Bundesfinanzhof, Urteil vom 19.01.2017, Az. IV R 50/13

[X.]. [X.]ie [X.]lägerin und Revisionsklägerin ([X.]lägerin) ist eine am 1. [X.]ezember 2008 nach [X.] Recht gegründete Personengesellschaft in der Rechtsform der [X.] ([X.]). Gesellschafter der [X.]lägerin waren die im Inland ansässigen natürlichen Personen [X.] ([X.]eteiligungsquote: 1110/3663), [X.] ([X.]eteiligungsquote 1443/3663), die Eheleute [X.] ([X.]eteiligungsquote: 758,5/3663) und [X.] ([X.]eteiligungsquote: 111/3663) und [X.] ([X.]eteiligungsquote: 240,5/3663). Gesellschaftszweck war der [X.]auf, der Verkauf, der Handel und andere Geschäfte mit jeder [X.]rt von Gütern, insbesondere mit Edelmetallen, auf Rechnung der Gesellschaft (Nr. 4 des Gesellschaftsvertrages). Hiervon umfasst waren auch der [X.]auf und der Verkauf von Optionen und anderen [X.]erivaten zum Zweck der [X.]egrenzung von Verlustrisiken oder der Erhöhung von Gewinnchancen. Schließlich war auch vorgesehen, Handels- und [X.]eratungsdienstleistungen für [X.]ritte und --soweit gesetzlich zulässig-- Handelsgeschäfte für [X.]ritte durchzuführen. Geschäftsführende Gesellschafter waren [X.] und [X.]. Sitz der Gesellschaft war [X.]. Zu diesem Zweck wurde von der [X.]lägerin noch im [X.] (Streitjahr) ein [X.]üroraum in [X.] angemietet. Ferner wurden ein [X.]rbeitsvertrag mit E und ein [X.]eratervertrag mit dem [X.] abgeschlossen. [X.]ngesichts der andauernden erheblichen Unsicherheiten auf den [X.]apitalmärkten waren sich die Gesellschafter darüber einig, kurzfristig in physisches Gold zu investieren. Hierzu sollte durch den Einsatz von [X.]rediten verbunden mit [X.]n ein maximaler Hebel genutzt werden. [X.]ie Gesellschafter rechneten mit erheblicher Volatilität im ersten Quartal 2009 und deshalb auch mit interessanten [X.]urssteigerungsspitzen. [X.]as Risiko sollte durch [X.]bsicherungsgeschäfte begrenzt werden.

[X.]ie [X.]lägerin nahm noch im Streitjahr ihre Geschäftstätigkeit auf. Zu diesem Zweck schloss sie mit der X-[X.]ank u.a. einen Rahmenkreditvertrag über ... Mio. US-$, einen Golddepotvertrag und einen Vertrag über [X.]. Ferner wurde mit der X-[X.]ank vereinbart, dass Repräsentanten der [X.]lägerin Handelsgeschäfte direkt über die Handelsplattform der [X.]ank in [X.] abwickeln konnten. Zu diesem Zweck traten Vertreter der [X.]lägerin telefonisch in [X.]ontakt mit einem [X.]örsenmakler der X-[X.]ank, um ihre [X.]n- und Verkaufsaufträge ad hoc am Markt zu [X.] zu platzieren. Zur [X.]ontrolle der Übereinstimmung mit den aktuellen Marktpreisen richtete sich die [X.]lägerin einen Internet-Service zum [X.]bruf der aktuellen [X.]n- und [X.] in Echtzeit ein. [X.]m 16. [X.]ezember 2008 erwarb die [X.]lägerin physische Goldbarren im Wert von rd. ... Mio. US-$ und [X.]bsicherungsoptionen (put options) im Wert von ... Mio. US-$. [X.]ie Investition wurde durch die vorher geleisteten Eigenkapitaleinlagen sowie durch die volle Inanspruchnahme des [X.] bei der X-[X.]ank finanziert. [X.]as Gold wurde bereits im Januar 2009 wieder vollständig veräußert. [X.]anach fanden im Laufe des Jahres 2009 rd. 90 weitere [X.]äufe und Verkäufe statt. [X.]er Umsatz betrug ausweislich der Einnahmen-Überschussrechnung für das [X.] ... £ bei einem Gewinn von ... £. [X.]iese Geschäfte wurden sämtlich über die X-[X.]ank im Wege des [X.] abgewickelt. [X.]ie X-[X.]ank trat am Markt im eigenen Namen, aber für Rechnung der [X.]lägerin auf. [X.]as erworbene Gold wurde in ein [X.]epot bei der X-[X.]ank in [X.] eingelagert und im [X.] auch wieder entnommen. Für [X.]ritte wurden keine Handelsgeschäfte ausgeführt.

