Bundesfinanzhof, Urteil vom 19.01.2017, Az. IV R 50/14

Die Klägerin und Revisionsbeklagte (Klägerin) ist eine Gesellschaft in der Rechtsform einer General Partnership ([X.]). [X.]ie wurde mit Gesellschaftsvertrag ([X.]) vom 20. Dezember 2007 nach [X.] Recht gegründet. Die Kapitaleinlage beträgt ... €. Gesellschafter der Klägerin sind die in [X.] (Inland) wohnenden [X.]eigeladenen zu 1. und 2. Der [X.]eigeladene zu 1. ist mit 80 %, die [X.]eigeladene zu 2. mit 20 % an der Klägerin beteiligt. [X.]eide Gesellschafter sind einzeln zur Geschäftsführung befugt. Die Gesellschaft wurde mit Wirkung ab dem 14. Dezember 2007 auf unbestimmte Zeit begründet (Ziff. 3.1. [X.]). Die Klägerin hat seit ihrer Gründung ihren [X.]itz in [X.]. Geschäftszweck der Klägerin ist der Kauf, der Verkauf, der Handel oder anderweitige Geschäfte mit Edelmetallen einschließlich Kauf und Verkauf von Optionen oder sonstigen Derivaten zum Zwecke der Verringerung von Verlustrisiken oder zur Hebung von Renditechancen (vgl. Ziff. 2.1. [X.]). [X.]ußerdem darf die Klägerin auch Handels- oder [X.]eratungsdienstleistungen gegenüber Dritten erbringen (vgl. Ziff. 2.2. [X.]).

Mit Vertrag vom 17. Dezember 2007 mietete der [X.]eigeladene zu 1. als geschäftsführender Gesellschafter der Klägerin ein [X.]üro in [X.] an. Der Mietvertrag war zunächst bis zum 31. Januar 2008 befristet und wurde zweimal um jeweils einen Monat verlängert. Ende März 2008 endete das Mietverhältnis. Das [X.]üro war u.a. mit einem Computer, [X.]anschluss, einem Faxgerät und einem Telefon ausgestattet. Die Klägerin erhielt eine eigene E-Mail-[X.]dresse. In [X.]riefen erschienen Name und [X.]nschrift der Klägerin im [X.]riefkopf. [X.]m 10. März 2008 mietete die Klägerin in [X.] eine Wohnung an, die als neue Geschäftsadresse und als [X.]üro mit Wirkung zum 15. März 2008 diente. Das Mietverhältnis war für zwölf Monate vereinbart. Das [X.]üro war u.a. mit einem eigenen Faxgerät und einem Computer ausgestattet.

Für den Handel mit Edelmetallen --insbesondere [X.] eröffnete die Klägerin bei der [X.] zwei Konten. Unter dem Konto mit der [X.] ...8 wurden [X.] und [X.] erfasst und unter dem Unterkonto ...9 Goldbestände. Weiter nahm die Klägerin am 21. Dezember 2007 bei der [X.] einen Kontokorrentkredit in Höhe von ... Mio. € auf. [X.]m selben Tag erwarb sie ... Unzen Gold (Preis pro Unze Gold: 559,06 €) und nahm hierfür einen Kontokorrentkredit in Höhe von ... € in [X.]nspruch. Das Gold wurde in den Räumlichkeiten der [X.] verwahrt. Die zunächst in [X.]ammelverwahrung befindlichen Goldbarren wurden etwa zwei Tage nach dem Zeitpunkt des Kaufs räumlich separiert und in gesonderten Tresoren für "allokiertes" Gold verwahrt. Weiter wurden sie in einer [X.]arrenliste vermerkt und ihr Wert unter [X.]ngabe der Werteinheit (Unzen) auf dem "allocated Goldkonto" der Klägerin gutgeschrieben. In der [X.]arrenliste waren die [X.], das Gesamtgewicht und die Feinheit der einzelnen Goldbarren jeweils vermerkt. Die Goldbarren wurden in den Tresoren getrennt von anderen Goldbeständen aufbewahrt.

[X.]m 11. März 2008 erwarb die Klägerin gebrauchte [X.] im Wert von 61.463,82 [X.] ([X.] Pfund).

Neben den Goldgeschäften legte die Klägerin im [X.] Festgeld an, kaufte und verkaufte Liquidity Funds (Wertpapiere) über die [X.]ank. Die Klägerin ließ sich von der [X.] beraten und zahlte hierfür [X.] für die Zeit von Dezember 2007 bis März 2008 in Höhe von 11.500 [X.]. Die [X.]eratungsleistungen hatte [X.] erbracht. Die Rechnung der [X.] datiert vom 15. Dezember 2008. Ende 2008 ließ die Klägerin ein Konto bei der [X.] eröffnen, über das sie neben dem bestehenden Konto bei der [X.] Gold kaufte und verkaufte.

Die [X.]eigeladenen erklärten für die Jahre 2007 bis 2010 in [X.] Einkünfte aus Gewerbebetrieb und zahlten in [X.] [X.]teuern auf die erklärten Gewinne, die aus der Geschäftstätigkeit der Klägerin erzielt wurden. Dabei ermittelten die [X.]eigeladenen den Gewinn den Feststellungen des Finanzgerichts ([X.]) zufolge auf der Grundlage von Einnahmen und [X.]usgaben.

[X.]m 28. Januar 2009 reichte die Klägerin die Erklärung zur gesonderten und einheitlichen Feststellung von Grundlagen für die Einkommensbesteuerung für 2007 beim [X.]eklagten und Revisionskläger (Finanzamt --F[X.]--) ein. Darin erklärte sie einen Verlust aus Gewerbebetrieb in Höhe von ... € und rechnete diesen dem [X.]eigeladenen zu 1. in Höhe von ... € und der [X.]eigeladenen zu 2. in Höhe von ... € zu. Der Verlust ergab sich daraus, dass den Einnahmen aus Kursgewinnen in Höhe von 2.660,97 € [X.]usgaben in Höhe von insgesamt ... € gegenüberstanden. Mit [X.]escheid vom 26. Februar 2009 stellte das F[X.] für 2007 nach Doppelbesteuerungsabkommen (D[X.][X.]) steuerfreie/laufende --dem Progressionsvorbehalt [X.] Einkünfte in Höhe von insgesamt ./. 27.765 € fest (Feststellungsbescheid). Das F[X.] ließ die [X.]usgaben für das im Jahr 2007 erworbene Gold in Höhe von ... € nicht sofort zum [X.]bzug zu. In den Erläuterungen zum [X.]escheid heißt es, die Klägerin habe ihren Gewinn nicht nach § 4 [X.]bs. 3 des Einkommensteuergesetzes in der für das [X.]treitjahr maßgeblichen Fassung (E[X.]tG) ermitteln dürfen, weil sie in [X.] verpflichtet gewesen sei, eine Gewinnermittlung nach bilanzrechtlichen Vorschriften vorzunehmen.

Hiergegen legte die Klägerin Einspruch ein. Mit [X.]chreiben vom 6. [X.]pril 2009 legte sie dem F[X.] ein in [X.] verfasstes [X.]chreiben der in [X.] ansässigen [X.]nwaltskanzlei [X.] vom 3. [X.]pril 2009 vor. Danach sei eine [X.] in [X.] nicht verpflichtet, [X.]ücher zu führen oder [X.]bschlüsse zu erstellen. Der Gewinn oder der Verlust sei "on a cash basis" zu ermitteln.

[X.]m 19. [X.]pril 2010 begann bei der Klägerin eine [X.]etriebsprüfung durch das Finanzamt [X.], welche die Jahre 2007 und 2008 umfasste. Prüfungsgegenstand war u.a. die gesonderte und einheitliche Feststellung von Einkünften. In dem Prüfungsbericht vom 17. Januar 2011 stellte der Prüfer u.a. fest, die Klägerin habe alle Geschäfte mit der [X.] und der [X.] in [X.] abgewickelt. Gegenüber dritten Personen sei sie nicht tätig geworden. [X.]ie habe weder ein nach außen erkennbares Geschäftslokal noch eine Website im [X.] gehabt. [X.]ie sei in keinem [X.]ranchenverzeichnis erfasst gewesen. Da sich die Klägerin weder als Goldmaklerin im Großhandel auf dem professionellen Goldmarkt noch als Goldhändlerin im engeren [X.]inne im Einzelhandel (Verkauf von Goldmünzen und kleinen Goldbarren) betätigt habe, sei sie nicht als Gewerbetreibende anzusehen. Dies folge aus der [X.]bgrenzung zwischen privater Vermögensverwaltung und Gewerbebetrieb. Dabei seien die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zum Wertpapierhandel anzuwenden, weil Wertpapierhandel und Goldhandel miteinander vergleichbar seien. Die tatsächlich ausgeübte Tätigkeit der Klägerin spreche dafür, dass private Vermögensverwaltung vorgelegen habe. [X.]o seien zwar ein [X.]üro in [X.] eingerichtet und eine Person mit der [X.]üroverwaltung beauftragt worden. Doch hätten weder diese Person noch die Gesellschafter selbst über einschlägige berufliche Erfahrungen verfügt. Es seien auch keine Goldgeschäfte für fremde Dritte ausgeführt worden. Der [X.]chwerpunkt der Tätigkeit der Klägerin habe demnach in der Verwaltung von Festgeld und Fondsbeteiligungen gelegen. Die [X.]nzahl der Umsätze mit Gold sei demgegenüber gering gewesen. Die Frage, ob die Klägerin bilanzierungspflichtig sei, müsse auf Grund der Zuordnung zur Vermögensverwaltung nicht mehr geklärt werden. Für das [X.] sei ein Gewinn nach § 23 E[X.]tG zu berechnen. Dieser sei den [X.]eigeladenen anteilig zuzurechnen und bei ihnen zu versteuern.

