Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 21.09.2004, Az. X ZR 244/01

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/01 Verkündet am: 21. September 2004 [X.] als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit

- 2 - [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 21. September 2004 durch die [X.] Scharen, [X.], die [X.]innen [X.] und Mühlens und den [X.] [X.]
für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das am 13. November 2001 verkündete [X.]eil des 3. Zivilsenats des [X.] aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Klägerin verlangt von der beklagten Stadt Zahlung von [X.] in Höhe von 296.410,41 DM nebst Zinsen für die Ausführung des Gewerks "[X.]", nämlich die Erstellung einer Wasseraufbereitungsanlage an dem Objekt [X.]. Die Beklagte, die fünf Abschlagsrechnungen beglichen hat, zahlte auf die Schlußrechnung der Kläge-rin nur einen Teilbetrag von 100.000,-- DM, der mit der Klage in der [X.] geltend gemachte Betrag ist offen geblieben. Die Beklagte hat weitere [X.] mit der Begründung verweigert, die Schlußrechnung sei nicht prüffähig,

- 3 - außerdem sei die - seit 1994 von ihr betriebene - Wasseraufbereitungsanlage mangelhaft. Mit Schreiben vom 7. März 1995 hat die Beklagte eine Vertragser-füllung durch die Klägerin abgelehnt und angekündigt, sie werde von ihrem Recht zur Ersatzvornahme Gebrauch machen.
Das [X.] hat der Zahlungsklage stattgegeben. Die Berufung der Beklagten ist erfolglos geblieben, während das Berufungsgericht der Klägerin auf deren Anschlußberufung weitere Zinsen zugesprochen hat. Mit der [X.] verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter. Die Klägerin ver-teidigt das angefochtene [X.]eil.

Entscheidungsgründe:
[X.] Die zulässige Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen [X.]eils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht, dem auch die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens zu übertragen ist. [X.] bedarf es im Revisionsverfahren keiner abschließenden Klärung, ob die beklagte [X.]tatsächlich passiv legitimiert oder nur Gesell- schafterin der [X.] und diese passiv le- gitimiert ist. Das Berufungsgericht wird im wiedereröffneten [X.] diese Frage erneut zu prüfen haben.
I[X.] 1. a) Das Berufungsgericht hat angenommen, daß der [X.]-anspruch der Klägerin fällig sei. Dazu hat es ausgeführt, die Schlußrechnung der Klägerin vom 14. Juli 1994 sei prüffähig. Das Berufungsgericht hat hierzu festgestellt, daß die Klägerin den Abschlagsrechnungen jeweils [X.] mit fortlaufender Seitenkennzeichnung und der Schlußrechnung die im Beru-fungsurteil in Bezug genommenen Seiten 34 bis 43 beigefügt habe; im übrigen seien die Formblätter so detailliert, daß die Massen auch auf Grund dieser Auf-

- 4 - listungen ohne weiteres nachvollzogen werden könnten. Warum unter diesen Umständen die Schlußrechnung im Gegensatz zu den Abschlagsrechnungen nicht prüffähig sein solle, werde nicht dargetan und sei auch nicht ersichtlich. Nach der Vereinbarung der Parteien komme es lediglich darauf an, daß die Abrechnung nach den Formblättern der seinerzeit für die Bestellerin tätigen [X.]("[X.]") erfolgt sei. Das Fehlen von [X.]n und [X.] sei deshalb unschädlich.
b) Die Revision rügt demgegenüber, das Berufungsgericht habe nicht beachtet, daß der Unternehmer die Vergütung aus einem Einheitspreisvertrag auch nach dem Werkvertragsrecht des Bürgerlichen Gesetzbuchs prüfbar ab-rechnen müsse. Die Schlußrechnung der Klägerin sei nicht prüfbar. Die Einzel-positionen des Aufmaßes seien der Schlußrechnung nicht zuzuordnen, denn der in der Schlußrechnung ausgewiesene Betrag sei nicht nach einzelnen Posi-tionen in den [X.]n aufgeschlüsselt.
c) Dieser Rüge muß der Erfolg versagt bleiben.

