Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 16.03.2005, Az. XII ZR 269/01

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] ZR 269/01 Verkündet am: 16. März 2005 Küpferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit

- 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 16. März 2005 durch [X.] als Vorsitzenden, die Richterin [X.], die Richter [X.] und [X.] und die Richterin Dr. [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision des [X.] zu 1 wird das Urteil des 8. Zivil-senats des [X.] in [X.] vom 24. September 2001 aufgehoben, soweit darin zum Nachteil des [X.] zu 1 er-kannt ist. Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zur erneuten Verhand-lung und Entscheidung - auch über die Kosten des [X.] - an das [X.] zurückverwiesen. Von Rechts wegen

Tatbestand: Die Klägerin verlangt vom [X.] zu 1 Miete für die Monate [X.] 1997 bis August 1998 aus einem gewerblichen Mietverhältnis. Der [X.] zu 1 beruft sich hiergegen auf Minderung, macht die Aufrechnung mit [X.] geltend und verlangt im Wege der Widerklage Zahlung von [X.]. Außerdem verfolgen die Parteien gegenläufige Feststellungsanträge zur Beendigung des Mietverhältnisses. - 3 - Der [X.] zu 1 mietete mit schriftlichem Vertrag vom 12. Februar 1993 von der Klägerin Räume zum Betrieb eines Architektenbüros in [X.], R.straße 18. Die Räume wurden vom [X.] zu 1 nach Fertigstellung im November 1993 bezogen. Das Mietverhältnis sollte am 31. Dezember des 15. Jahres nach Bezugsfertigkeit der Räume vorbehaltlich einer [X.] enden. Als Mietzins wurde im Vertrag eine Nettokaltmiete von 17.000 DM zuzüglich Betriebs- und Heizkostenvorschuß sowie Mehrwertsteuer, insgesamt von 21.850 DM monatlich, vereinbart. Die [X.] sollte jeweils zum 1. Januar eines jeden Jahres nach einem bestimmten Lebenshaltungsko-stenindex angepaßt werden. Nach § 8 des [X.] sollte der Mieter ge-gen Mietforderungen mit Gegenforderungen nur aufrechnen können, wenn er seine Absicht dem Vermieter mindestens einen Monat vor Fälligkeit der Miete schriftlich angezeigt hatte. Am 19. April 1995 vereinbarten die Parteien wegen der Durchführung von Baumaßnahmen auf dem Nachbargrundstück schriftlich eine Minderung der Nettokaltmiete um 10 %. Damit sollten sämtliche Ansprüche des [X.] zu 1 wegen der Bauarbeiten abgegolten sein. Die Klägerin verlangte mit Schreiben vom 23. Januar 1997 ab Februar 1997 wieder den vollen Mietzins, weil auf dem Nachbargrundstück keine mietmindernden Arbeiten mehr anfallen würden. Gleichzeitig forderte sie unter Berufung auf die [X.] eine Miete von insgesamt 22.763,33 DM monatlich. Mit Schreiben vom 20. März 1997 räumte die Klägerin dem [X.] zu 1 erneut eine Mietminderung von 10 % der Nettokaltmiete wegen der Bauar-beiten auf dem Nachbargrundstück ein. Der [X.] zu 1 zahlte die Miete bis einschließlich November 1997 vorbehaltlos. Ab Dezember 1997 entrichtete er keinen Mietzins mehr. - 4 - Die Klägerin hatte den [X.] zu 1 im September 1994 beauftragt, für ihr Bauvorhaben R./[X.]straße zumindest eine Baugenehmigung herbeizuführen. Ob die Beauftragung des [X.] zu 1 über die Leistungsphase 4 hinausging, ist zwischen den Parteien streitig. Der [X.] zu 1 übersandte der Klägerin nach Erteilung der Baugenehmigung eine "[X.]" vom 21. November 1997 über 230.983,25 DM. Unter dem 12. März 1998 erstellte der [X.] zu 1 nach Kündigung des [X.] eine Schlußrech-nung in Höhe von insgesamt 331.640,10 DM, wobei er die Leistungsphasen 1 bis 4 als erbracht und die Leistungsphase 5 als nicht erbracht abrechnete. Zum 22. Oktober 1998 erstellte der [X.] zu 1 eine weitere Schlußrechnung, in der er unter Abrechnung der Leistungsphasen 1 bis 9 zu einem Honorar von 418.965,50 DM gelangte und die er unter dem 7. März 2001 überarbeitete und dabei einen Betrag von 396.167,50 DM errechnete. Die [X.] zu 2, die der [X.] zu 1 in die gemieteten