Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 14.12.2017, Az. 2 AZR 216/17

2. Senat | REWIS RS 2017, 592

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Gegenstand

Internationale Gerichtsbarkeit - Staatenimmunität - Verzicht


Leitsatz

Ein ausländischer Staat unterliegt in Bezug auf eine Kündigungsschutzklage nicht der deutschen Gerichtsbarkeit, wenn dem Arbeitnehmer nach dem Vertragsinhalt auch konsularische Tätigkeiten oblegen haben. Dies gilt grundsätzlich unabhängig davon, wie häufig oder in welchem zeitlichen Umfang der Arbeitnehmer solche Tätigkeiten tatsächlich ausgeübt hat.

Tenor

1. Auf die Revision des beklagten [X.] wird das Urteil des [X.] vom 25. Januar 2017 - 7 Sa 585/15 - aufgehoben.

2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das [X.] zurückverwiesen.

Tatbestand

1

[X.]ie Parteien streiten darüber, ob das beklagte [X.] hinsichtlich der vorliegenden Klage der [X.] Gerichtsbarkeit unterliegt.

2

[X.]ie Klägerin ist [X.] Staatsangehörige und war seit April 2008 bei einem Generalkonsulat des beklagten [X.]s als „Verwaltungshilfsangestellte“ beschäftigt. Im Arbeitsvertrag der Parteien vom 1. April 2008 heißt es ua.:

        

„Siebtens:

Auf die Arbeitnehmerin finden die arbeitsrechtlichen Vorschriften der [X.] Gesetzgebung Anwendung, sowie den Beschluß vom 31. Januar 2008 des [X.] für die öffentliche Verwaltung zur Veröffentlichung der Entscheidung vom 25.01.2008, die die Vereinbarung vom 03.12.2007 des Verhandlungstisches der Staatsverwaltung über Arbeitsbedingungen des im Ausland angestellten Personals bewilligt, sowie die Vorschriften, die das [X.] Außenministerium über die internen Arbeitsabläufe der mit seiner Tätigkeit zusammenhängenden Vertretungen erlässt.

                 

…       

        

Zehntens:

Um Konflikte beizulegen, die sich aus der Auslegung dieses Vertrages ergeben könnten, vereinbaren beide Parteien in gegenseitigem Einverständnis, dass sie sich der Gerichtsbarkeit in [X.] unterwerfen.“

3

Zum Aufgabengebiet der Klägerin gehörten nach der Stellenbeschreibung die [X.], die Ausstellung von [X.], die für einen kaufmännischen Gehilfen typischen Tätigkeiten, Sekretariatsaufgaben, Postein- und -ausgang, Erledigung von Korrespondenz, telefonische Beratung sowie Aufgaben, die ihr vom Leiter der konsularischen Vertretung anvertraut werden. [X.]ie Klägerin nahm mehrmals an dem Besuch von in [X.] Justizvollzugsanstalten inhaftierten [X.]n Staatsangehörigen teil, sie führte die Korrespondenz für einen [X.]n Staatsangehörigen und besuchte diesen im Zusammenhang mit seiner Betreuung und Unterbringung in [X.]eutschland. Weiter war die Klägerin in die [X.]“ in K eingebunden und leistete Beiträge zur Anbahnung und Pflege von Gesprächskontakten betreffend die Rekrutierung [X.]r Ingenieure und Techniker.

4

Ende Februar/Anfang März 2014 erhielt die Klägerin die Anweisung, die Abteilung Standesamt und Gerichtliche Angelegenheiten sowie die Visaabteilung des Generalkonsulats zu unterstützen. [X.]ie Klägerin verweigerte die Übernahme dieser Tätigkeiten. In einem daraufhin vom beklagten [X.] gegen die Klägerin eingeleiteten [X.]isziplinarverfahren wurde entschieden, diese mit sofortiger Wirkung aus dem [X.]ienst zu entlassen. [X.]as beklagte [X.] unterrichtete die Klägerin darüber mit einem Schreiben des [X.] vom 14. Oktober 2014. Zuvor hatte die Klägerin dem Generalkonsulat am 30. Juli 2014 mitgeteilt, dass bei ihr am Vortag eine Schwangerschaft festgestellt worden war.

5

[X.]ie Klägerin hat gegen das Schreiben vom 14. Oktober 2014 erfolglos Widerspruch eingelegt. Ein gerichtliches Verfahren in [X.] ist dagegen nicht durchgeführt worden.

6

Mit ihrer am 29. Oktober 2014 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat sich die Klägerin gegen eine ihres Erachtens mit dem Schreiben vom 14. Oktober 2014 erklärte Kündigung gewandt. Sie hat behauptet, für das beklagte [X.] nur weisungsgebunden mit untergeordneten Hilfstätigkeiten befasst gewesen und damit nicht hoheitlich tätig geworden zu sein. Ihre Hauptaufgabe habe darin bestanden, Sekretariatsaufgaben auszuführen.

7

[X.]ie Klägerin hat beantragt

        

1.    