Mit [X.]escheid vom 30. März 2011 hob das F[X.] den Feststellungsbescheid für 2007 vom 26. Februar 2009 sowie den Vorbehalt der Nachprüfung auf. Zur [X.]egründung verwies es auf die Ergebnisse der [X.]etriebsprüfung. Hiergegen legte die Klägerin am 6. [X.]pril 2011 nochmals Einspruch ein.

Der Einspruch hatte keinen Erfolg (Einspruchsentscheidung vom 1. [X.]ugust 2011). Das F[X.] führte aus, die Klägerin sei vermögensverwaltend und nicht gewerblich tätig gewesen. Ein Feststellungsverfahren sei damit nicht durchzuführen.

Die hiergegen erhobene Klage, mit welcher die Klägerin die Feststellung eines nach D[X.][X.] steuerfreien, im Inland dem Progressionsvorbehalt unterliegenden Verlusts von ... € begehrte, war erfolgreich. Das [X.] verpflichtete das F[X.] mit Urteil vom 11. März 2013  6 K 3045/11 F, den von der Klägerin beantragten Feststellungsbescheid 2007 zu erlassen. Zur [X.]egründung führte es im Wesentlichen aus, das [X.]esteuerungsrecht für die von der Klägerin erzielten gewerblichen Einkünfte stehe [X.] zu, da sich die einzige [X.]etriebsstätte der Klägerin in [X.] befinde, die Klägerin von dort ihre gewerbliche Tätigkeit ausgeübt habe und die [X.]nteile an den Gewinnen solche seien, die der [X.]etriebsstätte in [X.] zuzurechnen seien. Die Klägerin habe --steuerbefreite-- gewerbliche Einkünfte i.[X.]. des [X.]rt. III [X.]bs. 1 [X.]atz 1, [X.]bs. 2 [X.]atz 2 i.V.m. [X.]rt. VIII [X.]bs. 2, [X.]rt. XVIII [X.]bs. 3 [X.]uchst. a des [X.]bkommens zwischen der [X.]undesrepublik [X.] ([X.]) und dem Vereinigten Königreich [X.] und Nordirland zur Vermeidung der Doppelbesteuerung und zur Verhinderung der [X.]teuerverkürzung vom 26. November 1964 ([X.]G[X.]l II 1966, 359, [X.][X.]t[X.]l I 1966, 730) i.d.F. des Revisionsprotokolls vom 23. März 1970 ([X.]G[X.]l II 1971, 46, [X.][X.]t[X.]l I 1971, 140) --D[X.][X.]-[X.] 1964/1970-- erzielt.

Die abkommensrechtliche Qualifizierung der Einkünfte richte sich nach [X.] [X.]teuerrecht und damit nach § 15 [X.]bs. 2 E[X.]tG. Die Klägerin habe originär gewerbliche Einkünfte erwirtschaftet. Ihre Tätigkeit sei als händlertypisch anzusehen und insbesondere nach Volumen und Häufigkeit deutlich über eine private Vermögensverwaltung hinausgegangen. Für eine Gewerblichkeit spreche auch die Fremdfinanzierung des [X.] im Jahr 2007. Unerheblich sei hingegen, dass die Klägerin nur einen Eigenhandel betrieben und diesen mit nur zwei [X.]anken abgewickelt habe. Die Grundsätze des [X.] seien auf den physischen Goldhandel nicht übertragbar. Zudem sei die Klägerin berechtigt gewesen, ihren Gewinn nach § 4 [X.]bs. 3 E[X.]tG zu ermitteln. Eine Pflicht, [X.]ücher zu führen und [X.]bschlüsse zu machen, habe sich nicht aus inländischen Vorschriften ergeben. Ebenso könne dahinstehen, ob die §§ 140, 141 der [X.]bgabenordnung ([X.]) auch auf ausländische Gesetze [X.]ezug nähmen. Denn die Klägerin sei nach ausländischem Recht nicht verpflichtet gewesen, [X.]ücher zu führen und regelmäßig [X.]bschlüsse zu machen. Der von der Klägerin ermittelte Verlust sei der Höhe nach nicht zu beanstanden. Insbesondere greife § 4 [X.]bs. 3 [X.]atz 4 E[X.]tG nicht ein. Die Goldbarren seien dem Umlaufvermögen der Klägerin zuzuordnen. [X.]ie könnten auch nicht als den Wertpapieren vergleichbare nicht verbriefte Forderungen oder Rechte des Umlaufvermögens angesehen werden.

Hiergegen richtet sich die Revision des F[X.], mit der es eine Verletzung formellen und materiellen Rechts rügt.

Das F[X.] beantragt,
das Urteil des [X.] aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,
die Revision als unbegründet zurückzuweisen.

Die [X.]eigeladenen beantragen ebenfalls,
die Revision als unbegründet zurückzuweisen.

Die Revision des [X.] ist unbegründet und daher nach § 126 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung ([X.]O) zurückzuweisen.

Das [X.] ist in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise davon ausgegangen, dass das [X.] verpflichtet ist, ein gesondertes und einheitliches Feststellungsverfahren nach § 180 Abs. 5 Nr. 1 i.V.m. Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 [X.]uchst. a [X.] durchzuführen. Die Klägerin hat nach dem [X.] 1964/1970 im Inland steuerbefreite Einkünfte erzielt, die dem Progressionsvorbehalt unterliegen (dazu [X.]). Das [X.] hat für den Senat bindend entschieden, dass die Klägerin für das Streitjahr berechtigt ist, den Gewinn --wie geschehen-- durch eine Einnahmen- Überschussrechnung nach § 4 Abs. 3 EStG zu ermitteln (dazu I[X.]). Zudem hat es zutreffend eine Anwendung des § 4 Abs. 3 Satz 4 EStG abgelehnt (dazu II[X.]). Es liegt auch kein Gestaltungsmissbrauch i.S. des § 42 [X.] vor (dazu [X.]). Außerdem ist weder vorgetragen noch erkennbar, dass der vom [X.] im Tenor als festzustellender Verlust genannte [X.]etrag der Höhe oder der Aufteilung nach aus sonstigen Gründen unzutreffend ist (dazu V.). Schließlich ist über das Vorliegen eines verrechenbaren Verlusts i.S. des § 15b EStG im Rahmen des vorliegenden Verfahrens nicht zu entscheiden (dazu V[X.]).

[X.] Nach § 180 Abs. 5 Nr. 1 [X.] sind Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Abs. 2 und Abs. 3 entsprechend anzuwenden, soweit die nach einem [X.] von der [X.]emessungsgrundlage ausgenommenen Einkünfte bei der Festsetzung der Steuern der beteiligten Personen von [X.]edeutung sind.

Die Klägerin ist eine [X.], die in [X.] als steuerlich transparent behandelt wird (vgl. [X.] in [X.] [X.] Anhang Rz 41) und die auf Grund des Rechtstypenvergleichs ihrer Struktur nach auch in [X.] mit einer Personengesellschaft [X.] Rechts vergleichbar ist. Das ist unter den [X.]eteiligten unstreitig und bedarf keiner weiteren Erörterung. Danach ist für Zwecke der Abkommensanwendung infolge des inländischen Wohnsitzes der [X.]eigeladenen (Gesellschafter) [X.] der Ansässigkeitsstaat.

[X.]ei den Einkünften der Klägerin handelt es sich um --anteilig den [X.]eigeladenen zuzurechnende-- gewerbliche Gewinne i.S. des Art. III Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 [X.] 1964/1970 (dazu 1.). Das [X.]esteuerungsrecht für diese gewerblichen Gewinne steht ausschließlich [X.] zu (Art. III Abs. 2 Satz 2, Art. VIII Abs. 2, Art. XVIII Abs. 2 [X.]uchst. a Satz 1 Halbsatz 1 [X.] 1964/1970); sie können allerdings nach Art. XVIII Abs. 2 [X.]uchst. a Satz 2 [X.] 1964/1970 --wie in § 32b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 EStG geschehen-- in [X.] bei der Festsetzung des Steuersatzes berücksichtigt werden (dazu 2.).