[X.]ie [X.]lägerin und ihre Gesellschafter wurden in [X.] als gewerbliche Mitunternehmerschaft (Erzielung von "trading and professional business income") zur Einkommensteuer veranlagt. Es wurde keine [X.]ilanz erstellt.

[X.]m 2. November 2009 reichte die [X.]lägerin für das Streitjahr eine Erklärung zur gesonderten und einheitlichen Feststellung der [X.]esteuerungsgrundlagen beim [X.]eklagten und Revisionsbeklagten (Finanzamt --F[X.]--) ein. [X.]er Feststellungserklärung war als [X.]nlage EÜR eine Einnahmen-Überschussrechnung gemäß § 4 [X.]bs. 3 des Einkommensteuergesetzes (EStG) beigefügt, die für das Rumpfwirtschaftsjahr vom 1. bis 31. [X.]ezember 2008 einen Verlust in Höhe von ... € auswies. Nach der eingereichten Erklärung ([X.]nlage FE-[X.]US 2) handelte es sich hierbei um die nach [X.]oppelbesteuerungsabkommen ([X.][X.][X.]) steuerfreien Einkünfte, für die ein Progressionsvorbehalt in [X.]etracht komme. [X.]ie Verteilung der negativen Einkünfte wurde für Zwecke des [X.] entsprechend den [X.]eteiligungsquoten vorgenommen.

[X.]em folgte das F[X.] nicht, sondern erließ unter dem 16. [X.]ezember 2010 einen negativen Feststellungsbescheid. Es führte aus, eine Feststellung nach § 180 [X.]bs. 5 der [X.]bgabenordnung ([X.]) sei nicht zu treffen, da keine gewerblichen, nach [X.][X.][X.] steuerfreien Einkünfte vorlägen. [X.]ie [X.]lägerin sei vermögensverwaltend tätig gewesen. [X.]er Einspruch blieb erfolglos (Einspruchsentscheidung vom 31. Mai 2011).

[X.]as Finanzgericht (FG) wies die dagegen erhobene [X.]lage mit Urteil vom 28. Oktober 2013  7 [X.] 1918/11 als unbegründet ab. Zur [X.]egründung führte es aus, dass die [X.]lägerin als ausländische Personengesellschaft nach § 48 [X.]bs. 1 Nr. 1 der Finanzgerichtsordnung (FGO), nicht aber deren Gesellschafter klagebefugt seien. [X.]ie von der [X.]lägerin erzielten Einkünfte seien nicht als --steuerbefreite-- gewerbliche Einkünfte i.S. des [X.]rt. III [X.]bs. 2 Satz 1 des [X.]bkommens zwischen der [X.]undesrepublik [X.]eutschland ([X.]eutschland) und dem Vereinigten [X.]önigreich [X.] und Nordirland zur Vermeidung der [X.]oppelbesteuerung und zur Verhinderung der Steuerverkürzung vom 26. November 1964 ([X.]G[X.]l II 1966, 359, [X.]St[X.]l I 1966, 730) i.d.F. des Revisionsprotokolls vom 23. März 1970 ([X.]G[X.]l II 1971, 46, [X.]St[X.]l I 1971, 140) --[X.][X.][X.]-[X.] 1964/1970-- zu beurteilen. [X.]ie abkommensrechtliche Qualifizierung sei nach der tatsächlich verwirklichten Einkunftsart vorzunehmen. Hierfür sei das [X.] Steuerrecht und damit § 15 [X.]bs. 2 EStG maßgeblich . [X.]ie für den Wertpapierhandel entwickelten Rechtsprechungsgrundsätze seien auf den Handel mit Gold über eine Handelsplattform entsprechend anwendbar. [X.]ei [X.]nwendung dieser Grundsätze habe im Streitfall kein Gewerbebetrieb vorgelegen. [X.]emnach sei kein Feststellungsverfahren nach § 180 [X.]bs. 5 Nr. 1 [X.] durchzuführen.