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung vom 14. Oktober 2014 nicht aufgelöst ist,

        

2.    

das beklagte Königreich zu verurteilen, sie bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens als Verwaltungsangestellte im [X.]n Generalkonsulat [X.] weiterzubeschäftigen.

8

[X.]as beklagte [X.] hat beantragt, die Klage abzuweisen. Es hat gemeint, die [X.] Gerichtsbarkeit sei nicht eröffnet, da es für den vorliegenden Rechtsstreit [X.] genieße. [X.]ie Klägerin habe konsularische Aufgaben wahrgenommen und sei damit hoheitlich für das Generalkonsulat tätig geworden.

9

[X.]as Arbeitsgericht hat die Klage nach Anordnung der abgesonderten Verhandlung für zulässig erachtet. [X.]as [X.] hat die dagegen gerichtete Berufung des beklagten [X.]s zurückgewiesen. Mit seiner Revision verfolgt dieses seinen Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe

[X.]ie Revision ist begründet. [X.]as [X.] hat zwar zutreffend angenommen, die Klägerin habe konsularische Aufgaben für das beklagte [X.] wahrgenommen. Mit der von ihm gegebenen Begründung durfte das [X.] aber nicht annehmen, das beklagte [X.] habe darauf verzichtet, sich auf [X.] zu berufen. [X.]as führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das [X.] (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

I. [X.]ie Würdigung des [X.]s, das beklagte [X.] sei im vorliegenden Rechtsstreit grundsätzlich nicht der [X.] Gerichtsbarkeit unterworfen, sondern genieße - sollte es darauf nicht verzichtet haben - [X.], ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

1. Nach § 20 Abs. 2 GVG in Verbindung mit dem Allgemeinen Völkergewohnheitsrecht als Bestandteil des Bundesrechts (Art. 25 GG) sind [X.] und die für sie handelnden Organe der Gerichtsbarkeit anderer [X.] nicht unterworfen, soweit ihre hoheitliche Tätigkeit betroffen ist. Es ist mit dem Prinzip der souveränen Gleichheit von [X.] und dem daraus abgeleiteten Rechtsprinzip, dass [X.] nicht übereinander zu Gericht sitzen ([X.] 19. Juli 2012 - [X.]/11 - [[X.]] Rn. 54), nicht zu vereinbaren, dass ein [X.] Gericht hoheitliches Handeln eines anderen Staates rechtlich überprüft ([X.] 17. März 2014 - 2 BvR 736/13 - Rn. 20). [X.]emgegenüber besteht keine allgemeine Regel des Völkerrechts, die die inländische Gerichtsbarkeit für Klagen gegen einen ausländischen Staat [X.], in denen seine nicht-hoheitliche Betätigung zur Beurteilung steht ([X.] 29. Juni 2017 - 2 [X.] - Rn. 11; 18. [X.]ezember 2014 - 2 [X.] - Rn. 16).

a) [X.]ie Abgrenzung zwischen hoheitlicher und nicht-hoheitlicher Staatstätigkeit richtet sich nach dem rechtlichen Charakter der umstrittenen staatlichen Handlung oder des streitigen Rechtsverhältnisses. Es kommt darauf an, ob der ausländische Staat in Ausübung der ihm zustehenden Hoheitsgewalt oder wie eine Privatperson tätig geworden ist ([X.] 18. [X.]ezember 2014 - 2 [X.] - Rn. 17; 10. April 2014 - 2 [X.] - Rn. 18). In Ermangelung völkerrechtlicher Unterscheidungsmerkmale ist diese Abgrenzung grundsätzlich nach dem Recht am Sitz des entscheidenden Gerichts vorzunehmen ([X.] 17. März 2014 - 2 BvR 736/13 - Rn. 21; [X.] 18. [X.]ezember 2014 - 2 [X.] - aaO; 10. April 2014 - 2 [X.] - Rn. 19; [X.] 30. Januar 2013 - III ZB 40/12 - Rn. 11). Stets hoheitlich ist lediglich das staatliche Handeln, das dem Kernbereich der Staatsgewalt zuzurechnen ist. Zu ihm gehören die Betätigung der auswärtigen und militärischen Gewalt, die Gesetzgebung, die Ausübung der Polizeigewalt und die Rechtspflege ([X.] 17. März 2014 - 2 BvR 736/13 - aaO; [X.] 10. April 2013 - 5 [X.] - Rn. 15).

b) Für die Einordnung arbeitsrechtlicher Streitigkeiten zwischen dem beklagten [X.] und dem in seinen Auslandsvertretungen beschäftigten Personal fehlt es an spezifischen, im Verhältnis zu [X.] geltenden völkerrechtlichen Regeln.

aa) [X.]as beklagte [X.] Spanien hat das [X.] Übereinkommen über [X.] vom 16. Mai 1972 ([X.] [X.]) bislang weder unterzeichnet noch ratifiziert. Im Übrigen berührt das Übereinkommen nach seinem Art. 32 nicht die Vorrechte und Immunitäten im Zusammenhang mit der Wahrnehmung der Aufgaben der diplomatischen Missionen und der konsularischen Vertretungen sowie der diesen angehörenden Personen. Zu letzteren zählen auch Arbeitnehmer, sofern sie originär konsularische Aufgaben wahrnehmen (vgl. [X.] 25. Oktober 2001 - 2 [X.] II 3 der Gründe; aA wohl [X.] NZA 2010, 1395, 1398).