1. Entgegen der Ansicht des [X.] hat die Klägerin im Streitjahr "gewerbliche Gewinne" i.S. des Art. III Abs. 1 Satz 1 [X.] 1964/1970 erzielt. Die tatrichterliche Würdigung des [X.], wonach die Klägerin im Streitjahr gewerbliche Einkünfte i.S. des § 15 Abs. 2 Satz 1 EStG erzielt und keine vermögensverwaltende Tätigkeit ausgeübt hat, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Sie ist möglich und damit für den Senat bindend (vgl. § 118 Abs. 2 [X.]O).

a) Der [X.]egriff der "gewerblichen Gewinne" ist im [X.] 1964/1970 nicht definiert. Nach Art. II Abs. 3 [X.] 1964/1970 wird bei der Anwendung der Vorschriften des Abkommens durch eine der Vertragsparteien --hier [X.]-- jeder Ausdruck, der nicht in dem Abkommen bestimmt worden ist, die Auslegung erfahren, die sich aus den Gesetzen ergibt, die in dem Gebiet dieser Vertragspartei in [X.] sind und sich auf Steuern im Sinne des Abkommens beziehen, falls sich aus dem Zusammenhang keine andere Auslegung ergibt. "Gewerbliche Gewinne" sind jedenfalls solche, die aus einer originär gewerblichen Tätigkeit der ausländischen Personengesellschaft i.S. des § 15 Abs. 2 EStG stammen (vgl. z.[X.]. Urteil des [X.] --[X.]-- vom 24. August 2011 I R 46/10, [X.], 339, [X.], 764, Rz 15 ff.; Schreiben des [X.] vom 26. September 2014 IV [X.] 5-S 1300/09/10003, 2014/0599097, [X.], 1258, Rz 2.2.1).

b) Nach § 15 Abs. 2 Satz 1 EStG erfordert ein Gewerbebetrieb eine selbständige, nachhaltige [X.]etätigung, die mit der Absicht, Gewinne zu erzielen, unternommen wird und sich als [X.]eteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr darstellt und keine land- und forstwirtschaftliche, freiberufliche oder andere selbständige Tätigkeit ist. [X.] Tatbestandsmerkmal des Gewerbebetriebs ist nach der Rechtsprechung des [X.], dass die [X.]etätigung den Rahmen einer privaten Vermögensverwaltung überschreitet (ständige Rechtsprechung, z.[X.]. [X.]-Urteil vom 14. Juli 2016 IV R 34/13, [X.]E 255, 12, [X.], 175, m.w.N.). Eine Personengesellschaft erzielt --als Subjekt der Einkünfteermittlung-- gewerbliche Einkünfte, wenn die Gesellschafter in ihrer Verbundenheit als Personengesellschaft ein gewerbliches Unternehmen betreiben (§ 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. Abs. 2 EStG).

aa) Die Grenze der privaten Vermögensverwaltung zum Gewerbebetrieb wird überschritten, wenn nach dem Gesamtbild der [X.]etätigung und unter [X.]erücksichtigung der Verkehrsauffassung die Ausnutzung substantieller Vermögenswerte durch Umschichtung gegenüber der Nutzung der Vermögenswerte im Sinne einer Fruchtziehung aus zu erhaltenden Substanzwerten entscheidend in den Vordergrund tritt (ständige Rechtsprechung, z.[X.]. [X.]eschluss des Großen Senats des [X.] vom 10. Dezember 2001 GrS 1/98, [X.]E 197, 240, [X.] 2002, 291, unter [X.][X.]1., m.w.N.). Der Kernbereich der Vermögensverwaltung wird in § 14 Satz 3 [X.] durch [X.]ezugnahme auf Regelbeispiele (verzinsliche Anlage von Kapitalvermögen und die Vermietung oder Verpachtung von unbeweglichem Vermögen) abgegrenzt. Dadurch wird die Vermögensverwaltung gleichwohl nicht abschließend definiert. Sie wird in der Rechtsprechung des [X.] letztlich negativ danach bestimmt, "ob die Tätigkeit dem [X.]ild entspricht, das nach der Verkehrsauffassung einen Gewerbebetrieb ausmacht" ([X.]-Urteil vom 25. Juli 2001 [X.], [X.]E 195, 402, [X.] 2001, 809, unter I[X.]2.d, m.w.N.).

bb) [X.]ei der Abgrenzung zwischen Gewerbebetrieb und Vermögensverwaltung ist somit auf das Gesamtbild der Verhältnisse und die Verkehrsanschauung abzustellen. In Zweifelsfällen ist die gerichtsbekannte und nicht beweisbedürftige Auffassung darüber maßgebend, ob die Tätigkeit, soll sie in den gewerblichen [X.]ereich fallen, dem [X.]ild entspricht, das nach der Verkehrsanschauung einen Gewerbebetrieb ausmacht und einer privaten Vermögensverwaltung fremd ist (ständige Rechtsprechung, z.[X.]. [X.]eschluss des Großen Senats des [X.] in [X.]E 197, 240, [X.] 2002, 291, unter C.I[X.], m.w.N.). Es entspricht langjähriger und gefestigter Rechtsprechungstradition, das "[X.]ild des Gewerbebetriebs" durch Orientierung an unmittelbar der Lebenswirklichkeit entlehnten [X.]erufsbildern zu konturieren. Zu diesen gehören die --selbständig und nachhaltig ausgeübten-- Tätigkeiten der Produzenten, der Dienstleister und der Händler (vgl. z.[X.]. [X.]-Urteil vom 11. Oktober 2012 IV R 32/10, [X.]E 239, 248, [X.] 2013, 538, Rz 28, m.w.N.).

cc) Das "[X.]ild des Handels" ist durch die Ausnutzung substantieller Werte durch Umschichtung von Vermögenswerten gekennzeichnet; es unterscheidet sich von der "Vermögensumschichtung im Rahmen privater Vermögensverwaltung" durch den marktmäßigen Umschlag von Sachwerten (z.[X.]. [X.]-Urteil vom 31. Mai 2007 IV R 17/05, [X.]E 218, 183, [X.] 2007, 768, unter I[X.]2.b, m.w.N.). Ob Veräußerungen noch der Vermögensverwaltung zuzuordnen sind, lässt sich nicht für alle Wirtschaftsgüter nach einheitlichen Maßstäben beurteilen. Vielmehr sind die jeweiligen artspezifischen [X.]esonderheiten zu beachten (ständige Rechtsprechung, z.[X.]. [X.]-Urteil in [X.]E 239, 248, [X.] 2013, 538, Rz 29, m.w.N.).

dd) Nach zutreffender Auffassung des [X.] können die Grundsätze des [X.], wonach die Umschichtung von Wertpapieren --selbst in erheblichem Umfang-- regelmäßig noch nicht den Rahmen der privaten Vermögensverwaltung überschreitet ([X.]-Urteil vom 30. Juli 2003 [X.], [X.]E 204, 419, [X.] 2004, 408, unter I[X.]2.c, m.w.N.), nicht auf den Handel mit physischem Gold übertragen werden.

(1) Zutreffend ist zwar, dass sowohl physisches Gold als auch Wertpapiere Wirtschaftsgüter sind, die der Vermögensanlage dienen. Ebenso können sowohl Gold als auch Wertpapiere über [X.]anken erworben werden, und für beide Produkte stehen in der Regel Käufer zur Verfügung. Gleichwohl bestehen grundlegende Unterschiede zwischen beiden Wirtschaftsgütern, die das Verhalten des Investors maßgeblich beeinflussen. [X.]ei der [X.] bestehen für den "Investor" zahlreiche Handlungsoptionen. Der angestrebten Erwirtschaftung eines rentierlichen Ergebnisses können höchst unterschiedliche Überlegungen und Strategien zugrunde liegen. Es existieren ertraglose Wertpapiere (z.[X.]. Scheck, Wechsel), Zinspapiere (z.[X.]. Inhaberschuldverschreibungen, [X.]undesschatzbriefe) und Dividendenpapiere (z.[X.]. Aktien, Genussscheine). Diese Vielfalt bringt es mit sich, dass schlechte Wertpapiere durch gute Wertpapiere oder Zinspapiere durch Dividendenpapiere ersetzt werden. [X.] liegen in der Natur der Sache. Dies rechtfertigt es, auch noch erhebliche [X.] für eigene Rechnung der Vermögensverwaltung zuzuordnen (vgl. z.[X.]. [X.]-Urteil vom 19. Februar 1997 XI R 1/96, [X.]E 182, 567, [X.] 1997, 399, unter I[X.]1.b).

[X.]eim Handel mit physischem Gold befindet sich der "Anleger" in einer anderen Ausgangssituation. Physisches Gold ist ein "fruchtloses" Wirtschaftsgut, mit dem sich ein Ertrag ausschließlich durch dessen Veräußerung erzielen lässt. Der Goldhandel erfordert daher bereits dem Grunde nach einen anderen konzeptionellen Geschäftsansatz als der Handel mit Wertpapieren, um ein rentierliches Ergebnis erzielen zu können. Das häufige und kurzfristige Umschichten ist der vermögensverwaltenden Goldanlage fremd.

(2) Hinzu kommt, dass in [X.] keine gesetzlichen Vorschriften existieren, die den [X.]egriff des [X.] oder [X.] definieren oder aufsichtsrechtlich regeln. Der Goldhandel unterliegt in [X.] nahezu keiner staatlichen Regulierung (vgl. [X.], [X.]etriebs-[X.]erater --[X.][X.]-- 2015, 1568, 1569).

[X.]eim Goldhandel kann daher --anders als beim [X.] nicht auf ein gesetzlich definiertes Leitbild für den [X.]eruf eines Edelmetallhändlers zurückgegriffen werden. In § 38 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 [X.]uchst. c der Gewerbeordnung ([X.]) wird zwar u.a. der An- und Verkauf von Edelmetallen als überwachungsbedürftiges Gewerbe aufgeführt. Daneben existieren noch weitere Vorschriften in der [X.], die sich auf Edelmetalle beziehen (vgl. §§ 56, 147a, 148b [X.]). Eine Definition des Edelmetallhandels oder weiterführende Kriterien, die ein derartiges Gewerbe charakterisieren, finden sich aber auch in der [X.] nicht. Mangels gesetzlicher [X.]estimmungen lassen sich daher keine normativen Vorgaben mit Indizwirkung in die eine oder andere Richtung ableiten.