[X.]as [X.]esteuerungsrecht für die Einkünfte aus der vermögensverwaltenden Tätigkeit stehe nach [X.]rt. VIII [X.]bs. 3 [X.][X.][X.]-[X.] 1964/1970 [X.]eutschland zu. [X.]ie [X.]lägerin werde in [X.] als steuerlich transparent behandelt. [X.]amit lägen Einkünfte der Gesellschafter vor, die sämtlich in [X.]eutschland ansässig und dort unbeschränkt einkommensteuerpflichtig seien. [X.]llerdings sei auch kein Feststellungsverfahren nach § 180 [X.]bs. 1 Satz 1 Nr. 2 [X.]uchst. a [X.] durchzuführen. Für die Einkünfte aus der Veräußerung von Wirtschaftsgütern des Privatvermögens komme allein eine [X.]esteuerung nach § 22 Nr. 2 i.V.m. § 23 [X.]bs. 1 Nr. 2 EStG in [X.]etracht. Mangels Verkäufen im Streitjahr sei der Tatbestand des § 23 [X.]bs. 1 Nr. 2 EStG im Streitjahr aber nicht erfüllt.

[X.]ie [X.]lägerin rügt mit ihrer Revision eine Verletzung materiellen Rechts.

Sie beantragt,
das [X.], den negativen Feststellungsbescheid vom 16. [X.]ezember 2010 und die hierzu ergangene Einspruchsentscheidung vom 31. Mai 2011 aufzuheben und das F[X.] zu verpflichten, nach dem [X.][X.][X.]-[X.] 1964/1970 steuerbefreite und dem Progressionsvorbehalt unterliegende Einkünfte in Höhe von ./. ... € festzustellen und diese auf ihre Gesellschafter gemäß der [X.]eteiligungsquote (1110/3663 für [X.]; 1443/3663 für [X.]; 758,5/3663 für [X.]; 111/3663 für [X.]; 240,5/3663 für [X.]) zu verteilen.

[X.]as F[X.] beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

B. Die Revision der Klägerin ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das [X.] zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung (§ 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 [X.]O).

I. Das [X.] hat es verfahrensfehlerhaft unterlassen, die [X.]er der Klägerin nach § 60 Abs. 3 [X.]O (notwendig) beizuladen. Eine unterbliebene notwendige Beiladung stellt einen vom Revisionsgericht von Amts wegen zu prüfenden Verstoß gegen die Grundordnung des Verfahrens dar (z.B. Urteil des [X.] --[X.]-- vom 12. Mai 2016 IV R 27/13, Rz 17, m.w.N.).

1. Nach § 60 Abs. 3 Satz 1 [X.]O sind Dritte (notwendig) beizuladen, wenn sie an dem streitigen Rechtsverhältnis derart beteiligt sind, dass die Entscheidung auch ihnen gegenüber nur einheitlich ergehen kann. Dies gilt nicht für [X.], die nach § 48 [X.]O nicht klagebefugt sind. Klagen nicht alle von mehreren nach § 48 [X.]O Klagebefugten, müssen deshalb die übrigen Klagebefugten mit Ausnahme solcher, die unter keinem denkbaren Gesichtspunkt von dem Ausgang des Rechtsstreits betroffen sind, zum Verfahren beigeladen werden (z.B. [X.]-Urteil vom 4. November 2003 VIII R 38/01, [X.], 1372, unter II.A.).