bb) [X.]as [X.] zur [X.] vom 2. [X.]ezember 2004 - Resolution 59/38 - ([X.]) ist bislang nicht in [X.] getreten. Es gilt in [X.] auch nicht als Völkergewohnheitsrecht. Einer darauf bezogenen Vorlage an das [X.] gem. Art. 100 Abs. 2 GG bedarf es nicht. Es kann daher dahinstehen, inwiefern gem. Art. 3 Nr. 1 Buchst. b [X.] die von einem Staat aufgrund des Völkerrechts genossenen Vorrechte und Immunitäten im Zusammenhang mit der Wahrnehmung der Aufgaben ua. der seinen konsularischen Vertretungen angehörenden Personen ohnehin unberührt blieben. So sind nach Art. 1 Abs. 1 Buchst. g des [X.] über konsularische Beziehungen vom 24. April 1963 ([X.] 1969 II S. 1587 - [X.]) Mitglieder der konsularischen Vertretung ua. auch alle Bediensteten des Verwaltungspersonals.

(1) Eine Vorlage an das [X.] nach Art. 100 Abs. 2 GG ist dann geboten, wenn das erkennende Gericht bei der Prüfung der Frage, ob und mit welcher Tragweite eine allgemeine Regel des Völkerrechts gilt, auf [X.] zu nehmende Zweifel stößt, also nicht nur dann, wenn das Gericht selbst Zweifel hat ([X.] 12. Oktober 2011 - 2 [X.], 2 [X.], 2 BvR 1842/10 - Rn. 27,  [X.]K 19, 122 ; 14. Mai 1968 - 2 BvR 544/63 - zu [X.] 1 b der Gründe, [X.]E 23, 288). [X.] zu nehmende Zweifel, ob und ggf. mit welcher Tragweite eine allgemeine Regel des Völkerrechts gilt, bestehen dann, wenn das Gericht abweichen würde von der Meinung eines Verfassungsorgans oder von den Entscheidungen hoher [X.], ausländischer oder internationaler Gerichte oder von den Lehren anerkannter Autoren der Völkerrechtswissenschaft ([X.] 12. Oktober 2011 - 2 [X.], 2 [X.], 2 BvR 1842/10 - aaO; 14. Mai 1968 - 2 BvR 544/63 - zu [X.] 1 c der Gründe, aaO). Bei den allgemeinen Regeln des Völkerrechts iSd. Art. 25 GG handelt es sich in erster Linie um universell geltendes Völkergewohnheitsrecht, ergänzt durch anerkannte allgemeine Rechtsgrundsätze. Völkergewohnheitsrecht ist der Brauch, hinter dem die Überzeugung rechtlicher Verpflichtung steht. Seine Entstehung ist an zwei Voraussetzungen geknüpft, erstens an das zeitlich andauernde und möglichst einheitliche Verhalten unter weit gestreuter und repräsentativer Beteiligung von [X.] und anderen, rechtssetzungsbefugten Völkerrechtssubjekten, zweitens an die hinter dieser Übung stehende Auffassung, im Rahmen des völkerrechtlich Gebotenen und Erlaubten oder Notwendigen zu handeln („opinio iuris sive necessitatis“, [X.] 12. Oktober 2011 - 2 [X.], 2 [X.], 2 BvR 1842/10 - Rn. 34, aaO).

(2) [X.] zu nehmende Zweifel in diesem Sinne, ob und ggf. mit welcher Tragweite das [X.] in [X.] als allgemeine Regel des Völkerrechts gilt, bestehen nicht.

(a) Eine Geltung als [X.] scheidet aus, da das [X.] weder von [X.] noch von - wie für sein Inkrafttreten erforderlich - mindestens 30 [X.] ratifiziert ist.

(b) [X.]as in Form einer UN-Resolution verabschiedete [X.] stellt als sog. soft law für sich genommen keine eigene Völkerrechtsquelle dar (vgl. [X.] in Maunz/[X.] GG Stand September 2017 Art. 25 Rn. 34 mwN).