Geschäfts-räume mit aufgenommen hatte, ist von der Klägerin mit Architektenleistungen für das Bauvorhaben R.straße 18 beauftragt worden. Die [X.] zu 2 hat hierfür der Klägerin unter dem 21. November 1998 zwei Schlußrechnungen über 60.834,29 DM und 158.982,33 DM gestellt. Mit Schreiben seines anwaltlichen Vertreters vom 25. November 1997 kündigte der [X.] zu 1 gegenüber der Klägerin an, gegen die ab Januar 1998 fälligen Mieten mit seiner Honorarforderung aufzurechnen. Mit Schreiben vom 30. März 1998 rügte der [X.] zu 1 zahlreiche angebliche Mängel der Mietsache, die bereits seit fünf Jahren bestünden. Gleichzeitig kündigte er an, daß er, wenn die Mängel nicht beseitigt würden, die Miete um 40 % mindern werde. Am 26. August 1998 erklärte der [X.] zu 1 schriftlich die Aufrech-nung mit seinen Honorarforderungen aus der Schlußrechnung vom 12. März 1998 gegen zukünftig fällig werdende Mieten. Mit Schreiben vom 29. [X.] kündigte die Klägerin dem [X.] zu 1 wegen Zahlungsverzugs fristlos und widersprach der Fortsetzung des Mietverhältnisses. Mit Schreiben seines anwaltlichen Vertreters vom 30. September 1998 widersprach der [X.] zu 1 der Kündigung und erklärte, daß gegen die rückständigen [X.] bereits vor geraumer [X.] die Aufrechnung erklärt worden sei, die wiederholt werde. [X.] werde mit fälligen Honoraransprüchen des [X.]n zu 1 für das Bauvorhaben R./[X.]straße, hilfsweise mit abgetretenen [X.] aus dem Bauvorhaben R.straße 18. Der [X.] zu [X.] erneut die Aufrechnung im Schriftsatz vom 23. Oktober 1998. Er kündigte seinerseits das Mietverhältnis mit Schreiben vom 29. Oktober 1998 fristlos, hilfsweise zum 31. März 1999. Das [X.] hat die [X.] verurteilt, das vom [X.] zu 1 gemietete Objekt zu räumen und an die Klägerin herauszugeben. Es hat den [X.] zu 1 weiterhin antragsgemäß verurteilt, an die Klägerin für Dezember 1997 bis August 1998 die geltend gemachte Miete zuzüglich Nebenkosten in Höhe von insgesamt 188.999,98 DM zu zahlen. Die Widerklage des [X.] zu 1 auf Zahlung von 136.157,82 DM hat es als unzulässig abgewiesen, weil nicht ersichtlich sei, aus welcher Schlußrechnung der [X.] zu 1 den Betrag geltend mache. Im übrigen hat es die Widerklage des [X.] zu 1 auf Fest-stellung, daß seine Kündigung vom 29. Oktober 1998 das [X.] habe, als unbegründet abgewiesen, weil das Mietverhältnis durch die Kün-digung der Klägerin beendet worden sei. Gegen dieses Urteil haben die [X.] Berufung eingelegt. Nachdem die [X.] die Mieträume zum 31. August 1999 geräumt hatten, haben die Parteien den Rechtsstreit hinsichtlich der Räumungsklage übereinstimmend für erledigt erklärt. Das [X.] hat im Wege eines Vorbehalts- und Teilurteils die vom [X.] der Klägerin zugesprochene Miete um Nebenkosten in Höhe von insgesamt 9.136,60 DM auf 179.863,38 DM reduziert. Es hat die Entscheidung jedoch gemäß § 302 - 6 - ZPO unter den Vorbehalt der Aufrechnung des [X.] zu 1 mit seiner [X.]forderung aus der Schlußrechnung vom 22. Oktober 1998 in der überarbeite-ten Fassung vom 7. März 2001 sowie der Aufrechnung mit Forderungen aus abgetretenem Recht der [X.] zu 2 gemäß den Schlußrechnungen der [X.] zu 2 vom 21. November 1998 gestellt. Die Berufung des [X.] zu 1 gegen die Abweisung seines Feststellungsantrags hat es zurückgewiesen. Hingegen hat es auf den im Berufungsverfahren erhobenen Antrag der Klägerin festgestellt, daß das streitige Mietverhältnis durch die Kündigung der Klägerin vom 29. September 1998 beendet worden sei. Hinsichtlich des vom [X.] zu 1 mit der Widerklage geltend gemachten Zahlungsanspruchs hat es den Rechtsstreit als nicht entscheidungsreif angesehen. Gegen dieses Urteil richtet sich die vom [X.] angenommene Revision des [X.] zu 1, mit der er die Abweisung der Klage und den Erfolg seiner Widerklage auf Feststellung, daß das Mietverhältnis durch seine eigene Kündigung beendet worden sei, zu errei-chen sucht.