a) Nach der Rechtsprechung des [X.] gilt § 48 [X.]O auch dann, wenn verfahrensgegenständlich die Feststellung der aus einer ausländischen Personengesellschaft erzielten und dem Progressionsvorbehalt unterliegenden Einkünfte nach § 180 Abs. 5 Nr. 1 [X.] ist. Danach ist grundsätzlich die ausländische Personengesellschaft (§ 48 Abs. 1 Nr. 1 [X.]O) klagebefugt; die Klagebefugnis der [X.]er ist an das Vorliegen einer der in § 48 Abs. 1 Nrn. 2 bis 5 [X.]O genannten Tatbestände gebunden ([X.]-Urteil vom 18. August 2015 I R 42/14, Rz 12, m.w.N.).

b) Nach ständiger Rechtsprechung des [X.] sind bei einem negativen Feststellungsbescheid neben der [X.] nach § 48 Abs. 1 Nr. 1 [X.]O auch die [X.]er selbst nach Nr. 4 oder Nr. 5 klagebefugt (z.B. [X.]-Urteile in [X.], 1372, unter II.A.; vom 11. November 2014 VIII R 37/11, Rz 28; vom 18. August 2015 I R 42/14, Rz 19). Ein negativer Feststellungsbescheid liegt auch dann vor, wenn das [X.] --wie hier-- die Durchführung eines Feststellungsverfahrens nach § 180 Abs. 5 Nr. 1 i.V.m. Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a [X.] mit der Begründung ablehnt, es seien keine nach einem [X.] von der Bemessungsgrundlage ausgenommenen Einkünfte gegeben.

c) Bei Anwendung dieser Grundsätze sind im Streitfall die [X.]er der Klägerin notwendig zum Klageverfahren beizuladen. Wie dargelegt handelt es sich bei dem angegriffenen Feststellungsbescheid um einen negativen Feststellungsbescheid. Dass das [X.] in der Einspruchsentscheidung vom 31. Mai 2011 (hilfsweise) für den Fall des Vorliegens gewerblicher Einkünfte darauf hingewiesen hat, ein sofortiger Betriebsausgabenabzug scheide auch deshalb aus, weil die Klägerin ihren Gewinn durch [X.] hätte ermitteln müssen, ändert hieran nichts. Da das Vorliegen eines negativen Feststellungsbescheids zwischen den Beteiligten auch nicht streitig ist, sieht der Senat insoweit von weiteren Ausführungen ab.

2. § 123 Abs. 1 Satz 2 [X.]O eröffnet dem [X.] die Möglichkeit, eine notwendige Beiladung im Revisionsverfahren nachzuholen (ständige Rechtsprechung, z.B. [X.]-Urteil vom 4. September 2014 IV R 44/13, Rz 14, m.w.N.).

Der Senat übt dieses Ermessen dahingehend aus, die unterbliebene Beiladung nicht nachzuholen und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das [X.] zurückzuverweisen. Dies ist im Streitfall zweckmäßig und ermessensgerecht. Die [X.]er der Klägerin haben bisher weder im Einspruchs- noch im Klageverfahren die Möglichkeit gehabt, sich zu dem angegriffenen negativen Feststellungsbescheid in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht zu äußern.

II. Zur Verfahrensbeschleunigung weist der Senat --allerdings ohne Bindungswirkung für den zweiten Rechtsgang-- auf Folgendes hin:

1. Die Durchführung eines Feststellungsverfahrens nach § 180 Abs. 5 Nr. 1 i.V.m. Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a [X.] kann --sollte sich nach Beiladung der [X.]er kein abweichender Sachverhalt ergeben-- nicht mit der Begründung abgelehnt werden, es seien keine originär gewerblichen Einkünfte nach § 15 Abs. 2 EStG gegeben, weil die Klägerin die Grenze der privaten Vermögensverwaltung zum Gewerbebetrieb nicht überschritten habe. Das [X.] ist bei Prüfung der Frage, ob die Klägerin gewerbliche Gewinne i.S. des Art. III Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 [X.]-[X.] 1964/1970 erzielt hat, von unzutreffenden Rechtsgrundsätzen ausgegangen.

a) Nach § 180 Abs. 5 Nr. 1 [X.] sind Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Abs. 2 und Abs. 3 entsprechend anzuwenden, soweit die nach einem [X.] von der Bemessungsgrundlage ausgenommenen Einkünfte bei der Festsetzung der Steuern der beteiligten Personen von Bedeutung sind.