(3) Eine Übertragbarkeit der Grundsätze des [X.] ergibt sich auch nicht aus den vom [X.] zitierten [X.]-Urteilen vom 20. Dezember 2000 [X.] ([X.]E 194, 198, [X.] 2001, 706) und in [X.]E 204, 419, [X.] 2004, 408. In dem erstgenannten Fall hatte der [X.] --auch wenn in dem dortigen Verfahren u.a. ertraglose Papiere gehandelt wurden-- gleichwohl einen Wertpapierhandel zu beurteilen. Hieraus lässt sich nicht ableiten, dass auch der An- und Verkauf von physischem Gold in größerem Umfang im Allgemeinen keinen Gewerbebetrieb begründet. Im zweitgenannten Fall wurden zwar auch Metalle gehandelt. Es bestehen aber keine Anhaltspunkte dafür, dass der [X.] dort einen mit dem Streitfall vergleichbaren Fall zu beurteilen hatte, bei dem schwerpunktmäßig physisches Gold ge– und verkauft wurde.

ee) Nach alledem ist auf das "[X.]ild des Handels" unter [X.]erücksichtigung der artspezifischen [X.]esonderheiten des gehandelten Wirtschaftsguts abzustellen. Der Handel beschreibt ein planmäßiges und dauerhaftes, auf Güterumschlag gerichtetes Tätigwerden ([X.]-Urteil vom 26. Juni 2007 IV R 49/04, [X.]E 217, 150, [X.] 2009, 289). Er unterscheidet sich von der "Vermögensumschichtung im Rahmen privater Vermögensverwaltung" durch den marktmäßigen Umschlag von Sachwerten ([X.]-Urteil in [X.]E 239, 248, [X.] 2013, 538, Rz 29, m.w.N.). [X.]ezieht man hierbei die artspezifischen [X.]esonderheiten des ge- und verkauften physischen Goldes mit ein, ergeben sich folgende Grundsätze:

Stellt man auf das "[X.]ild des Handels" ab, kommt dem Umstand, ob der [X.]etroffene (auch) für fremde Rechnung tätig geworden ist, keine Indizwirkung zu. Es ist zwar zutreffend, dass insbesondere das Handeln für fremde Rechnung gegen eine Vermögensverwaltung spricht. Dies führt aber hin zum Vergleich mit einem gewerblichen Dienstleister ([X.]-Urteil in [X.]E 204, 419, [X.] 2004, 408, unter I[X.]2.d). So ist gerade das "[X.]ild eines gewerblichen Dienstleisters" durch ein Tätigwerden für fremde Rechnung gekennzeichnet ([X.]-Urteil in [X.]E 239, 248, [X.] 2013, 538, Rz 30). Dem "[X.]ild des Handels" entspricht jedoch typischerweise ein Tätigwerden für eigene Rechnung.

c) Danach ist die Würdigung des [X.], die Klägerin habe eine originär gewerbliche Tätigkeit ausgeübt, frei von [X.].

Das [X.] berücksichtigte die Anzahl der Umschichtungen, die zeitlichen Abstände zwischen Anschaffung und Veräußerung, das Volumen der Geschäfte sowie den hohen Fremdkapitaleinsatz. Es durfte diese Indizien dahingehend werten, dass ein Gewerbebetrieb gegeben ist. Es musste auch nicht daraus, dass die Klägerin nur einen Eigenhandel betrieben sowie die An- und Verkäufe mit nur zwei [X.]anken abgewickelt hat, Gegenteiliges folgern.

2. Die gewerblichen Einkünfte sind ausschließlich in [X.] steuerpflichtig und unterliegen in [X.] dem Progressionsvorbehalt (Art. III Abs. 2 Satz 2, Art. VIII Abs. 2, Art. XVIII Abs. 2 [X.]uchst. a [X.] 1964/1970).

a) Der [X.]egriff der [X.]etriebsstätte ist in Art. II Abs. 1 [X.]uchst. l (i) [X.] 1964/1970 als eine feste Geschäftseinrichtung beschrieben, in der die Tätigkeit des Unternehmens ganz oder teilweise ausgeübt wird. Das [X.] hat den Sachverhalt rechtlich dahingehend gewürdigt, dass die Klägerin in [X.] über eine [X.]etriebsstätte verfügt hat. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass diese rechtliche Würdigung rechtfehlerhaft ist. Dieser Umstand war auch während des erstinstanzlichen Verfahrens nicht in Streit.

b) Zudem hat das [X.] den Sachverhalt für den Senat bindend in tatsächlicher Hinsicht dahingehend gewürdigt (vgl. § 118 Abs. 2 [X.]O), dass die Klägerin allein in [X.] über eine [X.]etriebsstätte verfügt hat. Diese Tatsachenwürdigung verstößt weder gegen Denkgesetze noch Erfahrungssätze. Sie ist auch nicht erfolgreich mit einer Verfahrensrüge angegriffen worden.

aa) Die [X.]indungswirkung entfällt nicht deshalb, weil --wie das [X.] in der mündlichen Verhandlung vorgetragen [X.] das [X.]-Urteil diesbezüglich widersprüchliche Feststellungen enthalte.

Der [X.] ist zwar --auch ohne entsprechende [X.] nicht an einander widersprechende Feststellungen des [X.] gebunden (z.[X.]. [X.]-Urteil vom 20. September 2007 IV R 68/05, [X.]E 219, 7, [X.] 2008, 483, unter I[X.]2.). Entgegen der Ansicht des [X.] stehen aber die Ausführungen des [X.] (unter I[X.]2. des angefochtenen Urteils), wonach sich die einzige [X.]etriebsstätte der Klägerin in [X.] befunden habe, nicht im Widerspruch zu den Ausführungen des [X.] (unter I[X.]2.c des angefochtenen Urteils), nach denen die [X.]eigeladenen als Gesellschafter der Klägerin die Zeitpunkte der An- und Verkäufe der Goldbarren selbst entschieden hätten. Hieraus lässt sich insbesondere nicht schlussfolgern, dass auch eine Inlandsbetriebsstätte vorhanden war. Vielmehr hat das [X.] in seinem Urteil ausgeführt, dass nach dem Vortrag des [X.] die [X.]eigeladenen ihre Geschäfte während ihrer monatlichen Aufenthalte in [X.] abgewickelt hätten.

bb) Die vom [X.] erhobene Verfahrensrüge, wonach das [X.] gegen seine Amtsermittlungspflicht (§ 76 [X.]O) verstoßen habe, weil es nicht geprüft habe, ob auch eine [X.]etriebsstätte im Inland existiert habe, hat der Senat geprüft. Er erachtet diese Rüge nicht für durchgreifend und sieht insoweit von einer weiteren [X.]egründung ab (§ 126 Abs. 6 Satz 1 [X.]O).

c) [X.]esteht nur eine [X.]etriebsstätte (Stammhaus), können die gewerblichen Gewinne nur dieser zugeordnet werden. Es gibt prinzipiell keine "betriebsstättenlosen" gewerblichen Einkünfte ("floating income"; vgl. [X.]-Urteil vom 19. Dezember 2007 I R 19/06, [X.]E 220, 160, [X.] 2010, 398, unter I[X.]1.b [X.]). Danach sind die gewerblichen Gewinne ausschließlich der [X.]etriebsstätte in [X.] und anteilig den [X.]eigeladenen zuzurechnen. Sie sind dort steuerpflichtig und unterliegen in [X.] im Grundsatz dem Progressionsvorbehalt (Art. III Abs. 2 Satz 2, Art. VIII Abs. 2, Art. XVIII Abs. 2 [X.]uchst. a [X.] 1964/1970; § 32b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 EStG).

I[X.] Für den Senat bindend hat das [X.] entschieden, dass die Klägerin berechtigt war, ihren Gewinn nach § 4 Abs. 3 EStG zu ermitteln.

1. Die Einkünfte der Klägerin sind von [X.] als dem Ansässigkeitsstaat für Zwecke des [X.] zu ermitteln. Das [X.] 1964/1970 bestimmt nicht, wie die Einkünfte zu ermitteln sind. Es findet daher das innerstaatliche Recht Anwendung ([X.]-Urteil vom 13. September 1989 I R 117/87, [X.]E 158, 340, [X.] 1990, 57; [X.] in [X.] MA Art. 23 A Rz 53). Es kommen die allgemeinen und besonderen Gewinnermittlungsvorschriften zur Anwendung.

2. Die Klägerin hat in [X.] unstreitig eine Einnahmen-Überschussrechnung erstellt. Das [X.] hat für den Senat bindend entschieden, dass die Klägerin dazu berechtigt war.

§ 4 Abs. 3 Satz 1 EStG erlaubt Steuerpflichtigen (auch Personengesellschaften als Gewinnermittlungssubjekt), die nicht auf Grund gesetzlicher Vorschriften verpflichtet sind, [X.]ücher zu führen und regelmäßig Abschlüsse zu machen, und die auch keine [X.]ücher führen und keine Abschlüsse machen, als Gewinn den Überschuss der [X.]etriebseinnahmen über die [X.]etriebsausgaben anzusetzen.

a) Die Klägerin ist nicht auf Grund (inländischer oder ausländischer) gesetzlicher Vorschriften verpflichtet, [X.]ücher zu führen und Abschlüsse zu machen.

aa) Aus inländischem Recht ergibt sich keine derartige Verpflichtung.