Entscheidungsgründe: Die Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils, soweit darin zum Nachteil des [X.] zu 1 erkannt ist, und in diesem Umfang zur Zurückver-weisung der Sache an das [X.].

- 7 - [X.] Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der Mietzinsanspruch der Klägerin bestehe für die geltend gemachte [X.] von Dezember 1997 bis August 1998 unter Berücksichtigung der zugestandenen Minderung von 10 % der [X.] noch in Höhe von 179.863,38 DM. Darüber hinaus sei der Mietzins nicht [X.]. Hinsichtlich der behaupteten Mängel an den Fenstern, an der Dach-verglasung sowie wegen [X.], des Zustands der [X.] sowie wegen der Beeinträchtigung durch das Baugeschehen am [X.] sei eine Minderung analog § 539 BGB a.F. ausgeschlossen, weil der [X.] zu 1 diese Mängel, wie er selbst vortrage, über fünf Jahre ohne Bean-standung hingenommen habe. Dem [X.] zu 1 stehe aber auch keine wei-tere Minderung wegen neuer Mängel zu. Vielmehr gelte, was die durch die Bauarbeiten hervorgerufenen Mängel an den Fenstern betreffe, die Vereinba-rung vom 19. April 1995, wonach mit der 10 %-igen Minderung alle durch die Baumaßnahmen erfolgten Beeinträchtigungen abgegolten seien. Soweit der [X.] zu 1 als Mangel des Mietobjekts Baulärm über April 1997 hinaus gel-tend mache, sei dieser Mangel zwar durch die genannte Vereinbarung nicht mehr erfaßt. Eine höhere Minderung als 10 %, die die Klägerin insoweit einsei-tig zugestanden habe, sei daher nicht von vornherein ausgeschlossen. Jedoch fehle es an einem substantiierten Vortrag des [X.] zu 1 zum Umfang ei-ner weitergehenden Beeinträchtigung. Die somit berechtigte Mietforderung in Höhe von 179.863,38 DM sei [X.] nicht durch die bis zur Kündigung am 29. September 1998 ausgespro-chenen [X.] des [X.] zu 1 erloschen: a) Mit Schreiben seines Prozeßbevollmächtigten vom 25. November 1997 habe der [X.] zu 1 die Aufrechnung lediglich ankündigen lassen. Ent-- 8 - sprechend § 8 des [X.] hätte sich daher in den Folgemonaten die [X.] vollziehen können. Es fehle jedoch an einer fälligen Gegenforderung. Das folge hinsichtlich der [X.] vom 21. November 1997 be-reits daraus, daß der [X.] zu 1 das Honorar nach "unverbindlich geschätz-ten anrechenbaren Baukosten" berechnet habe, obwohl zu diesem [X.]punkt die Kostenberechnung vom 18. Juli 1997 bereits vorgelegen habe. b) Von der im Schreiben vom 26. August 1998 erklärten Aufrechnung seien die hier in Frage stehenden Mietforderungen bis einschließlich August 1998 nicht erfaßt, da sich die dortigen [X.] nur auf Mieten bezögen, die nach August 1998 fällig geworden seien. Darüber hinaus fehle es an einer fälligen Gegenforderung des [X.] zu 1, weil auch die [X.] vom 12. März 1998 nicht prüffähig gewesen sei. An diesem Ergebnis ändere sich nichts aufgrund des Schreibens vom 30. September 1998, in dem der [X.] zu 1 die Aufrechnung vom 26. August 1998 lediglich wiederholt habe. Schließlich sei auch die Klageforderung nicht aufgrund der mit Schriftsatz vom 25. Oktober 1998 (richtig: 23. Oktober 1998) erklärten [X.] vom 22. Oktober 1998 erloschen. Denn auch diese Rechnung sei nicht prüffähig. Der [X.] zu 1 habe sich daher am 29. September 1998, als die Klä-gerin die fristlose Kündigung ausgesprochen habe, mit weit mehr als zwei Mo-natsmieten in Zahlungsverzug befunden. Die Kündigung der Klägerin sei daher gemäß § 554 Abs. 2 Nr. 1 und 2 [X.] gerechtfertigt gewesen. Sie sei auch durch die späteren [X.] nicht unwirksam geworden. [X.] sei die Kündigung des Mietverhältnisses durch den [X.] zu 1 am 29. Oktober 1998 unwirksam, weil zu diesem [X.]punkt das Mietverhältnis durch die Kündigung der Klägerin bereits beendet gewesen sei. - 9 - I[X.] Diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision nicht in allen Punkten stand. 