Die Klägerin --eine [X.]-- wird in [X.] als steuerlich transparent behandelt (vgl. [X.] in Wassermeyer [X.] Anhang Rz 41) und ist auf Grund des Rechtstypenvergleichs ihrer Struktur nach auch in [X.] mit einer Personengesellschaft [X.] Rechts vergleichbar. Die Transparenz führt dazu, dass das Unternehmen der [X.] jedem [X.]er (anteilig) zuzurechnen ist. Danach liegt infolge des inländischen Wohnsitzes der [X.]er für Zwecke der Abkommensanwendung ein [X.] Unternehmen vor (Art. II Abs. 1 Buchst. j [X.]-[X.] 1964/1970). [X.] ist mithin der Ansässigkeitsstaat. Erzielt die [X.] gewerbliche Einkünfte (Art. III Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 2, Art. VIII Abs. 2 [X.]-[X.] 1964/1970), die einer in [X.] belegenen Betriebsstätte zuzuordnen sind, sind diese Einkünfte ausschließlich in [X.] steuerpflichtig; in [X.] können sie dem Progressionsvorbehalt unterworfen werden (Art. XVIII Abs. 2 Buchst. a [X.]-[X.] 1964/1970). Liegen [X.] des § 32b EStG vor, ist ein Feststellungsverfahren nach § 180 Abs. 5 Nr. 1 i.V.m. Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a [X.] durchzuführen.

b) Die Würdigung des [X.], wonach die Klägerin eine vermögensverwaltende und keine originär gewerbliche Tätigkeit i.S. des § 15 Abs. 2 Satz 1 EStG ausgeübt habe, ist materiell fehlerhaft.

Im Ausgangspunkt ist zwischen den Beteiligten --zu [X.] nicht streitig, dass "gewerbliche Gewinne" nach dem [X.]-[X.] 1964/1970 jedenfalls solche sind, die aus einer originär gewerblichen Tätigkeit der ausländischen Personengesellschaft i.S. des § 15 Abs. 2 Satz 1 EStG stammen (vgl. z.B. [X.]-Urteil vom 24. August 2011 I R 46/10, [X.]E 234, 339, [X.], 764, Rz 15 ff.; Schreiben des [X.] vom 26. September 2014 IV B 5-S 1300/09/10003, 2014/0599097, [X.], 1258, Rz 2.2.1).

c) Nach § 15 Abs. 2 Satz 1 EStG erfordert ein Gewerbebetrieb eine selbständige, nachhaltige Betätigung, die mit der Absicht, Gewinne zu erzielen, unternommen wird und sich als Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr darstellt und keine land- und forstwirtschaftliche, freiberufliche oder andere selbständige Tätigkeit ist. [X.] Tatbestandsmerkmal des Gewerbebetriebs ist nach der Rechtsprechung des [X.], dass die Betätigung den Rahmen einer privaten Vermögensverwaltung überschreitet (ständige Rechtsprechung, z.B. [X.]-Urteil vom 14. Juli 2016 IV R 34/13, [X.]E 255, 12, [X.], 175). Eine Personengesellschaft erzielt --als Subjekt der Einkünfteermittlung-- gewerbliche Einkünfte, wenn die [X.]er in ihrer Verbundenheit als Personengesellschaft ein gewerbliches Unternehmen betreiben (§ 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. Abs. 2 EStG).