(c) Eine Geltung als Völkergewohnheitsrecht ist, ohne dass diesbezüglich [X.] zu nehmende Zweifel bestünden, ebenso wenig feststellbar. Zwar hat der [X.] Gerichtshof für Menschenrechte ([X.]) in einer [X.] betreffenden Entscheidung angenommen, das [X.] sei als Völkergewohnheitsrecht auch auf [X.] anwendbar, die ihm nicht wi[X.]prochen haben ([X.] 29. Juni 2011 - 34869/05 - Rn. 54). Er hat allerdings nicht festgestellt, dass das Übereinkommen oder Teile davon Ausdruck eines bereits bestehenden Völkergewohnheitsrechts wären. Ebenso wenig hat er eine entsprechende repräsentative, als rechtlich verbindlich erachtete [X.]praxis festgestellt (zu diesem Erfordernis vgl. [X.] 3. Februar 2012 General List No. 143 Rn. 55, 66). An einer solchen einheitlichen [X.]praxis fehlt es jedenfalls in Bezug auf Art. 11 [X.] in den Unterzeichnerstaaten des [X.]n Übereinkommens über [X.] vom 16. Mai 1972 ([X.] 1990 II S. 35; [X.], Bd. 1495, S. 182), das in seinem Art. 5 ebenfalls Regelungen für Verfahren betreffend Arbeitsverträge vorsieht, die indes von Art. 11 [X.] abweichen. [X.] ist - an[X.] als [X.] - Unterzeichnerstaat des vorgenannten [X.]n Übereinkommens. Im Übrigen hatte [X.] das [X.] am 17. Januar 2007 und damit zum Zeitpunkt der Entscheidung des [X.] vom 29. Juni 2011 (- 34869/05 -) bereits unterzeichnet. [X.]ies legt es nahe, dass der [X.] das [X.] nur unter den für [X.] bestehenden Voraussetzungen als Völkergewohnheitsrecht ansehen wollte. Auch das [X.] hat das [X.] in einer im Jahr 2014 ergangenen Entscheidung nicht für in [X.] anwendbares Völkergewohnheitsrecht gehalten. Vielmehr grenzt es hoheitliche von nicht-hoheitlicher Tätigkeit eines Staates mangels einer Kategorisierung im allgemeinen Völkerrecht weiterhin nach nationalem Recht ab (vgl. [X.] 17. März 2014 - 2 BvR 736/13 - Rn. 20 f.). [X.]ies schließt [X.] zu nehmende Zweifel an dem maßgeblichen Rechtszustand aus.

c) [X.]anach sind für die Einordnung der vorliegenden arbeitsrechtlichen Streitigkeit die der Klägerin übertragenen Aufgaben maßgeblich. Ob diese hoheitlich waren, richtet sich nicht nach der Form der Rechtsbeziehung als entweder privatrechtlicher Vertrag oder öffentlich-rechtliches [X.]ienstverhältnis. Es kommt vielmehr auf den Inhalt der übertragenen Tätigkeit und einem funktionalen Zusammenhang mit diplomatischen oder konsularischen Aufgaben an ([X.] 29. Juni 2017 - 2 [X.] - Rn. 11; 18. [X.]ezember 2014 - 2 [X.] - Rn. 18).

aa) Ein solcher funktionaler Zusammenhang mit diplomatischen oder konsularischen Aufgaben besteht bei einem von einem ausländischen Staat eingegangenen Arbeitsverhältnis nur dann, wenn dem Arbeitnehmer nach den getroffenen Abreden Tätigkeiten in Wahrnehmung entsprechender hoheitlicher Aufgaben obliegen.

(1) [X.]ies ist ohne Weiteres dann anzunehmen, wenn der Arbeitnehmer aufgrund des Arbeitsverhältnisses im funktionalen Zusammenhang mit diplomatischen oder konsularischen Aufgaben des auswärtigen Staates stehende Tätigkeiten tatsächlich ausübt.

(2) Ein funktionaler Zusammenhang des Arbeitsverhältnisses mit der Erfüllung hoheitlicher Aufgaben des staatlichen Arbeitgebers kann aber auch dann vorliegen, wenn der Arbeitnehmer nach dem Vertragsinhalt zu entsprechenden Tätigkeiten zumindest verpflichtet ist (vgl. zum - fiktiv rückblickenden - Beurteilungsmaßstab bei einer Befristungskontrollklage [X.] 21. März 2017 - 7 [X.] - Rn. 41, [X.]E 158, 266). [X.]ies gilt jedenfalls dann, wenn - wie bei einer Kündigungsschutzklage - Streit über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses insgesamt besteht. [X.]ie Betroffenheit des staatlichen Arbeitgebers in seiner hoheitlichen Tätigkeit kann in einem solchen Fall nur einheitlich für das gesamte Vertragsverhältnis beurteilt werden. Allein ein solches Verständnis trägt zudem dem Zweck der völkergewohnheitsrechtlichen [X.] Rechnung, wonach [X.] gerade auch in der Organisation ihrer hoheitlichen Tätigkeit frei und insofern der Gerichtsbarkeit anderer [X.] nicht unterworfen sind. [X.]er [X.] im Erkenntnisverfahren liegt das Prinzip der Nichteinmischung in die Ausübung hoheitlicher Befugnisse des ausländischen Staates zugrunde ([X.] 3. Juli 1996 - 2 [X.] - zu II 1 der Gründe, [X.]E 83, 262; [X.] Internationales Zivilverfahrensrecht 5. Aufl. Rn. 175). [X.]ie diplomatischen bzw. konsularischen Beziehungen dürfen nicht behindert werden („ne impediatur [X.]“, vgl. [X.] 13. [X.]ezember 1977 - 2 [X.]/76 - zu [X.] 3 der Gründe, [X.]E 46, 342; Seidl-Hohenveldern ZfRV 1990, 300, 302 f.; [X.]. [X.] 1993, 237, 239). [X.]iese Gefahr besteht jedoch, wenn der auswärtige Staat verpflichtet würde, einen Arbeitsvertrag fortzuführen, der Grundlage für die Mitwirkung eines Arbeitnehmers an der Wahrnehmung hoheitlicher Aufgaben des Staates ist oder sein kann.

