Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 27.03.2003, Az. 5 StR 508/02

5 [X.]/02BUNDESGERICHTSHOFBESCHLUSSvom 27. März 2003in der [X.] Steuerhinterziehung u.a.- 2 -Der 5. Strafsenat des [X.] hat am 27. März 2003beschlossen:1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil [X.] vom 16. Juli 2002 mit den zuge-hörigen Feststellungen nach § 349 Abs. 4 StPO aufgeho-ben, a) soweit der Angeklagte wegen Betrugs verurteilt worden ist,b) im Ausspruch über die Gesamtstrafe.2. Die weitergehende Revision wird gemäß § 349Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen.3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten [X.], an eine andere Strafkammer des Landge-richts zurückverwiesen.[X.][X.] hat den Angeklagten wegen Steuerhinterziehung inzwei Fällen und wegen Betrugs unter Einbeziehung einer weiteren Strafe zueiner Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sieben Monaten verurteilt.Seine hiergegen gerichtete Revision führt zur Aufhebung des Urteils, soweitder Angeklagte wegen Betrugs verurteilt worden ist, wie auch im Ausspruchüber die Gesamtstrafe. Im übrigen ist das Rechtsmittel aus den Gründen der- 3 -Antragsschrift des [X.] unbegründet im Sinne des § 349Abs. 2 StPO.I.Die Verurteilung wegen Betrugs hält rechtlicher Überprüfung [X.].Nach den Feststellungen des [X.] hatte die [X.], ohne sich dingliche Sicherheiten bestellen zu lassen, dem Ange-klagten im September 1992 einen Kredit für den Ankauf eines Villengrund-stücks in Höhe von 1 Million DM gewährt. Das Grundstück wurde von einerGesellschaft bürgerlichen Rechts erworben, die aus dem Angeklagten [X.] A GmbH bestand.Das [X.] hat zutreffend eine Täuschungshandlung im Sinnedes § 263 StGB darin gesehen, daß der Angeklagte am 24. Februar 1993gegenüber der [X.]ein schriftliches Negativattest aus-stellte, in dem er wahrheitswidrig erklärte, daß er das vorher mit den [X.] der Bank erworbene Grundstück vor Rückführung des Darlehensnicht mit Grundpfandrechten zugunsten Dritter belasten werde. [X.] er vorher bereits der [X.]für eine Kreditzusage die ent-sprechende Bestellung einer Grundschuld zugesagt und diese dann auch [X.] 1993 bewilligt.Ein Vermögensschaden der [X.]ist aufgrund [X.] aber nur dann entstanden, wenn sich die [X.] dadurch insgesamt verschlechtert hat. Das [X.] sieht eineVerschlechterung der Vermögenssituation der [X.]darin, daß diese auf die Stellung von Grundpfandrechten verzichtet habe.Dieser Ansatz des [X.] begegnet schon deshalb rechtlichen Beden-ken, weil nicht erkennbar ist und vom [X.] auch nicht begründet [X.] 4 -inwieweit die B V einen Anspruch auf Absicherung ihresursprünglich ungesichert ausgereichten Darlehens durch eine Grundschuldspeziell auf diesem Villengrundstück gehabt haben soll. Selbst wenn ein sol-cher Anspruch bestanden hätte, ist nicht ersichtlich, wieso die B V über einen derart langen Zeitraum nicht eine Nachholung [X.] dinglicher Sicherheiten betrieben hat. Insofern wäre schon zu be-zweifeln, ob die Täuschungshandlung für eine entsprechende Vermögens-verfügung der Bank kausal geworden ist.Bestand dagegen kein Anspruch auf die Absicherung des [X.] ein Grundpfandrecht, hätte das [X.] eine Kausalitätsprüfunganstellen müssen, welche wirtschaftliche Entwicklung das Kreditengagementder [X.]im Falle einer wahrheitsgemäßen Erklärungdes Angeklagten genommen hätte. Dies erfordert eine Prüfung, in welchemUmfang die Rückzahlung des Darlehens im Zeitpunkt der [X.] bereits gefährdet war. Nur wenn sich durch die Erklärung des Ange-klagten das Risiko einer Nichterfüllung der Darlehensschuld erhöht habensollte, ist die Täuschungshandlung für den Eintritt des [X.] Sinne des § 263 Abs. 1 StGB ursächlich ([X.], 17; 1986,170 f.; vgl. auch [X.]