenn durch eine solche Bürgschaft derselbe wirtschaftliche Erfolg [X.] werden kann, da es den Vertragsparteien weniger auf die Rechts-form ihres Geschäfts als auf den von ihnen beabsichtigten wirtschaftli-chen Erfolg ankommt und ihnen im Zweifel jedes rechtliche Mittel will-kommen sein wird, das diesen Erfolg, wenn vielleicht auch nicht ganz, so aber doch annähernd gewährleistet (vgl. [X.], Urteil vom 28. November 1962 - [X.], LM Nr. 4 zu § 140 BGB). Nur wenn die Parteien der von ihnen gewählten Rechtsform eine besondere Bedeutung beigelegt haben, würde das Aufzwingen einer anderen rechtlichen Gestaltung im Wege der Umdeutung nach § 140 BGB zu einer im Gegensatz zur [X.] stehenden Bevormundung der Parteien führen ([X.]Z 19, 269, 273). 27 Gemessen an diesen Grundsätzen steht einer Umdeutung des nichtigen Schuldbeitritts des Beklagten in einen wirksamen Bürgschafts-vertrag kein Hinderungsgrund entgegen. Zwar stellt das [X.] mit dem Schuldbeitritt in Form eines öffentlich-rechtlichen Vertrages ein geeignetes Sicherungsmittel zur Verfügung. Andererseits 28 - 14 - war es für den Beklagten aber letztlich ohne Bedeutung, welcher Rechts-natur die von ihm zu bestellende Personalsicherheit ist. Nach der [X.] und dem von ihnen verfolgten wirtschaftli-chen Zweck unterliegt es daher keinem berechtigten Zweifel, dass der Beklagte sich auf entsprechenden Wunsch des [X.] und bei Kenntnis der Rechtslage für die etwaige Verbindlichkeit der ihm allein gehörenden Gesellschaft verbürgt hätte. Hierfür spricht wesentlich, dass der nichtige Schuldbeitritt mit dem Ausschluss der Einrede der [X.] (vgl. §§ 771, 773 BGB), des Einwands anderer Befriedigungsmöglichkeiten (vgl. § 773 Abs. 2 BGB) sowie mit den Regelungen über die Unbeacht-lichkeit einer Aufgabe anderer Sicherheiten (vgl. § 776 BGB) oder einer Stundung der Hauptforderung (vgl. § 768 BGB) ohnehin wesentliche Elemente einer selbstschuldnerischen Bürgschaft enthält. Da die nach § 766 BGB erforderliche Schriftform gewahrt ist, steht dem Kläger der geltend gemachte Zahlungsanspruch somit aus § 765 BGB zu. - 15 - [X.] Das angefochtene Urteil war demnach aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da keine weiteren Feststellungen zu treffen sind, konnte der [X.] in der Sache selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO) und die Beru-fung des Beklagten gegen das landgerichtliche Urteil insgesamt zurück-weisen.
No[X.]e [X.] [X.]Richterin am [X.] Grüneberg

[X.] ist wegen Urlaubs gehindert,

ihre Unterschrift beizufügen. No[X.]e Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 03.06.2005 - 2 O 2022/04 - [X.], Entscheidung vom 06.04.2006 - 1 U 642/05 -