Das Berufungsgericht hat die Prüffähigkeit der Schlußrechnung der Klä-gerin rechtsfehlerfrei festgestellt. Die Anwendung der VOB/B war nicht [X.]. Nach den vertraglichen Vereinbarungen zwischen den Parteien konnte die Beklagte nicht mehr als die Nachprüfbarkeit und Berechenbarkeit der [X.] verlangen. Das Berufungsgericht hat weiter festgestellt, daß die Klä-gerin [X.] mit fortlaufender Seitenberechnung vorgelegt hat. Das Be-gehren der Beklagten, eine Schlußrechnung zu erhalten, die eine Zuordnung der einzelnen Positionen zu den einzelnen [X.]n ermöglichen soll, findet in den vertraglichen Vereinbarungen keine Stütze.
2. Nicht tragfähig ist die Begründung, mit der das Berufungsgericht die Fälligkeit der Klageforderung bejaht hat. Der Beklagten kann nämlich entgegen

- 5 - der Auffassung des Berufungsgerichts das Bestehen eines Zurückbehaltungs-rechts wegen [X.] nicht mit der Begründung abgesprochen werden, mit der das Berufungsgericht dieses verneint.
a) Nach Auffassung des Berufungsgerichts kann ein Mangel des vertrag-lich geschuldeten Werks auch hinsichtlich der von ihm festgestellten vom [X.] und von den Vorgaben in [X.]en abweichenden Di-mensionierung der Öffnungen der [X.] nicht festgestellt werden, weil diese für Wartung und Reparaturarbeiten ausreichend dimensioniert seien. [X.] geht das Berufungsgericht ersichtlich davon aus, daß sich die Beklagte [X.] so behandeln lassen muß, als sei das Werk abgenommen.
b) Die Revision rügt, die Auffassung des Berufungsgerichts beruhe auf einem unzutreffenden Fehlerbegriff und auf unzureichender Sachaufklärung. Die Größe der [X.] entspreche nicht den Vorgaben des [X.] und der [X.]. Den Schluß, daß die [X.] nicht beeinträchtigt werde, ziehe der Sachverständige selbst nicht. Zudem komme es nicht auf eine allgemeine [X.], sondern auf die Tauglichkeit zum vertraglich vorausgesetzten Gebrauch an. Hierfür müßten, was das Berufungsgericht außer Betracht lasse, Wasseraufbereitungsanlagen in öffentlichen Schwimmbädern schon aus Gründen der Verkehrssicherheit den [X.]en entsprechen; das gelte erst recht dann, wenn der [X.] enthalte.
c) Diesem Angriff kann der Erfolg nicht versagt bleiben.
[X.]) Zutreffend nimmt das Berufungsgericht allerdings an, daß ein Man-gel im Sinn des [X.] nicht nur dann vorliegt, wenn die [X.] nicht den Regeln der Technik entspricht, sondern schon dann, wenn das Werk von der Beschaffenheit abweicht, die es für den vertraglich vorausgesetz-