Die Vorschrift des § 4 Abs. 3 Satz 1 EStG knüpft an die allgemeinen abgabenrechtlichen [X.]estimmungen über die [X.]uchführungs- und Aufzeichnungspflichten in §§ 140 ff. [X.] an, die ihrerseits auf die einschlägigen handelsrechtlichen Pflichten zurückzuführen sind ([X.]-Urteil vom 25. Juni 2014 I R 24/13, [X.]E 246, 404, [X.] 2015, 141, Rz 12).

(1) Nach den §§ 238 ff. des Handelsgesetzbuchs (HG[X.]) ist [X.] verpflichtet, [X.]ücher zu führen. Personenhandelsgesellschaften in Form der [X.] gelten als [X.] (§ 6 Abs. 1 HG[X.]). Auch eine Gesellschaft ausländischen Rechts kann unter § 6 Abs. 1 HG[X.] fallen ([X.]/[X.] in [X.]., 10. Aufl., § 238 Rz 47). Allerdings können die §§ 238 ff. HG[X.] für eine ausländische Personengesellschaft allenfalls dann eingreifen, wenn sie entweder ihren Verwaltungssitz im Inland hat (vgl. Graf in [X.] Kommentar zum [X.]ilanzrecht, § 238 HG[X.] Rz 10 ff.) oder sie über eine inländische Zweigniederlassung verfügt (MünchKommHG[X.]/[X.], 3. Aufl., § 13d, Rz 17).

[X.]eides ist im Streitfall nicht gegeben. Die Klägerin hat ihren Sitz in [X.] und verfügt alleine dort --wie ausgeführt-- über eine [X.]etriebsstätte.

(2) Eine steuerrechtliche [X.]uchführungspflicht nach § 141 [X.] besteht nicht. Denn es fehlt --wie vom [X.] bindend festgestellt-- an der erforderlichen Aufforderung durch die Finanzbehörde (vgl. § 141 Abs. 2 [X.]).

bb) Ebenso ist die Klägerin nach den für den Senat bindenden Feststellungen des [X.] nicht nach ausländischem Recht verpflichtet, [X.]ücher zu führen und Abschlüsse zu machen. Die vom [X.] höchstrichterlich noch nicht geklärte Frage, ob sich eine materiell-rechtliche [X.]uchführungspflicht isoliert aus § 140 [X.] i.V.m. ausländischem Handelsrecht ergeben kann (vgl. [X.]-Urteil in [X.]E 246, 404, [X.] 2015, 141, Rz 17), bedarf daher keiner Klärung.

(1) Es ist Aufgabe des [X.] als Tatsacheninstanz, das maßgebende ausländische Recht gemäß § 155 Satz 1 [X.]O i.V.m. § 293 der Zivilprozessordnung (ZPO) von Amts wegen zu ermitteln (z.[X.]. [X.]-Urteil vom 13. Juni 2013 III R 63/11, [X.]E 242, 34, [X.], 711, Rz 26, m.w.N.). Wie das [X.] das ausländische Recht ermittelt, steht in seinem pflichtgemäßen Ermessen ([X.]-Urteil vom 19. Dezember 2007 I R 46/07, [X.]/NV 2008, 930). Dabei lassen sich die Anforderungen an Umfang und Intensität der Ermittlungspflicht des Tatrichters nur in sehr eingeschränktem Maße generell-abstrakt bestimmen. An die Ermittlungspflicht werden umso höhere Anforderungen zu stellen sein, je komplexer oder je fremder das anzuwendende Recht im Vergleich zum eigenen ist. Gleiches wird man annehmen müssen, wenn die [X.]eteiligten die ausländische Rechtspraxis detailliert und kontrovers vortragen (s. zum Ganzen auch Urteil des [X.] --[X.]GH-- vom 30. April 1992 IX ZR 233/90, [X.], 151, unter [X.].[X.]2.b).

Eine Revision kann nicht darauf gestützt werden, die Vorentscheidung beruhe auf der fehlerhaften Anwendung ausländischen Rechts; das ausländische Recht gehört nicht zum [X.]undesrecht i.S. des § 118 Abs. 1 [X.]O. Vielmehr sind die Feststellungen zu [X.]estehen und Inhalt des ausländischen Rechts für das Revisionsgericht grundsätzlich bindend (§ 155 [X.]O i.V.m. § 560 ZPO). Sie sind revisionsrechtlich wie Tatsachenfeststellungen zu behandeln (z.[X.]. [X.]-Urteil vom 14. Mai 2002 VIII R 67/01, [X.]/NV 2002, 1294; [X.] in [X.]/[X.]/[X.] --[X.]--, § 118 [X.]O Rz 65 f.; [X.] in [X.], [X.]O § 118 Rz 21 ff.). Allerdings entfällt die [X.]indungswirkung, soweit die erstinstanzlichen Feststellungen auf einem nur kursorischen Überblick über die zu behandelnde Materie beruhen ([X.]-Urteil in [X.]E 242, 34, [X.], 711, Rz 34, m.w.N.). In diesem Fall liegt ein materieller Mangel der Vorentscheidung vor ([X.] in [X.], [X.]O § 118 Rz 22). Im Übrigen ist auf Grund einer entsprechenden Verfahrensrüge zu prüfen, ob das [X.] die Ermittlungen zur Feststellung frei von [X.] durchgeführt hat, insbesondere das ihm eingeräumte Ermessen pflichtgemäß ausgeübt und die Erkenntnisquellen genutzt hat ([X.] in [X.], [X.]O § 118 Rz 23).

(2) Danach hat das [X.] für den Senat bindend festgestellt, dass eine [X.] in [X.] nicht verpflichtet ist, [X.]ücher zu führen und Abschlüsse zu machen.

(a) Die entsprechenden Passagen im [X.]-Urteil sind zwar kurz gehalten. Allerdings hat das [X.] auch auf das Schreiben der in [X.] ansässigen Anwaltskanzlei [X.] vom 3. April 2009 [X.]ezug genommen, welches sich speziell mit dieser Frage beschäftigt. Das [X.] hat dieses Schreiben dahingehend gewertet, dass für eine [X.], an der nur natürliche Personen beteiligt sind, in [X.] keine Verpflichtung besteht, [X.]ücher zu führen und Abschlüsse zu machen. Ein nur kursorischer Überblick liegt daher nicht vor.

(b) Die Rüge des [X.], das [X.] habe bei Ermittlung des ausländischen Rechts seine Amtsermittlungspflicht (§ 76 Abs. 1 [X.]O) verletzt, hat unter [X.]erücksichtigung der im Streitfall gegebenen Umstände keinen Erfolg.

Das [X.] hat zwar im Revisionsverfahren ausgeführt, die [X.]uchführungspflicht könne sich aus den [X.] "Generally accepted accounting principles" ([X.]) und aus der Rechtsprechung zu vergleichbaren Fällen ergeben. Diese Einschätzung --so das [X.]-- bestätige auch die Auskunft der [X.] Steuerverwaltung. Danach hätte sich das [X.] nicht allein auf das Schreiben der [X.] Anwaltskanzlei verlassen dürfen.

Diese Einwände hätte das [X.] aber vor dem [X.] erheben müssen. Dies ist nicht geschehen. In dem Erstbescheid vom 26. Februar 2009 heißt es zwar noch, die Klägerin habe ihren Gewinn nicht nach § 4 Abs. 3 EStG ermitteln dürfen, weil sie in [X.] eine Gewinnermittlung nach bilanzrechtlichen Vorschriften habe erstellen müssen. Daraufhin hat die Klägerin das vorbezeichnete Schreiben der in [X.] ansässigen Anwaltskanzlei beigebracht. Im Rahmen der [X.]etriebsprüfung vertrat das [X.] nunmehr die Auffassung, dass es hierauf nicht mehr ankomme, weil die Klägerin ohnehin vermögensverwaltend tätig gewesen sei. Daraufhin erließ es den angegriffenen negativen Feststellungsbescheid vom 30. März 2011. In der Einspruchsentscheidung vom 1. August 2011 wird zwar noch (hilfsweise) ausgeführt, die Klägerin hätte ihren Gewinn nach § 4 Abs. 1 EStG ermitteln müssen. Dies wird jedoch nicht mehr mit einer [X.]ilanzierungspflicht der Klägerin nach ausländischem Recht begründet. Zudem ist nicht erkennbar, dass das [X.] vor dem [X.] die inhaltliche Richtigkeit des Anwaltsschreibens ausdrücklich thematisiert und zu einem Streitpunkt gemacht hat. Vor diesem Hintergrund waren die Anforderungen an das [X.] zur Ermittlung einer [X.]uchführungs- und Abschlusspflicht nach ausländischem Recht reduziert.

b) Ebenso hat die Klägerin nach den für den Senat bindenden Feststellungen des [X.] (vgl. § 118 Abs. 2 [X.]O) in [X.] nicht freiwillig [X.]ücher geführt und Abschlüsse aufgestellt.

aa) Nach der Rechtsprechung des [X.] scheidet zwar eine Gewinnermittlung nach § 4 Abs. 3 EStG aus, wenn die Auslandsgesellschaft --hier die [X.] im Ausland tatsächlich [X.]ücher führt und Abschlüsse aufstellt. Dies gilt unabhängig davon, ob sie dem freiwillig oder auf Grund einer Rechtspflicht nach ausländischem Recht nachkommt ([X.]-Urteile in [X.]E 246, 404, [X.] 2015, 141, Rz 16; vom 10. Dezember 2014 I R 3/13, Rz 6; [X.], [X.]/PR 2015, 1).

bb) Nach den den Senat bindenden Feststellungen des [X.] hat die Klägerin jedoch ihre Einkünfte in [X.] nicht durch einen Vermögensvergleich ermittelt.