. vom 12. Februar 2003 [X.] 5 [X.]). [X.] dieses hypothetischen Kausalverlaufes wäre zu prüfen gewe-sen, ob die B V das Darlehen aus wichtigem Grundhätte kündigen und welchen Betrag sie in diesem Falle hätte realisieren [X.]. Nur die Verschlechterung oder Gefährdung der Beitreibung der [X.], die durch die Täuschungshandlung des Angeklagten bedingtist, darf für die Berechnung des Vermögensschadens im Sinne des § 263Abs. 1 StGB herangezogen werden.Dieser Betrag entspricht nicht der Summe, in deren Höhe die [X.]ausgefallen ist und den das [X.] hier offenbar [X.] hat. Der betrugsbedingte Schaden kann dabei im Einzelfall so-gar höher liegen, wenn der Schaden durch spätere günstige Ereignisse- 5 -verringert wird. Ein solcher Umstand, der sich dann wie die nachträglicheAufhebung der bereits eingetretenen Gefährdungslage als Schadens-wiedergutmachung ausgewirkt hätte, wäre hier der spätere Verkauf desVillengrundstücks im Januar 1994 für mehr als den doppelten Preis an [X.]. Andererseits kann auch die vom [X.] nicht festgestellteVermögenssituation des Angeklagten zum Zeitpunkt der [X.] vom 24. Februar 1993 insgesamt so schlecht gewesen sein, daß [X.] sich nicht mehr zum Nachteil der Bank auswirkenkonnte. In diesem Fall ist der spätere, unvorhergesehen günstige Verkaufaußer Betracht zu lassen.II.Die Aufhebung der Verurteilung wegen Betrugs mit den zugehörigenFeststellungen zieht auch die Aufhebung der höchsten Einzelfreiheitsstrafenach sich. Der [X.] kann hier jedoch ausschließen, daß die beiden Einzel-freiheitsstrafen wegen Steuerhinterziehung von der [X.] wegen Betrugs beeinflußt sein könnten. Es liegt aber ein offen-sichtliches Fassungsversehen vor, weil das [X.] ersichtlich die Ein-zelstrafen vertauscht hat. Der [X.] stellt deshalb klar, daß der Angeklagtewegen Einkommensteuerhinterziehung zu einer Freiheitsstrafe von zehnMonaten und wegen Umsatzsteuerhinterziehung zu einer solchen von fünfMonaten verurteilt ist.Im Hinblick auf die neue Hauptverhandlung weist der [X.] auf fol-gendes hin:1. Der neue Tatrichter wird, falls sich ein Vermögensschaden nichtnachweisen läßt, zu prüfen haben, ob ein Kreditbetrug gemäß § 265b [X.] sein könnte. Eine Strafbarkeit nach § 265b StGB kommt auch [X.], wenn kein Vermögensschaden eingetreten ist. Allerdings verlangt§ 265b Abs. 1 Satz 1 StGB, daß die Kreditgewährung für einen Betrieb- 6 -oder ein Unternehmen erfolgt sein muß. Dies erfordert, daß bei wirtschaftli-cher Betrachtung der Kreditnehmer ein solches Unternehmen (vgl.[X.]/[X.] in [X.]/[X.], StGB 26. Aufl. § 265b [X.]. 26) seinmuß, das [X.] nach der Legaldefinition des § 265b Abs. 3 Nr. 1 StGB [X.] einennach Art und Umfang in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbe-trieb hat.2. Hinsichtlich einer neu vorzunehmenden Gesamtstrafenbildung istder genaue Zeitpunkt der Zahlung der Geldstrafe aus der Vorverurteilung des[X.] Freiburg vom 13. April 1999 in Höhe von 100 Tagessätzenfestzustellen. Dabei wird der neue Tatrichter zu bedenken haben, daß [X.] einer rechtskräftig zunächst gebildeten Gesamtstrafe gemäߧ 460 StPO auch hier Beachtung finden muß. Die Geldstrafe darf bei einerGesamtstrafenbildung jedenfalls dann nicht außer Betracht bleiben, wenn [X.] der nachträglichen Gesamtstrafenbildung nach § 55 [X.] 7 -vorgelegen haben (vgl. [X.], [X.] Aufl. § 460 [X.]. 13). So-weit die Geldstrafe dann noch vor Rechtskraft des [X.] bezahlt worden sein sollte, ist diese Zahlung auf die [X.] anzurechnen (§ 51 Abs. 2 und Abs. 4 Satz 1 StGB). Eine solcheAnrechnung ist aber nicht Sache des Gerichts, sondern der Strafvoll-streckungsbehörde (vgl. BGHSt 21, 186; [X.], [X.] [X.]