- 6 - ten Gebrauch haben muß. Nach der Rechtsprechung des [X.] liegt ein Mangel dann vor, wenn die Werkausführung von dem geschuldeten [X.] abweicht und durch diesen Fehler der nach dem [X.] Gebrauch gemindert wird ([X.], [X.]. v. 07.03.2002 - [X.], NJW 2002, 2543 = [X.] 2002, 1536, zum Architektenvertrag; vgl. auch [X.]Z 153, 279, 283). Maßgeblich ist nach der Rechtsprechung des [X.] demnach allein, daß der dem Werk anhaftende Mangel den angestrebten [X.] zwangsläufig beeinträchtigt ([X.]Z 91, 206, 212; [X.], [X.]. v. 20.04.1989 - [X.] ZR 222/87, [X.], 462, 464 = NJW-RR 1989, 849 m.w.N.; [X.]. v. 19.01.1995 - [X.], [X.], 230 = NJW-RR 1995, 472). Das [X.] meint - sachverständig beraten - jedoch, von einer Beeinträchti-gung der Gebrauchstauglichkeit könne nicht ausgegangen werden. Dabei hat es sich ersichtlich das Ergebnis des Gutachtens des gerichtlichen Sachver-ständigen [X.]zu eigen gemacht, wonach insbesondere hinsichtlich einiger Behälter bei den [X.]n Abweichungen von den Vorgaben des vertrag-lich vereinbarten Leistungsverzeichnisses oder der [X.] bestehen, diese aber als unerheblich angesehen, weil sie nicht zu einer Beeinträchtigung der Gebrauchstauglichkeit führten. Dies ist jedoch keine tragfähige Begründung für die Verneinung eines Mangels.
Ein Werk ist nach dem für das vorliegende Rechtsverhältnis weiterhin maßgeblichen Recht mangelhaft, wenn es mit einem Fehler behaftet ist, der den Wert oder die Tauglichkeit zu dem gewöhnlichen oder nach dem Gebrauch vorausgesetzten Gebrauch aufhebt oder mindert (§ 633 Abs. 1 [X.] in der nach Art. 229 § 5 Satz 1 EG[X.] weiterhin maßgeblichen, vor dem 01.01.2002 geltenden Fassung - nachfolgend: a.F.). Dabei darf der Begriff des Fehlers nicht rein objektiv verstanden werden; er wird vielmehr subjektiv vom [X.] der Parteien ("geschuldeter [X.]") mitbestimmt (vgl. zu § 459 [X.] a.F.: [X.], [X.]. v. 20.03.1987 - [X.], NJW 1987, 2511), wie dies auch der Neuregelung in § 633 Abs. 2 Satz 1 n.F. entspricht, wonach das Werk

- 7 - dann frei von [X.] ist, wenn es die vereinbarte Beschaffenheit hat. Dies hat im übrigen schon die ganz überwiegende Rechtspraxis vor [X.] der Neuregelung so vertreten (vgl. Soergel/[X.], [X.], 12. Aufl., 1997/1998, vor § 633 Rdn. 17, sowie zu § 459 [X.]: [X.], [X.], 2002, Rdn. 695). Das Berufungsgericht hat das nur unzurei-chend berücksichtigt, weil es allein auf das Fehlen einer Beeinträchtigung der [X.] des Werks, also ein objektives Kriterium, abstellt und au-ßer acht läßt, daß vertraglich eine bestimmte Größe festgelegt war; so hat es der VI[X.] Zivilsenat des [X.] als unerheblich, weil einem Mangel nicht entgegenstehend, angesehen, daß die Werkausführung wirtschaftlich und technisch besser ist als die vereinbarte ([X.]. v. 07.03.2002, [X.]O).
II[X.] Die Auffassung des Berufungsgerichts, daß ein beachtlicher Fehler auch hinsichtlich der Dimensionierung der [X.] nicht vorliege, erweist sich nach alledem nicht als tragfähig. Dies nötigt zur Aufhebung des angefoch-tenen [X.]eils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Dieses wird im wiedereröffneten [X.] zu prüfen haben, ob die von ihm selbst festgestellte Abweichung der Istbeschaffenheit des Werks von seiner Sollbeschaffenheit den vertragsgemäß geschuldeten Erfolg beeinträch-tigt. Es wird erforderlichenfalls auch Gelegenheit haben, sich erneut mit den

- 8 - weiteren behaupteten Fehlern auseinanderzusetzen und sich mit der von der Revision aufgegriffenen Frage zu befassen, ob die in der Berufungsinstanz gel-tend gemachten weiteren Mängel bereits vor Ablauf der Verjährungsfrist gerügt worden sind.

Scharen [X.] [X.]

Mühlens [X.]