Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 16.11.2010, Az. 1 StR 502/10

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 StR 502/10 vom 16. November 2010 in der Strafsache gegen wegen [X.] - 2 - Der 1. Strafsenat des [X.] hat am 16. November 2010 gemäß § 349 Abs. 4 StPO beschlossen: Auf die Revision der Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 13. April 2010 mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des [X.] zurückverwiesen. Gründe: Das [X.] hat die Angeklagte wegen [X.] zu einer sechsmonatigen Freiheitsstrafe verurteilt, deren Vollstreckung es zur [X.] ausgesetzt hat. Die hiergegen gerichtete, auf die Sachrüge gestützte Re-vision der Angeklagten führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils. 1 1. Das [X.] hat folgende Feststellungen und Wertungen getrof-fen: 2 a) Nachdem die Angeklagte, eine freiberuflich tätige Ärztin, in finanzielle Schwierigkeiten geraten war und Versuche, bei Banken Kredite zu erlangen, fehlschlugen, entschloss sie sich auf Vorschlag eines Finanzvermittlers, Darle-hen zum Erwerb von Immobilien aufzunehmen, deren Valuta die geschuldeten Kaufpreise übersteigen. Aus dem Differenzbetrag sollte die Angeklagte nach Abzug von Provisionen Rückzahlungen erhalten, mit denen sie Steuerschulden 3 - 3 - (mehr als 150.000 •) abtragen und durch Forderungen der [X.] entstandene Mindereinnahmen ausgleichen wollte. Mit diesem Ziel schloss sie unter anderem am 16. Januar 2003 zusammen mit ihrem - vom [X.] freigesprochenen - Ehemann bei der [X.] über insgesamt 475.000 •. Sie unterzeichnete dabei eine unvoll-ständige (weil wenig zuvor eingegangene, gleich gelagerte Darlehensverbind-lichkeiten in Höhe von insgesamt rund 685.000 • verschweigende) Vermögens- und Schuldenaufstellung. "Dabei war der Angeklagten bewusst, dass sich das Verschweigen der Darlehensverpflichtungen bei der Bewilligungsentscheidung der [X.]für sie günstig auswirkte. Ihr war klar, dass die Höhe der Verbindlichkeiten ein wichtiger Gesichtspunkt bei der Beurteilung der [X.] durch die Bank war und der Kredit nicht ausgereicht worden wäre, hätte sie die Bank über den Erwerb der weiteren vollfinanzierten Immobilien in Kenntnis gesetzt" ([X.]. Die Darlehensvaluta wurde ausgezahlt. b) Das [X.] hat dies als Kreditbetrug gemäß § 265b StGB gewer-tet. Es habe sich um einen Kredit für den kaufmännisch eingerichteten [X.] der Angeklagten - deren Arztpraxis - gehandelt, denn Zweck der Darlehensaufnahme sei nicht der Erwerb der Immobilien gewesen, sondern die Generierung von Rückflüssen, die sie für "praxisbedingte Steuerschulden" und zur "Kompensation von Mindereinnahmen" habe verwenden wollen. 4 Hinsichtlich des mit der Anklageschrift der Angeklagten vorgeworfenen Betruges sei ein Vorsatz nicht nachweisbar, da ihr nicht zu widerlegen sei, dass sie geglaubt habe, die Mieteinnahmen aus den zu erwerbenden Immobilien würden Zins und Tilgung decken und die Bank sei überdies durch eine [X.] ausreichend abgesichert. 5 - 4 - 2. Die Verurteilung wegen [X.] nach § 265b StGB hält rechtli-cher Nachprüfung nicht stand. 6 § 265b StGB, der als abstraktes Gefährdungsdelikt eine Strafbarkeit im Vorfeld des Betruges auch ohne Eintritt eines Vermögensschadens begründet, ist beschränkt auf Kredite "für einen Betrieb oder ein Unternehmen". Dies erfor-dert, dass bei wirtschaftlicher Betrachtung der Kreditnehmer ein (bereits existierendes oder als solches vorgetäuschtes) Unternehmen sein muss, das - nach der Legaldefinition des § 265b Abs. 3 Nr. 1 StGB - einen nach Art und Umfang in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb hat ([X.], Beschluss vom 27. März 2003 - 5 [X.], [X.], 343; vgl. auch BayObLG NJW 1990, 1677). Die Feststellungen des [X.] belegen die Annahme eines solchen [X.] nicht. 7 Es kann offen bleiben, ob auch in einem hier vom [X.] ange-nommenen Fall der Täuschung über den [X.] die Abgrenzung zu Pri-vatkrediten, die nicht dem Anwendungsbereich des § 265b StGB unterfallen, danach erfolgen kann, wem der beantragte Kredit nach seiner tatsächlichen, "wahren" Zweckbestimmung wirtschaftlich zugute kommen soll (vgl. [X.] in [X.]/[X.], StGB, 28. Aufl., § 265b Rn. 5, [X.] in [X.], § 265b Rn. 26; [X.] in [X.]