Das [X.] führte in seinem Urteil aus, der Gewinn sei auf der Grundlage von Einnahmen und Ausgaben ermittelt worden. Es nahm diesbezüglich auf den Inhalt der in [X.] eingereichten Steuererklärungen [X.]ezug. Hierbei handelt es sich um eine für den Senat bindende Tatsachenfeststellung (vgl. § 118 Abs. 2 [X.]O).

Die [X.]indungswirkung dieser Tatsachenfeststellung ist nicht entfallen.

(1) Das [X.] hat erstmals in dem außerhalb der [X.] eingereichten Schriftsatz vom 16. September 2014 ausgeführt, das [X.] habe nicht geprüft, ob die in [X.] eingereichten Steuererklärungen Einnahmen-Überschussrechnungen oder Gewinn- und Verlustrechnungen seien. In der mündlichen Verhandlung hat das [X.] vorgetragen, die in [X.] eingereichten Steuererklärungen seien entgegen den Ausführungen des [X.] als eine nach bilanzrechtlichen Grundsätzen erstellte Gewinnermittlung zu beurteilen.

(2) Soweit das [X.] hiermit die Verfahrensrüge erheben wollte, das [X.] habe gegen seine Sachaufklärungspflicht (§ 76 [X.]O) verstoßen, kann diese Rüge keinen Erfolg haben. Diese Rüge ist bereits wegen ihrer nicht fristgerechten Erhebung unzulässig. Das Revisionsgericht darf grundsätzlich nur solche Verfahrensrügen berücksichtigen, die innerhalb der [X.] in einer den Anforderungen des § 120 Abs. 3 Nr. 2 [X.]uchst. b [X.]O genügenden Weise angebracht werden (z.[X.]. [X.]-Urteil vom 22. Februar 2012 [X.], [X.]E 236, 464, [X.] 2012, 511, Rz 76). Hieran fehlt es.

Diese Rüge wäre aber auch unbegründet. Im Verwaltungsverfahren war allein die Frage streitig, ob die Klägerin nach [X.] Recht verpflichtet ist, eine [X.]ilanz zu erstellen. Das [X.] durfte annehmen, dass diese Frage auf Grund des Anwaltsschreibens vom 3. April 2009 dahingehend geklärt sei, eine solche Pflicht bestehe nicht. Denn diese Frage wurde vom [X.] im finanzgerichtlichen Verfahren nicht mehr ausdrücklich thematisiert. Danach bestand für das [X.] kein Anlass, der Frage nachzugehen, ob das Vorbringen der Klägerin in dem [X.] vom 26. August 2011 unter Vorlage der Kopien der [X.] Steuererklärungen, wonach die Gewinnermittlungen auf der Grundlage von [X.] erfolgt seien, zutreffend ist. Abgesehen davon ist auch dieser Gesichtspunkt vor dem [X.] nicht ausdrücklich thematisiert worden.

(3) Danach kann auch nicht angenommen werden, die [X.]indungswirkung entfalle deshalb, weil die Sachverhaltsdarstellung des [X.] an dieser Stelle unzureichend oder gar widersprüchlich sei (vgl. dazu [X.] in [X.], § 118 [X.]O Rz 230).

II[X.] Das [X.] hat zutreffend eine Anwendung des § 4 Abs. 3 Satz 4 Varianten 1 und 3 EStG abgelehnt.

Nach dieser Vorschrift sind die Anschaffungs- oder Herstellungskosten u.a. für nicht abnutzbare Wirtschaftsgüter des Anlagevermögens (Variante 1) und für Wertpapiere und vergleichbare nicht verbriefte Forderungen und Rechte des Umlaufvermögens (Variante 3) erst im Zeitpunkt des Zuflusses des [X.] oder bei Entnahme im Zeitpunkt der Entnahme als [X.]etriebsausgaben zu berücksichtigen.

1. § 4 Abs. 3 Satz 4 Variante 1 EStG greift nicht ein. Denn das [X.] hat die Goldbarren frei von [X.] dem Umlaufvermögen und nicht dem Anlagevermögen der Klägerin zugeordnet.

a) Nach § 247 Abs. 2 HG[X.] sind Anlagevermögen diejenigen Gegenstände, die dazu bestimmt sind, auf Dauer dem [X.]etrieb zu dienen. Das sind die zum Gebrauch bestimmten Wirtschaftsgüter ([X.]-Urteil vom 30. März 1994 I R 123/93, [X.]E 174, 554, [X.] 1994, 810, unter I[X.]1.b). Zum Umlaufvermögen gehören demgegenüber die zum Verbrauch oder sofortigen Verkauf bestimmten Wirtschaftsgüter (ständige Rechtsprechung, vgl. [X.]-Urteile vom 31. Mai 2001 IV R 73/00, [X.]E 195, 551, [X.] 2001, 673; vom 28. Mai 1998 [X.], [X.]/NV 1999, 359, und vom 5. Februar 1987 IV R 105/84, [X.]E 149, 255, [X.] 1987, 448, jeweils m.w.N.).

b) Danach steht im Streitfall außer Frage, dass die Goldbarren, welche die Klägerin für Zwecke der Handelstätigkeit angeschafft hat, dem Umlaufvermögen zuzuordnen sind. Die Goldbarren waren zur alsbaldigen Veräußerung bestimmt. Dies ergibt sich auch aus dem Gesellschaftsvertrag der Klägerin, wonach Geschäftszweck u.a. der Kauf, der Verkauf, der Handel oder anderweitige Geschäfte mit Edelmetallen sein sollte. Dementsprechend ist die Klägerin auch verfahren.

2. Ebenso ist das [X.] rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass die gehandelten Goldbarren keine den Wertpapieren vergleichbare nicht verbriefte Forderungen und Rechte i.S. des § 4 Abs. 3 Satz 4 Variante 3 EStG sind.

a) Physisches Gold ist kein den Wertpapieren vergleichbares nicht verbrieftes Recht.

aa) Wertpapiere sind zum einen durch eine leichte Handelbarkeit (Übertragbarkeit) gekennzeichnet (dazu ausführlich [X.], [X.] --[X.]-- 2013, 253, 259 ff.), zum anderen dadurch, dass sie --auch wenn sie selbst ein körperliches Wirtschaftsgut darstellen-- ein unkörperliches Recht verbriefen (vgl. [X.]lümich/[X.], § 4 EStG Rz 178; [X.], [X.] 2013, 253, 254). Eine Anwendung des § 4 Abs. 3 Satz 4 Variante 3 EStG scheidet daher von vornherein in solchen Fällen aus, in denen Gegenstand der Anschaffung das Eigentum an konkreten physischen Goldbarren ist und der Erwerber dieses Sacheigentum an den bestimmten Goldbarren trotz deren Drittverwahrung bei einer [X.]ank beibehält. Denn in diesen Fällen wird kein unkörperliches Recht erworben und übertragen, sondern eine bewegliche Sache (körperlicher Gegenstand). Allein die leichte --durch [X.]esitzkonstitut (§§ 929, 930 des [X.]ürgerlichen Gesetzbuchs --[X.]G[X.]--) oder Abtretung des Herausgabeanspruchs (§§ 929, 931 [X.]G[X.]; zur Übertragung des Miteigentumsanteils nach den §§ 929 ff. [X.]G[X.] vgl. [X.]/[X.], [X.]ürgerliches Gesetzbuch, 76. Aufl., § 1008 Rz 5) und damit ohne körperliche Übergabe mögliche-- Übertragung des Eigentums an den Goldbarren rechtfertigt daher keine Anwendung dieser Vorschrift (gleicher Ansicht [X.]lümich/[X.], § 4 EStG Rz 178; Korn in Korn, § 4 EStG Rz 550.1; so wohl auch [X.]/[X.], a.a.[X.], § 4 Rz 373; ebenso [X.], DStR 2014, 169; [X.], [X.], 1568; anderer Ansicht [X.], [X.], 1581).

bb) Aber selbst wenn die drittverwahrende [X.]ank die Möglichkeit hat, einen in Sammelverwahrung befindlichen und mehreren Miteigentümern gehörenden --regelmäßig nur nach Gattung (Gewicht und Feinheit) räumlich [X.] zu erweitern und zu ergänzen, greift § 4 Abs. 3 Satz 4 Variante 3 EStG nicht ein (so wohl auch [X.], [X.], 287, 288; anderer Ansicht [X.], [X.], 1568; Korn in Korn, § 4 EStG Rz 550.1; [X.]lümich/[X.], § 4 EStG Rz 178). Der Kunde erwirbt dann zwar nur einen Miteigentumsanteil an einer dynamischen und damit unbestimmten Sachgesamtheit (vgl. [X.], [X.], 1568, 1572). Gleichwohl ist § 4 Abs. 3 Satz 4 Variante 3 EStG auch in diesem Fall nicht anwendbar.