bb) Umfasst demnach die arbeitsvertragliche Verpflichtung des Arbeitnehmers jedenfalls auch im funktionalen Zusammenhang mit diplomatischen oder konsularischen Aufgaben stehende Tätigkeiten, ist eine Betroffenheit der hoheitlichen Tätigkeit des staatlichen Arbeitgebers allenfalls dann zu verneinen, wenn dem Arbeitnehmer entsprechende Tätigkeiten weder in der Vergangenheit tatsächlich zugewiesen wurden noch dieses für die Zukunft geplant ist. Hat der Arbeitnehmer dagegen entsprechend seiner vertraglichen Verpflichtung (auch) solche Tätigkeiten bereits tatsächlich ausgeübt, kommt es grundsätzlich nicht darauf an, wie häufig oder in welchem zeitlichen Umfang dies im Vergleich zu seinen übrigen Tätigkeiten der Fall war. Soweit der die Senatsentscheidung vom 10. April 2014 (- 2 [X.] - Rn. 22) nicht tragende Aspekt, der Kläger des dortigen Falles habe die schon nicht im Zusammenhang mit konsularischen Aufgaben stehenden [X.] zudem nicht in einem nennenswerten, über vereinzelte Gelegenheiten hinausgehenden Umfang wahrgenommen, in eine andere Richtung weisen könnte (vgl. auch [X.] 1. Juli 2010 - 2 [X.]/09 - Rn. 16), wird daran nicht festgehalten. Ob dies an[X.] zu beurteilen wäre, wenn eine hoheitliche Tätigkeit nur in weit zurückliegender Vergangenheit einmal ausgeübt wurde und mit einer Beeinträchtigung der konsularischen Tätigkeit zukünftig nicht mehr zu rechnen ist, oder wenn eine vertragliche Vereinbarung über die Möglichkeit einer Übertragung hoheitlicher Tätigkeiten ersichtlich nur vorgeschoben ist, bedarf hier keiner Entscheidung.

cc) Ein funktionaler Zusammenhang mit diplomatischen oder konsularischen Aufgaben des ausländischen Staates erfordert weder Weisungs- noch Entscheidungsfreiheit, noch einen nennenswerten eigenen Handlungsspielraum des Arbeitnehmers bei der Ausübung der Tätigkeit. Relevant ist allein, ob dieser bei der Erfüllung der hoheitlichen Tätigkeit in einer solchen Weise mitwirkt, dass die diesbezügliche Organisationsfreiheit des Staates durch eine Entscheidung der Gerichtsbarkeit eines anderen Staates über die das Arbeitsverhältnis betreffende Streitigkeit beeinträchtigt wäre.

d) [X.]er Senat hat über die Verteilung der [X.]arlegungs- und Beweislast für die Eröffnung der bzw. die Befreiung von der [X.] Gerichtsbarkeit noch nicht abschließend entschieden.

aa) [X.]as [X.] hat ursprünglich angenommen, die klagende Partei sei im Erkenntnisverfahren nach den allgemeinen Regeln für die Eröffnung der [X.] Gerichtsbarkeit darlegungs- und beweispflichtig (vgl. [X.] 3. Juli 1996 - 2 [X.] - zu II 1 der Gründe, [X.]E 83, 262), während das [X.] die Frage bisher unbeantwortet gelassen hat (so ausdrücklich [X.] 13. [X.]ezember 1977 - 2 [X.]/76 - zu [X.] 4 d der Gründe, [X.]E 46, 342). [X.]er [X.] geht für Fälle, in denen sich der ausländische Staat auf [X.] beruft, von einer diesen treffenden [X.]arlegungs- und Beweislast aus, billigt ihm aber [X.]arlegungserleichterungen zu ([X.] 1. Oktober 2009 - VII ZB 37/08 - Rn. 28 f.).

bb) Im Schrifttum wird die Auffassung vertreten, der sich auf seine Immunität berufende Staat sei für deren Voraussetzungen darlegungs- und beweispflichtig, während die Gegenmeinung auf die ihm günstige Ausgangsposition des ausländischen Staates verweist, der sich auf ein Verfahren, in dem er Immunität genieße, grundsätzlich nicht einzulassen brauche (vgl. dazu die Nachw. in [X.] 18. [X.]ezember 2014 - 2 [X.] - Rn. 24).

cc) In seinen zuletzt ergangenen Entscheidungen hat der Senat den sich auf das Vorrecht aus § 20 Abs. 2 GVG berufenden ausländischen Staat im Rahmen der [X.] jedenfalls nicht für verpflichtet gehalten, Einzelheiten der behaupteten - hoheitlichen - Tätigkeit preiszugeben. Vielmehr hat die klagende Partei im Rahmen einer sekundären [X.]arlegungslast ihre Tätigkeiten zumindest der Art und dem groben Inhalt nach umfassend darzustellen, um dem Gericht eine Beurteilung ihres hoheitlichen oder nicht-hoheitlichen Charakters zu ermöglichen ([X.] 29. Juni 2017 - 2 [X.] - Rn. 15 f.; 18. [X.]ezember 2014 - 2 [X.] - Rn. 26).