aa) Die Grenze der privaten Vermögensverwaltung zum Gewerbebetrieb wird überschritten, wenn nach dem Gesamtbild der Betätigung und unter Berücksichtigung der Verkehrsauffassung die Ausnutzung substantieller Vermögenswerte durch Umschichtung gegenüber der Nutzung der Vermögenswerte im Sinne einer Fruchtziehung aus zu erhaltenden Substanzwerten entscheidend in den Vordergrund tritt (ständige Rechtsprechung, z.B. Beschluss des Großen Senats des [X.] vom 10. Dezember 2001 GrS 1/98, [X.]E 197, 240, [X.] 2002, 291, unter [X.], m.w.N.). Der Kernbereich der Vermögensverwaltung wird in § 14 Satz 3 [X.] durch Bezugnahme auf Regelbeispiele (verzinsliche Anlage von Kapitalvermögen und die Vermietung oder Verpachtung von unbeweglichem Vermögen) abgegrenzt. Dadurch wird die Vermögensverwaltung gleichwohl nicht abschließend definiert. Sie wird in der Rechtsprechung des [X.] letztlich negativ danach bestimmt, "ob die Tätigkeit dem Bild entspricht, das nach der Verkehrsauffassung einen Gewerbebetrieb ausmacht" ([X.]-Urteil vom 25. Juli 2001 [X.], [X.]E 195, 402, [X.] 2001, 809, unter II.2.d, m.w.N.).

bb) Bei der Abgrenzung zwischen Gewerbebetrieb und Vermögensverwaltung ist somit auf das Gesamtbild der Verhältnisse und die Verkehrsanschauung abzustellen. In Zweifelsfällen ist die gerichtsbekannte und nicht beweisbedürftige Auffassung darüber maßgebend, ob die Tätigkeit, soll sie in den gewerblichen Bereich fallen, dem Bild entspricht, das nach der Verkehrsanschauung einen Gewerbebetrieb ausmacht und einer privaten Vermögensverwaltung fremd ist (ständige Rechtsprechung, z.B. Beschluss des Großen Senats des [X.] in [X.]E 197, 240, [X.] 2002, 291, unter [X.]., m.w.N.). Es entspricht langjähriger und gefestigter Rechtsprechungstradition, das "Bild des Gewerbebetriebs" durch Orientierung an unmittelbar der Lebenswirklichkeit entlehnten Berufsbildern zu konturieren. Zu diesen gehören die --selbständig und nachhaltig ausgeübten-- Tätigkeiten der Produzenten, der Dienstleister und der Händler (vgl. z.B. [X.]-Urteil vom 11. Oktober 2012 IV R 32/10, [X.]E 239, 248, [X.] 2013, 538, Rz 28, m.w.N.).

cc) Das "Bild des Handels" ist durch die Ausnutzung substantieller Werte durch Umschichtung von Vermögenswerten gekennzeichnet; es unterscheidet sich von der "Vermögensumschichtung im Rahmen privater Vermögensverwaltung" durch den marktmäßigen Umschlag von Sachwerten (z.B. [X.]-Urteil vom 31. Mai 2007 IV R 17/05, [X.]E 218, 183, [X.] 2007, 768, unter [X.], m.w.N.). Ob Veräußerungen noch der Vermögensverwaltung zuzuordnen sind, lässt sich nicht für alle Wirtschaftsgüter nach einheitlichen Maßstäben beurteilen. Vielmehr sind die jeweiligen artspezifischen Besonderheiten zu beachten (ständige Rechtsprechung, z.B. [X.]-Urteil in [X.]E 239, 248, [X.] 2013, 538, Rz 29, m.w.N.).

dd) Entgegen der Auffassung des [X.] können die Grundsätze des [X.], wonach die Umschichtung von Wertpapieren --selbst in erheblichem Umfang-- regelmäßig noch nicht den Rahmen der privaten Vermögensverwaltung überschreitet ([X.]-Urteil vom 30. Juli 2003 [X.], [X.]E 204, 419, [X.] 2004, 408, unter II.2.c, m.w.N.), nicht auf den Handel mit physischem Gold übertragen werden.