/[X.], StGB, § 265b Rn. 4) oder vielmehr darauf abzustellen ist, wer nach dem Darlehensvertrag rechtlich als [X.] anzusehen ist oder wäre (vgl. [X.] in [X.], 11. Aufl., § 265b Rn. 29, [X.] in [X.], § 265b Rn. 9 [X.]). Denn selbst wenn man dem [X.] in der Annahme folgen würde, die Arztpraxis der Angeklagten sei ein Betrieb i.S.d. § 265b Abs. 3 Nr. 1 StGB, wäre dieser nach den [X.] nicht der Kreditnehmer und zwar weder formell noch faktisch, auch nicht nach der Zielsetzung. Der mit den Darlehen durchgeführte Immobilienerwerb ist ebenso privater Natur wie die Begleichung der von der Angeklagten [X.] - 5 - ten Steuer auf ihr Einkommen aus selbständiger Arbeit (§ 18 EStG) oder die vom [X.] als "Kompensation von Mindereinnahmen" umschriebene [X.] von deren Lebensbedarf. Dass die Kreditaufnahme nicht für einen Betrieb erfolgte, zeigt sich auch daran, dass nicht nur die persönlich auftretende Angeklagte Kreditnehmerin war, sondern auch ihr Ehemann, der an der [X.] nicht beteiligt ist. Das Urteil unterliegt daher insgesamt der Aufhebung (§ 349 Abs. 4 StPO). 9 3. [X.] auf Freispruch kommt nicht in Betracht, denn der Senat kann nach den Urteilsgründen nicht ausschließen, dass in einer neuen Hauptverhandlung unter Beachtung des Gebots umfassender Sachaufklärung und erschöpfender Beweiswürdigung Feststellungen getroffen werden können, die einen Schuldspruch tragen (vgl. [X.] in [X.], 6. Aufl., § 354 Rn. 3; Wiedner in [X.], § 354 Rn. 8 jew. [X.]). Die rechtsfehlerhafte [X.] auf § 265b StGB lässt besorgen, dass die Strafkammer die Vorausset-zungen einer Strafbarkeit der Angeklagten nach § 263 StGB (hinter dem § 265b StGB zurückzutreten hätte, vgl. [X.], Beschluss vom 21. Februar 1989 - 4 [X.], [X.]St 36, 130) nicht ausreichend in den Blick genommen und deswegen Feststellungen dazu unterlassen hat. 10 Die Angeklagte täuschte - wie sie wusste - systematisch über die Kredit-mittelverwendung und über ihre persönliche Kreditwürdigkeit, die gerade durch die verschwiegenen anderweitigen [X.] zusätzlich ge-schwächt war. Feststellungen dazu, welche Beträge tatsächlich von der Kredit-geberin ausgereicht und in welcher Höhe wie verwendet wurden (insbesondere an die Angeklagte zurückgeflossen sind oder hätten zurückfließen sollen), wie das Darlehen tatsächlich besichert war (das Urteil spricht zwar von sieben nicht 11 - 6 - näher bezeichneten Eigentumswohnungen, aber pauschal von einer [X.]) und welche Bedeutung der Vermögensaufstellung (und gegebenenfalls weiteren geforderten Sicherheiten) im Rahmen der [X.] für die An-geklagte erkennbar zukam, lässt das Urteil indes vermissen. Diese wäre hier aber mit Blick auf eine rechtsfehlerfreie Beurteilung des Tatvorsatzes im Rah-men einer Gesamtwürdigung des Einzelfalls (vgl. [X.], Beschluss vom 26. August 2003 - 5 [X.], [X.]R StGB § 263 Abs. 1 Vorsatz 5) erforder-lich, zumal das [X.] selbst feststellt, der Angeklagten sei die Bedeutung der Bonitätsprüfung ebenso klar gewesen, wie der Umstand, dass "der Kredit nicht ausgereicht worden wäre, hätte sie die Bank über den Erwerb der weite-ren vollfinanzierten Immobilien in Kenntnis gesetzt". Der neue Tatrichter wird auch Feststellungen zur Frage eines Vermögensschadens (also zur Werthaltig-keit der Ansprüche auf Rückzahlung und Zinszahlung) zu treffen haben. Das voluntative Element des Vorsatzes muss sich (nur) auf den unmittelbar mit der Vermögensverfügung des [X.] eingetretenen Schaden erstrecken, auf die Billigung eines Endschadens kommt es nicht an (vgl. [X.], Beschluss vom 18. Februar 2009 - 1 StR 731/08, [X.], 2390; [X.] StraFO 2008, 277, 280). Allein eine Hoffnung, das Darlehen könne aus anderen - im Einzelnen nicht festgestellten, ihrerseits aber mit einem Ausfallrisiko behafteten Quellen - zurückgezahlt werden, ließe einen Vorsatz nicht entfallen (vgl. [X.], Urteil vom 6. Februar 1979 - 1 StR 685/78, NJW 1979, 1512; [X.], Urteil vom 31. Mai 1980 - 1 StR 106/80). - 7 - Der Senat weist darauf hin, dass der Tatrichter nicht gehalten ist, Be-hauptungen einer Angeklagten - auch zum subjektiven Tatbestand - als unwi-derlegbar hinzunehmen, wenn hinreichende Anhaltspunkte für die Richtigkeit dieser Angaben fehlen. 12 Wahl [X.] [X.] Elf Jäger