2. Unter Anwendung dieser Grundsätze standen die Tätigkeiten der Klägerin, die ihr nach den den Senat bindenden Feststellungen des [X.]s vertragsgemäß übertragen waren, im funktionalen Zusammenhang mit konsularischen Aufgaben des beklagten [X.]s. Beachtliche Verfahrens(gegen)rügen hat die Klägerin insoweit nicht erhoben.

a) [X.]as [X.] hat ohne Rechtsfehler angenommen, dass bereits die der Klägerin nach der Stellenbeschreibung übertragenen Tätigkeiten eine enge Verbindung zu konsularischen Aufgaben des beklagten [X.]s iSd. Art. 5 des [X.] aufweisen. [X.]ie Klägerin war als „Verwaltungshilfsangestellte“ im Generalkonsulat des beklagten [X.]s beschäftigt. Es ist weder vorgetragen noch objektiv ersichtlich, auf welche anderen als die vom Generalkonsulat wahrzunehmenden konsularischen Aufgaben sich die von ihr auszuübenden Tätigkeiten in den Bereichen Ausstellung von Allgemeindokumenten, Sekretariatsaufgaben, Postein- und -ausgang, Erledigung von Korrespondenz sowie telefonische Beratung bezogen hätten. In welchem Ausmaß die Klägerin dabei weisungsgebunden war, ist ohne Belang.

b) [X.]as gilt umso mehr, als das Berufungsgericht überdies mehrere konkrete, in der Vergangenheit von der Klägerin ausgeführte Tätigkeiten ohne Rechtsfehler als Bestätigung des funktionalen Zusammenhangs der geschuldeten Tätigkeiten mit den konsularischen Aufgaben des beklagten [X.]s nach Art. 5 des [X.] angesehen hat, wie [X.] die Teilnahme der Klägerin an Besuchen [X.] Staatsangehöriger in [X.] Justizvollzugsanstalten und die Korrespondenz für einen sowie den Besuch bei einem [X.] Staatsangehörigen im Zusammenhang mit seiner Betreuung und Unterbringung in [X.]. [X.]ie Klägerin sei dabei unmittelbar für Beamte und offizielle Vertreter des beklagten [X.]s tätig geworden.

c) [X.]as [X.] hat des Weiteren rechtsfehlerfrei angenommen, auch die der Klägerin am 28. Februar 2014 und 4. März 2014 übertragenen Tätigkeiten hätten im Zusammenhang mit den konsularischen Aufgaben des beklagten [X.]s iSd. Art. 5 des [X.] gestanden. [X.]ies betrifft sowohl die angeordneten Tätigkeiten in der Abteilung Standesamt und Gerichtliche Angelegenheiten als auch diejenigen für die Visaabteilung. [X.]ie Weigerung der Klägerin, diese Tätigkeiten auszuführen, hat das [X.] zu Recht als unerheblich angesehen. [X.]ie Zuweisungen seien nicht vertragswidrig gewesen.

d) [X.]ie in der Revisionserwiderung erhobenen Verfahrens(gegen)rügen der Klägerin hat der Senat geprüft und für nicht durchgreifend erachtet (§ 564 ZPO).

II. [X.]ie weitere Annahme des [X.]s, das beklagte [X.] habe in Punkt „[X.]“ des Arbeitsvertrags der Parteien auf seine [X.] verzichtet, hält indes einer Rechtskontrolle nicht stand.

1. Es ist allgemein anerkannt, dass ein Staat darauf verzichten kann, sich auf Immunität zu berufen. [X.]ie Annahme eines [X.] unterliegt allerdings strengen Anforderungen. [X.]a eine so weitgehende Selbstentäußerung des ausländischen Staates im Zweifel nicht zu vermuten ist ([X.] 30. Januar 2013 - III ZB 40/12 - Rn. 19), dürfen die Umstände des Falles hinsichtlich des Vorliegens und der Reichweite eines Verzichts keinen Zweifel lassen ([X.] 29. Juni 2017 - 2 [X.] - Rn. 20). Wenn die Parteien für ihr Arbeitsverhältnis die Anwendung [X.] Rechts vereinbart haben, bedeutet dies für sich genommen keinen Verzicht auf die [X.]. [X.]emgegenüber ist es denkbar, ihn in einer Regelung „miterklärt“ zu sehen, die zunächst nur die internationale Zuständigkeit der Gerichte des Beschäftigungsstaates bestimmt ([X.] 29. Juni 2017 - 2 [X.] - aaO; 18. [X.]ezember 2014 - 2 [X.] - Rn. 41 ff.; [X.] Internationales Zivilprozessrecht 7. Aufl. Rn. 521).