(1) Das Miteigentum ist seinem Wesen nach dem Eigentum gleichartig (z.[X.]. [X.]GH-[X.]eschluss vom 10. Mai 2007 V Z[X.] 6/07, [X.]GHZ 172, 209, unter II[X.]3.a). Der [X.]ruchteil ist selbst Eigentum im Rechtssinne. Soweit keine abweichenden Regelungen eingreifen, gelten für den [X.]ruchteil die Vorschriften über das Eigentum (MünchKomm[X.]G[X.]/K. [X.], 7. Aufl., § 1008 Rz 1). Das Miteigentum führt zu einer geteilten Eigentumszuständigkeit an einer Sache, d.h. an einem körperlichen Gegenstand. Dieser [X.]ezug zu einem körperlichen Gegenstand geht auch bei einem dynamischen [X.] im Ergebnis nicht verloren. Denn der Investor wird regelmäßig das Recht haben, sich entsprechend seinem Miteigentumsanteil physische Goldbarren gleicher Art und Menge ausliefern zu lassen.

(2) [X.]esondere [X.]edeutung misst der Senat zudem der Entstehungsgeschichte des § 4 Abs. 3 Satz 4 Variante 3 EStG bei.

Die Formulierung, wonach sich § 4 Abs. 3 Satz 4 EStG auch auf "Wertpapiere und vergleichbare nicht verbriefte Forderungen und Rechte ... des Umlaufvermögens" erstreckt, geht auf das [X.] ([X.]) vom 28. April 2006 ([X.]G[X.]l I 2006, 1095) zurück. Hiermit sollten namentlich Modelle zur Erzielung von [X.] bekämpft werden ([X.]TDrucks 16/634, S. 10, 13 f.). Dieser --bei der Auslegung der Vorschrift zu berücksichtigende-- Gesetzeszweck ([X.]lümich/[X.], § 4 EStG Rz 178; [X.], [X.] 2013, 196, 200; Stahl/[X.], [X.], 1425, 1426; anderer Ansicht [X.], [X.][X.] 2012, 2791, 2793) rechtfertigt es aber nicht, den physischen Goldhandel unter diese Formulierung zu subsumieren. Im Gesetzgebungsverfahren ist nicht unbemerkt geblieben, dass sich ähnliche Steuerstundungseffekte auch mit Edelmetallen und sonstigen Rohstoffen erzielen lassen. So wollte der [X.]undesrat auch Edelmetalle und sonstige Rohstoffe in den Anwendungsbereich des § 4 Abs. 3 Satz 4 EStG einbeziehen ([X.]RDrucks 937/1/05, S. 2 ff.). Dies ist jedoch --aus verschiedenen [X.] bewusst nicht geschehen. Insbesondere ist in der Gegenäußerung der [X.]undesregierung ausgeführt worden, dass bei Überschreiten der [X.] des § 141 Abs. 1 Nr. 1 [X.] der Gewinn ohnehin durch [X.]etriebsvermögensvergleich zu ermitteln sei ([X.]TDrucks 16/749, S. 1). Danach ist es nicht möglich, den An- und Verkauf von physischem Gold doch wieder dem Anwendungsbereich dieser Vorschrift zu unterwerfen.

(3) Dieses Gesetzesverständnis wird im Übrigen durch die späteren Aktivitäten des Gesetzgebers auf diesem Gebiet bestätigt.

Der [X.]undesrat hat im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens zum Jahressteuergesetz 2008 vom 20. Dezember 2007 ([X.]G[X.]l I 2007, 3150) wiederholt versucht, den Edelmetallhandel in den Anwendungsbereich des § 4 Abs. 3 Satz 4 (und 5) EStG aufzunehmen ([X.]RDrucks 544/07 ([X.]eschluss), S. 12 ff.). Dies ist jedoch nicht geschehen. Die [X.]undesregierung ist dem mit der [X.]egründung entgegengetreten, dieser Änderung bedürfe es nicht, weil die auf Grund der genannten Gestaltungen entstehenden Verluste ein Steuerstundungsmodell darstellten und somit bereits nach § 15b EStG nicht sofort mit den übrigen Einkünften "verrechenbar" seien ([X.]TDrucks 16/6739, S. 31 f.). Diese Aussage ist nur verständlich, wenn § 4 Abs. 3 Satz 4 Variante 3 EStG i.d.F. des [X.] in Fällen vorliegender Art nicht eingreift und infolge der als [X.]etriebsausgaben sofort abziehbaren Anschaffungskosten Verluste entstehen.

Tatsächlich tätig geworden ist der Gesetzgeber betreffend Gestaltungen, in denen --anders als hier-- im Inland steuerpflichtige gewerbliche Einkünfte vorliegen, erst durch das [X.] ([X.]) vom 18. Dezember 2013 ([X.]G[X.]l I 2013, 4318), indem er § 15b EStG den neuen Abs. 3a angefügt hat. Nach dieser Vorschrift liegt unabhängig von den Voraussetzungen der Absätze 2 und 3 ein Steuerstundungsmodell i.S. des Absatzes 1 insbesondere vor, wenn ein Verlust aus Gewerbebetrieb entsteht oder sich erhöht, indem ein Steuerpflichtiger, der nicht auf Grund gesetzlicher Vorschriften verpflichtet ist, [X.]ücher zu führen und regelmäßig Abschlüsse zu machen, auf Grund des Erwerbs von Wirtschaftsgütern des Umlaufvermögens sofort abziehbare [X.]etriebsausgaben tätigt, wenn deren Übereignung ohne körperliche Übergabe durch [X.]esitzkonstitut nach § 930 [X.]G[X.] oder durch Abtretung des Herausgabeanspruchs nach § 931 [X.]G[X.] erfolgt. Diese Regelung richtet sich gegen Gestaltungen, bei denen Verluste durch die Anschaffung von --dem Umlaufvermögen zuzuordnenden-- Wirtschaftsgütern (z.[X.]. Gold oder Holz) entstehen, ohne dass eine körperliche Übergabe der angeschafften Wirtschaftsgüter erfolgt ([X.]RDrucks 740/13, S. 78). Sie wurde notwendig, weil diverse Finanzgerichte nicht die Auffassung der Finanzverwaltung teilten, wonach § 15b EStG eingreife. § 15b Abs. 3a EStG ist erstmals auf Verluste anzuwenden, bei denen Wirtschaftsgüter des Umlaufvermögens nach dem 28. November 2013 angeschafft, hergestellt oder in das [X.]etriebsvermögen eingelegt werden (vgl. § 52 Abs. 33a Satz 5 EStG i.d.F. des [X.], jetzt § 52 Abs. 25 Satz 5 EStG).

[X.]etreffend Gestaltungen, in denen --wie hier-- auf Grund eines [X.] im Inland steuerfrei gestellte negative Progressionseinkünfte gegeben sind, hat der Gesetzgeber zum einen durch das Amtshilferichtlinie-Umsetzungsgesetz ([X.]) vom 26. Juni 2013 ([X.]G[X.]l I 2013, 1809) die für die Ermittlung der Progressionseinkünfte zu berücksichtigende besondere Gewinnermittlungsvorschrift des § 32b Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Satz 2 [X.]uchst. c EStG eingefügt (erstmals anwendbar auf Wirtschaftsgüter des Umlaufvermögens, die nach dem 28. Februar 2013 angeschafft, hergestellt oder in das [X.]etriebsvermögen eingelegt worden sind; vgl. § 52 Abs. 43a Satz 11 EStG i.d.F. des [X.], jetzt § 52 Abs. 33 Satz 1 EStG), zum anderen durch das [X.] den § 32b Abs. 1 Satz 3 EStG um die ausdrückliche Formulierung ergänzt, dass auch § 15b EStG "sinngemäß anzuwenden" ist (in allen offenen Fällen anwendbar; vgl. § 52 Abs. 43a Satz 12 EStG i.d.F. des [X.], jetzt § 52 Abs. 33 Satz 2 EStG). Nach § 32b Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Satz 2 [X.]uchst. c EStG i.d.F. des [X.] sind für den Fall, dass die nach einem [X.] steuerfreien [X.] nach § 4 Abs. 3 EStG zu ermitteln sind, die Anschaffungs- oder Herstellungskosten für Wirtschaftsgüter des Umlaufvermögens (erst) im Zeitpunkt des Zuflusses des [X.] oder bei Entnahme als [X.]etriebsausgaben zu berücksichtigen. Der Gesetzgeber wollte hiermit eine [X.]esteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit sicherstellen ([X.]TDrucks 17/12375, S. 37). Diese Regelung wäre insbesondere für den Edelmetallhandel nicht erforderlich gewesen, fiele jener bereits unter § 4 Abs. 3 Satz 4 Variante 3 EStG.

b) Im Streitfall hat das [X.] für den Senat bindend festgestellt, dass die Klägerin das Eigentum an einzeln nummerierten Goldbarren erworben und beibehalten hat.

Die Goldbarren wurden zwar --so dass [X.]-- zunächst in Sammelverwahrung gegeben, waren aber weiterhin über eine [X.]arrenliste identifizierbar und wurden anschließend von den übrigen verwahrten Goldbarren physisch separiert und in gesonderten Tresoren aufbewahrt. Damit war gewährleistet, dass das Eigentum an jedem einzeln erworbenen Goldbarren zugeordnet werden konnte. Danach ist für den Senat --was im Übrigen zwischen den [X.]eteiligten auch im finanzgerichtlichen Verfahren nicht streitig diskutiert [X.] nicht zweifelhaft, dass die Klägerin das Eigentum an konkreten physischen Goldbarren erworben und beibehalten hat.