(1) Zutreffend ist zwar, dass sowohl physisches Gold als auch Wertpapiere Wirtschaftsgüter sind, die der Vermögensanlage dienen. Ebenso können sowohl Gold als auch Wertpapiere über Banken erworben werden, und für beide Produkte stehen in der Regel Käufer zur Verfügung. Gleichwohl bestehen grundlegende Unterschiede zwischen beiden Wirtschaftsgütern, die das Verhalten des Investors maßgeblich beeinflussen. Bei der [X.] bestehen für den Investor zahlreiche Handlungsoptionen. Der angestrebten Erwirtschaftung eines rentierlichen Ergebnisses können höchst unterschiedliche Überlegungen und Strategien zugrunde liegen. Es existieren ertraglose Wertpapiere (z.B. Scheck, Wechsel), Zinspapiere (z.B. Inhaberschuldverschreibungen, Bundesschatzbriefe) und Dividendenpapiere (z.B. Aktien, Genussscheine). Diese Vielfalt bringt es mit sich, dass schlechte Wertpapiere durch gute Wertpapiere oder Zinspapiere durch Dividendenpapiere ersetzt werden. [X.] liegen in der Natur der Sache. Dies rechtfertigt es, auch noch erhebliche [X.] für eigene Rechnung der Vermögensverwaltung zuzuordnen (vgl. z.B. [X.]-Urteil vom 19. Februar 1997 XI R 1/96, [X.]E 182, 567, [X.] 1997, 399, unter II.1.b).

Beim Handel mit physischem Gold befindet sich der "Anleger" in einer anderen Ausgangssituation. Physisches Gold ist ein "fruchtloses" Wirtschaftsgut, mit dem sich ein Ertrag ausschließlich durch dessen Veräußerung erzielen lässt. Der Goldhandel erfordert daher bereits dem Grunde nach einen anderen konzeptionellen Geschäftsansatz als der Handel mit Wertpapieren, um ein rentierliches Ergebnis erzielen zu können. Das häufige und kurzfristige Umschichten ist der vermögensverwaltenden Goldanlage fremd.

(2) Hinzu kommt, dass in [X.] keine gesetzlichen Vorschriften existieren, die den Begriff des [X.] oder [X.] definieren oder aufsichtsrechtlich regeln. Der Goldhandel unterliegt in [X.] nahezu keiner staatlichen Regulierung [X.], Betriebs-Berater --BB-- 2015, 1568, 1569).

Beim Goldhandel kann daher --anders als beim [X.] nicht auf ein gesetzlich definiertes Leitbild für den Beruf eines Edelmetallhändlers zurückgegriffen werden. In § 38 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchst. c der Gewerbeordnung ([X.]) wird zwar u.a. der An- und Verkauf von Edelmetallen als überwachungsbedürftiges Gewerbe aufgeführt. Daneben existieren noch weitere Vorschriften in der [X.], die sich auf Edelmetalle beziehen (vgl. §§ 56, 147a, 148b [X.]). Eine Definition des Edelmetallhandels oder weiterführende Kriterien, die ein derartiges Gewerbe charakterisieren, finden sich aber auch in der [X.] nicht. Mangels gesetzlicher Bestimmungen lassen sich daher keine normativen Vorgaben mit Indizwirkung in die eine oder andere Richtung ableiten.

(3) Eine Übertragbarkeit der Grundsätze des [X.] ergibt sich auch nicht aus den vom [X.] zitierten [X.]-Urteilen vom 20. Dezember 2000 [X.] ([X.]E 194, 198, [X.] 2001, 706) und in [X.]E 204, 419, [X.] 2004, 408. In dem erstgenannten Fall hatte der [X.] --auch wenn in dem dortigen Verfahren u.a. ertraglose Papiere gehandelt wurden-- gleichwohl einen Wertpapierhandel zu beurteilen. Hieraus lässt sich nicht ableiten, dass auch der An- und Verkauf von physischem Gold in größerem Umfang im Allgemeinen keinen Gewerbebetrieb begründet. Im zweitgenannten Fall wurden zwar auch Metalle gehandelt. Es bestehen aber keine Anhaltspunkte dafür, dass der [X.] dort einen mit dem Streitfall vergleichbaren Fall zu beurteilen hatte, bei dem schwerpunktmäßig physisches Gold ge- und verkauft wurde.