2. [X.]anach liegt entgegen der Auffassung des [X.]s nicht bereits in der Rechtswahl der Parteien gem. Punkt „[X.]“ des Arbeitsvertrags ein Immunitätsverzicht des beklagten [X.]s für den vorliegenden Rechtsstreit.

a) [X.]as [X.] hat angenommen, mit der in Punkt „[X.]“ des Arbeitsvertrags vereinbarten Anwendbarkeit der arbeitsrechtlichen Vorschriften der [X.] Gesetzgebung sei auch § 4 [X.] vereinbart und mithin das Erfordernis einer fristgerechten Klageerhebung vor einem [X.] Gericht. [X.]arin liege notwendig zugleich ein Immunitätsverzicht. Es handele sich nicht um eine reine [X.] in dem Sinne, dass danach ein [X.] Gericht ggf. [X.] Recht anzuwenden habe. Vielmehr sei mit Blick darauf, dass nach der Klausel auch [X.] Regelungen auf das Arbeitsverhältnis Anwendung fänden, der Schluss zu ziehen, dass [X.] Gerichte ggf. diese zu berücksichtigen hätten.

b) [X.]ies hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand.

aa) [X.]ie Vereinbarung der Anwendbarkeit [X.] Rechts auf ein Arbeitsverhältnis bedeutet für sich genommen gerade (noch) keinen Verzicht auf die [X.] ([X.] 29. Juni 2017 - 2 [X.] - Rn. 20; 18. [X.]ezember 2014 - 2 [X.] - Rn. 41 ff.). [X.]ies gilt vorliegend auch deshalb, weil die Parteien zugleich die Anwendbarkeit näher genannter [X.] Beschlüsse und Vorschriften vereinbart haben.

bb) [X.]er Hinweis des [X.]s, es sei mit der Anwendbarkeit [X.] Arbeitsrechts auch die Geltung von § 4 [X.] vereinbart, führt, selbst wenn dies zuträfe, nicht zu einem anderen Ergebnis. § 4 [X.] - als prozessuale Klagefrist mit gem. § 7 [X.] materieller Wirkung - würde auch dann keine Klage vor einem [X.] Arbeitsgericht verlangen können, um den Eintritt der [X.] gem. § 7 [X.] zu verhindern, wenn zwar [X.] Arbeitsrecht vereinbart, aber ausdrücklich nicht auf [X.] verzichtet wurde oder international kein [X.] Gericht zuständig ist. [X.]as Gericht der zuständigen Gerichtsbarkeit außerhalb [X.]s hätte vielmehr zu prüfen, ob und mit welchem Regelungsinhalt die Bestimmungen der §§ 47 [X.] insofern überhaupt als vereinbart angesehen werden könnten (zum Charakter von § 4 Satz 1 [X.] im Übrigen als Norm des „formellen Rechts“, also der lex fori, vgl. [X.] 22. Oktober 2015 - 2 [X.] - Rn. 36, [X.]E 153, 138).

cc) [X.]ie [X.] in Punkt „[X.]“ des Arbeitsvertrags würfe überdies mit Blick auf die hier streitige Entlassung der Klägerin vom [X.] bislang nicht behandelte Auslegungsfragen zur Reichweite der vereinbarten Anwendbarkeit [X.] Arbeitsrechts im Verhältnis zu den ebenfalls als anwendbar bezeichneten Beschlüssen und Vorschriften der [X.] Behörden auf.

(1) Sie bestimmt ihrem Wortlaut nach zunächst nicht etwa die Anwendbarkeit [X.] Arbeitsrechts „auf das Vertragsverhältnis“, sondern „auf die Arbeitnehmerin“. [X.]ie vom [X.] gegebene Begründung geht auf diese, in ihrer Bedeutung nicht ohne Weiteres erkennbare Besonderheit nicht ein.

(2) [X.]ie Arbeitsbedingungen, die im Anhang zu dem als anwendbar bezeichneten [X.] Beschluss vom 31. Januar 2008 aufgeführt sind, sehen in Nr. 15 vor, dass die betroffenen Angestellten „unbeschadet der in jedem Land gültigen Ordnungsvorschriften den im Folgenden festgelegten [X.]isziplinarmaßnahmen“ unterstehen. [X.] können demnach geahndet werden ua. durch eine sog. [X.]. [X.]as [X.] begründet nicht, in welchem Verhältnis dies zum ggf. ebenfalls vereinbarten [X.] Kündigungsschutzrecht steht. [X.]as wäre aber von Bedeutung gerade auch für den vorliegenden Rechtsstreit. [X.]ie Klägerin wendet sich mit einem Kündigungsschutzantrag nach § 4 Satz 1 [X.] gegen eine vermeintliche Kündigung des beklagten [X.]s mit Schreiben vom 14. Oktober 2014. Mit diesem Schreiben wurde ihr indes mitgeteilt, es sei im Rahmen eines gegen sie eingeleiteten [X.]isziplinarverfahrens beschlossen worden, sie aus dem [X.]ienst zu entlassen. Es ist nicht ohne Weiteres ersichtlich, dass und weshalb diese Maßnahme mit einer Kündigung iSd. Kündigungsschutzgesetzes gleichzusetzen ist.