Dabei verkennt der Senat nicht, dass sich in Fällen, in denen das Gold im Ausland verwahrt wird, der Eigentumserwerb anhand des maßgeblichen ausländischen Rechts beurteilt. Denn nach Art. 43 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zum [X.]ürgerlichen Gesetzbuche (EG[X.]G[X.]) unterliegen Rechte an einer Sache dem Recht des Staates, in dem sich die Sache befindet ([X.]elegenheitsstatut; lex rei sitae). Diesem [X.]elegenheitsstatut unterfallen alle sachenrechtlichen Verfügungen, auch die [X.]egründung oder Übertragung des (Mit-)Eigentums an beweglichen Sachen ([X.]/[X.] (2015), Art. 43 EG[X.]G[X.] Rz 503, 506, 703, 784). Es bestehen jedoch keine Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin nach dem maßgeblichen ausländischen Recht nicht Eigentümerin der Goldbarren geworden und geblieben ist.

[X.] Zutreffend ist das [X.] davon ausgegangen, dass kein Gestaltungsmissbrauch vorliegt.

1. Nach dem für das Streitjahr 2007 noch anwendbaren § 42 Abs. 1 Satz 1 [X.] a.F. kann durch Missbrauch von Gestaltungsmöglichkeiten des Rechts das Steuergesetz nicht umgangen werden. Nach ständiger Rechtsprechung liegt ein solcher Missbrauch vor, wenn eine rechtliche Gestaltung gewählt wird, die zur Erreichung des erstrebten wirtschaftlichen Ziels unangemessen ist, der [X.] dienen soll und durch wirtschaftliche oder sonstige beachtliche außersteuerrechtliche Gründe nicht zu rechtfertigen ist (z.[X.]. [X.]-Urteile vom 17. November 1999 I R 11/99, [X.]E 190, 419, [X.] 2001, 822; vom 17. März 2010 IV R 25/08, [X.]E 228, 509, [X.] 2010, 622, Rz 47). Die Annahme eines Gestaltungsmissbrauchs erfordert überdies eine zweckgerichtete Handlung zur Umgehung eines Steuergesetzes (z.[X.]. [X.]-Urteil vom 18. März 2004 III R 25/02, [X.]E 205, 470, [X.] 2004, 787). Diese Umgehung kann auch darin liegen, dass eine steuerentlastende Vorschrift erfüllt wird (z.[X.]. [X.]-[X.]eschluss vom 3. Februar 1993 I [X.] 90/92, [X.]E 170, 197, [X.] 1993, 426, unter I[X.]2.).

2. Im Streitfall ist eine derartige Steuerumgehung nicht gegeben. Eine solche liegt insbesondere nicht darin, dass die Klägerin als ausländische Personengesellschaft im Ausland einen Goldhandel betrieben hat, um hiermit über eine Gewinnermittlung nach § 4 Abs. 3 EStG durch die Anschaffung erheblichen Umlaufvermögens kurz vor Jahresende hohe negative Progressionseinkünfte zu generieren. Denn das Gesetz steht einer derartigen Gestaltung nicht entgegen. Grundsätzlich darf der Steuerpflichtige seine Verhältnisse so gestalten, dass keine oder möglichst geringe Steuern anfallen.

[X.]ei der Einnahmen-Überschussrechnung ist es eine Folge des im Grundsatz anwendbaren Zu- und Abflussprinzips (§ 11 EStG), dass die Anschaffungskosten für Wirtschaftsgüter des Umlaufvermögens grundsätzlich im Zeitpunkt der Verausgabung der Mittel als [X.]etriebsausgaben abziehbar sind. Dabei ist es dem Steuerpflichtigen nicht verwehrt, eine Anschaffung noch kurz vor Ablauf des [X.] vorzunehmen und den Kaufpreis zu begleichen (vgl. [X.] in [X.], [X.] § 42 Rz 203). Ebenso liegt es in der technischen Wirkungsweise der negativen Progressionseinkünfte begründet, dass diese zu einer erheblichen Reduzierung der Einkommensteuerschuld führen können. Die Gestaltung wäre selbst dann nicht als rechtsmissbräuchlich zu beurteilen, wenn sich die in Folgejahren entstehenden positiven Progressionseinkünfte steuerrechtlich nicht mehr auswirken könnten, weil die steuerpflichtigen Einkünfte der inländischen Steuerpflichtigen bereits dem Spitzensteuersatz unterliegen. Ursache der fehlenden steuerrechtlichen Auswirkung positiver Progressionseinkünfte ist die Anwendbarkeit des Spitzensteuersatzes bereits auf Grund der inländischen Einkünfte.

Gegen Gestaltungen vorliegender Art, in denen auf Grund eines [X.] im Inland steuerfrei gestellte negative Progressionseinkünfte gegeben sind, ist der Gesetzgeber (erst) durch die Regelung in § 32b Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Satz 2 [X.]uchst. c EStG i.d.F. des [X.] und durch die Regelungen in § 15b Abs. 3a, § 32b Abs. 1 Satz 3 EStG i.d.F. [X.] vorgegangen (s. oben unter [X.].II[X.]2.a bb (3)). Vor Einfügung dieser Vorschriften war es nicht möglich, die Gestaltung als Steuerumgehung zu qualifizieren. Dies hat nicht zuletzt auch die [X.]undesregierung so gesehen (vgl. Antwort der [X.]undesregierung, [X.]TDrucks 17/9870, S. 3 und S. 5).

V. Es ist weder vorgetragen noch erkennbar, dass die vom [X.] im Tenor ausgesprochene Verpflichtung, negative Progressionseinkünfte festzustellen, der Höhe oder der Verteilung nach unzutreffend ist.

V[X.] Über das Vorliegen verrechenbarer Verluste i.S. des § 15b EStG kann im Rahmen des vorliegenden Verfahrens nicht entschieden werden. Denn es ist dem Gericht nach § 96 Abs. 1 Satz 2 [X.]O verwehrt, über das Klagebegehren hinauszugehen.

1. Der [X.] nach § 180 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 [X.]uchst. a [X.] und der Verlustfeststellungsbescheid nach § 15b Abs. 4 EStG sind --vergleichbar dem [X.] und dem Feststellungsbescheid nach § 15a EStG (z.[X.]. [X.]-Urteil vom 22. Juni 2006 IV R 31, 32/05, [X.]E 214, 239, [X.] 2007, 687, unter I[X.]2.c aa)-- zwei eigenständige Verwaltungsakte mit selbständigem Regelungsgehalt (Reiß in Kirchhof, a.a.[X.], § 15b Rz 59). Gleiches gilt für den --hier streitigen-- Feststellungsbescheid nach § 180 Abs. 5 Nr. 1 [X.] und den Verlustfeststellungsbescheid nach § 32b Abs. 1 Satz 3 i.V.m. § 15b Abs. 4 EStG (gleicher Ansicht [X.] Rheinland-Pfalz, Urteil vom 30. Januar 2013  3 K 1185/12; Stahl/[X.], [X.], 1822). Der in allen offenen Fällen anzuwendende § 32b Abs. 1 Satz 3 EStG i.d.F. des [X.] (vgl. § 52 Abs. 43a Satz 12 EStG i.d.F. des [X.], jetzt § 52 Abs. 33 Satz 2 EStG) ordnet an, dass § 15b EStG (insgesamt) sinngemäß anzuwenden ist. Damit gilt auch § 15b Abs. 4 EStG. [X.]ei Vorliegen eines Steuerstundungsmodells i.S. des § 15b EStG sind die geltend gemachten Verluste für Zwecke des [X.] nach § 15b Abs. 4 EStG durch einen eigenen Verwaltungsakt gesondert festzustellen. Für das finanzgerichtliche Verfahren bedeutet dies, dass es sich bei dem Feststellungsbescheid nach § 180 Abs. 5 Nr. 1 [X.] und dem Verlustfeststellungsbescheid nach § 32b Abs. 1 Satz 3 i.V.m. § 15b Abs. 4 EStG um zwei selbständige --voneinander zu unterscheidende-- Klagebegehren handelt (gleicher Ansicht Stahl/[X.], [X.], 1822).

2. Das erstinstanzliche Klagebegehren betraf keinen [X.] 32b Abs. 1 Satz 3 i.V.m. § 15b Abs. 4 EStG. Die Klägerin begehrte vor dem [X.], das [X.] unter Aufhebung des angegriffenen negativen Feststellungsbescheids zu verpflichten, den nach § 180 Abs. 5 Nr. 1 [X.] beantragten Feststellungsbescheid für 2007 zu erlassen, in dem allein negative Progressionseinkünfte festzustellen waren. Die Frage, ob ein Steuerstundungsmodell i.S. des § 15b EStG vorgelegen hat, war nicht Gegenstand des erstinstanzlichen Klageverfahrens. Da in der Revision der [X.] grundsätzlich nicht geändert werden kann (vgl. § 123 Abs. 1 [X.]O), kann die genannte Frage auch nicht Gegenstand des Revisionsverfahrens sein.

VI[X.] Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 2, § 139 Abs. 4 [X.]O.