ee) Nach alledem ist auf das "Bild des Handels" unter Berücksichtigung der artspezifischen Besonderheiten des gehandelten Wirtschaftsguts abzustellen. Der Handel beschreibt ein planmäßiges und dauerhaftes, auf Güterumschlag gerichtetes Tätigwerden ([X.]-Urteil vom 26. Juni 2007 IV R 49/04, [X.]E 217, 150, [X.] 2009, 289). Er unterscheidet sich von der "Vermögensumschichtung im Rahmen privater Vermögensverwaltung" durch den marktmäßigen Umschlag von Sachwerten ([X.]-Urteil in [X.]E 239, 248, [X.] 2013, 538, Rz 29, m.w.N.). Bezieht man hierbei die artspezifischen Besonderheiten des ge- und verkauften physischen Goldes mit ein, ergeben sich folgende Grundsätze:

Stellt man auf das "Bild des Handels" ab, kommt dem Umstand, ob der Betroffene (auch) für fremde Rechnung tätig geworden ist, keine Indizwirkung zu. Es ist zwar zutreffend, dass insbesondere das Handeln für fremde Rechnung gegen eine Vermögensverwaltung spricht. Dies führt aber hin zum Vergleich mit einem gewerblichen Dienstleister ([X.]-Urteil in [X.]E 204, 419, [X.] 2004, 408, unter II.2.d). So ist gerade das "Bild eines gewerblichen Dienstleisters" durch ein Tätigwerden für fremde Rechnung gekennzeichnet ([X.]-Urteil in [X.]E 239, 248, [X.] 2013, 538, Rz 30). Dem "Bild des Handels" entspricht jedoch typischerweise ein Tätigwerden für eigene Rechnung.

ff) Von diesen Rechtsgrundsätzen ausgehend könnte die Würdigung des [X.] keinen Bestand haben. Der Senat käme allein auf Grund der Anzahl der Geschäfte, der Haltedauer des Goldes und insbesondere der hohen Fremdfinanzierung zu dem Ergebnis, dass die Grenze der privaten Vermögensverwaltung zum Gewerbebetrieb überschritten ist.

d) Soweit das [X.] mit seinem Vorbringen in der mündlichen Verhandlung, die Klägerin habe ihre An- und [X.] nur über eine Bank abgewickelt, zum Ausdruck bringen wollte, die Tätigkeit der Klägerin stelle sich auch nicht als eine "Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr" i.S. des § 15 Abs. 2 EStG dar, könnte sich der Senat dem nicht anschließen. Denn der Klägerin ist die An- und Verkaufstätigkeit der X-Bank, die für die Klägerin als Kommissionärin tätig geworden ist, als eigene Tätigkeit zuzurechnen ([X.]-Urteil vom 31. Juli 1990 I R 173/83, [X.]E 162, 236, [X.] 1991, 66, unter II.B.5.).

3. Wegen der weiteren Rechtsfragen, die sich vorliegend ggf. im Zuge der Durchführung eines Feststellungsverfahrens nach § 180 Abs. 5 Nr. 1 i.V.m. Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a [X.] ergeben können, weist der Senat auf sein Urteil vom 19. Januar 2017 IV R 50/14 (zur amtlichen [X.] vorgesehen) hin. Anzumerken bleibt, dass der Senat in jenem Verfahren nicht inhaltlich darüber befunden hat, ob die dortige Klägerin --ebenfalls eine [X.]-- nach ausländischem Recht buchführungs- und abschlusspflichtig ist, oder ob sie in [X.] freiwillig Bücher geführt und Abschlüsse aufgestellt hat. Ebenso hat der Senat auf Grund der bindenden Feststellungen des [X.] in jenem Verfahren nicht geprüft, ob auch eine Inlandsbetriebsstätte vorgelegen hat.

III. [X.] beruht auf § 143 Abs. 2 [X.]O.