3. [X.]as [X.] ist auf die im Arbeitsvertrag unter „Zehntens“ getroffene Vereinbarung inhaltlich nicht eingegangen. Es hat - allerdings ohne nachvollziehbare Begründung - sein Verständnis, in Punkt „[X.]“ des Arbeitsvertrags liege zugleich ein Verzicht auf [X.], lediglich zusätzlich auf eine den Punkt „Zehntens“ umfassende „Gesamtschau“ gestützt.

III. [X.]ie angefochtene Entscheidung erweist sich auf der Basis der bisherigen Feststellungen nicht aus anderen Gründen im Ergebnis als richtig.

1. Einen ausdrücklichen Immunitätsverzicht hat das beklagte [X.] nicht erklärt. Ein konkludenter Verzicht müsste eindeutig sein und den vorliegenden Rechtsstreit erfassen. [X.]ies wäre allenfalls dann anzunehmen, wenn das beklagte [X.] den [X.] im Zusammenhang mit dem zwischen den Parteien begründeten Arbeitsverhältnis dadurch „miterklärt“ hätte, dass es mit der Klägerin in Punkt „Zehntens“ des Arbeitsvertrags eine Gerichtsstandsvereinbarung über die örtliche und damit auch internationale Zuständigkeit „der Gerichtsbarkeit in [X.]“ getroffen hat (zur Möglichkeit eines in einer Gerichtsstandsvereinbarung miterklärten [X.]: vgl. auch [X.] Internationales Zivilverfahrensrecht 5. Aufl. Rn. 191; Schütze [X.]IZPR 2. Aufl. Rn. 95; v. [X.] NJW 1986, 2980, 2983). [X.]as setzte voraus, dass die Gerichtsstandsvereinbarung leerliefe, wenn mit ihr nicht zugleich ein Immunitätsverzicht, und zwar insbesondere auch bezogen auf die vorliegende Beendigungsstreitigkeit, verbunden wäre (vgl. [X.] 29. Juni 2017 - 2 [X.] - Rn. 25).

2. [X.]er Senat kann über das Vorliegen eines konkludent und zweifelsfrei erklärten [X.] nicht selbst befinden. Bedenken ergeben sich insbesondere daraus, dass sich die Gerichtsstandsvereinbarung in Punkt „Zehntens“ des Arbeitsvertrags der Parteien nur auf Konflikte bezieht, „die sich aus der Auslegung dieses Vertrages ergeben könnten“. [X.]ies muss nicht notwendig Streitigkeiten über seine Beendigung oder die Wirksamkeit einer [X.]isziplinarmaßnahme umfassen. Wie weit ein Immunitätsverzicht ggf. reichen soll, bestimmt der Wille des sich [X.] ([X.] Internationales Zivilverfahrensrecht 5. Aufl. Rn. 190). [X.]as [X.] hat eine hierauf bezogene Auslegung der Gerichtsstandsvereinbarung bisher nicht vorgenommen. Es wäre ggf. auch von Amts wegen positiv festzustellen, dass der Verzicht wirksam für das beklagte [X.] erklärt wurde. Ist allerdings ein Verzicht in ein größeres Vertragswerk eingebettet, ist dem Staat regelmäßig der Einwand abgeschnitten, der für ihn Handelnde sei nur zum Abschluss der Sachregelungen des Vertrags, nicht jedoch zu einem Immunitätsverzicht bevollmächtigt gewesen (v. [X.] NJW 1986, 2980, 2984; ebenso [X.]. 2 (7) des [X.] [X.] 1978).

        

    Koch    

        

    Niemann    

        

    Rachor    

        

        

        

    A. Claes    

        

    Th. [X.]    

                 

Meta

2 AZR 216/17

14.12.2017

Bundesarbeitsgericht 2. Senat

Urteil

Sachgebiet: AZR

vorgehend ArbG Düsseldorf, 2. April 2015, Az: 7 Ca 6508/14, Zwischenurteil

§ 20 Abs 2 GVG, Art 25 GG, Art 100 Abs 2 GG, Art 1 Abs 1 Buchst g KonsÜbk Wien, Art 5 KonsÜbk Wien

Zitier­vorschlag: Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 14.12.2017, Az. 2 AZR 216/17 (REWIS RS 2017, 592)

Papier­fundstellen: MDR 2018, 683 REWIS RS 2017, 592


Verfahrensgang

Der Verfahrensgang wurde anhand in unserer Datenbank vorhandener Rechtsprechung automatisch erkannt. Möglicherweise ist er unvollständig.

Az. 2 AZR 216/17

Bundesarbeitsgericht, 2 AZR 216/17, 14.12.2017.


Az. 7 Ca 6508/14

Arbeitsgericht Düsseldorf, 7 Ca 6508/14, 02.04.2015.


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