1. Zu Unrecht rügt allerdings die Revision als rechtsfehlerhaft, daß das Berufungsgericht nur die von der Klägerin zugestandene 10 %-ige Minderung der Nettomiete habe durchgreifen lassen. a) Die Revision wendet sich vergeblich gegen die vom Berufungsgericht vorgenommene analoge Anwendung des § 539 BGB a.F. Bis zum Inkrafttreten des Mietrechtsreformgesetzes am 1. September 2001 verlor der Mieter nach ständiger Rechtsprechung des [X.] das Recht zur [X.] wegen eines nach Vertragsabschluß eingetretenen oder ihm bekannt ge-wordenen Mangels der Mietsache in entsprechender Anwendung des § 539 BGB a.F., wenn er - wie hier - die Miete in Kenntnis des Mangels ungekürzt über einen längeren [X.]raum und ohne Vorbehalt weiter bezahlte; dabei konnte eine Frist von sechs Monaten im Regelfall als längerer [X.]raum angesehen werden. Der Verlust des [X.] galt analog § 539 BGB a.F. auch für die weiteren Mietraten (vgl. [X.]surteil vom 26. Februar 2003 - [X.] ZR 66/01 - [X.], 355; [X.]Z 155, 380, 385 jeweils m.w.[X.]; kritisch [X.] ZMR 2000, 65). Der [X.] hat die gegen diese Rechtsprechung erhobenen [X.] der Revision geprüft. Sie geben keinen Anlaß, die bisherige Rechtspre-chung für die [X.] vor der Mietrechtsreform aufzugeben. b) Zu Recht ist das [X.] weiterhin davon ausgegangen, daß der [X.] zu 1 den Umfang der behaupteten Beeinträchtigung seines Miet-gebrauchs, die von der Bautätigkeit auf dem Nachbargrundstück im [X.]raum vom Dezember 1997 bis August 1998 ausging, nicht substantiiert dargelegt hat. Der [X.] hat die hiergegen erhobene Verfahrensrüge des [X.] zu 1, [X.] 10 - nach das Berufungsgericht den Sachvortrag des [X.] zu 1 nicht hinrei-chend berücksichtigt habe und die angebotenen [X.] und S. vernehmen und ein Sachverständigengutachten hätte erholen müssen, geprüft und als nicht durchgreifend erachtet (§ 565 a ZPO a.F.). 2. Dagegen rügt die Revision zu Recht, daß die bisherigen Feststellun-gen des Berufungsgerichts nicht seine Auffassung tragen, dem [X.] zu 1 habe jedenfalls vor der Erstellung seiner korrigierten Honorar-Schlußrechnung vom 7. März 2001 aus dem Bauvorhaben R./[X.]straße kein fälliger Gegenan-spruch zugestanden. a) Allerdings geht das Berufungsgericht zu Recht davon aus, daß die "[X.]" vom 21. November 1997 und die Schlußrechnungen vom 12. März 1998 und vom 22. Oktober 1998 nicht prüffähig und daher auch ursprünglich nicht fällig waren. Hinsichtlich der "[X.]" vom 21. November 1997 über 203.983,25 DM ist mangels gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts im Revisionsverfahren davon auszugehen, daß es sich um eine Abschlags-rechnung i.S. von § 8 Abs. 2 [X.] handelt. Eine Abschlagsforderung wird aber nach der Rechtsprechung des [X.] erst fällig, wenn dem [X.] eine prüffähige Abschlagsrechnung zugegangen ist (vgl. [X.] Urteil vom 5. November 1998 - [X.] - NJW 1999, 713). Hierzu ist [X.], daß der Auftragnehmer den Abschlag mit einer Abschlagsrechnung für er-brachte Leistungen gegenüber dem Auftraggeber nachweist und geltend macht ([X.] Urteil vom 5. November 1998 aaO). Einen solchen Nachweis des [X.] hat jedoch der [X.] zu 1 mit seiner Rechnung vom 21. November 1997 der Klägerin gegenüber nicht erbracht, da die Rechnung, wie das [X.] zu Recht ausführt, die Kostenermittlung entgegen § 10 Abs. 2 Nr. 1 - 11 - [X.] für die abgerechneten Leistungsphasen 1 bis 4 nicht nach der seit 18. Juli 1997 vorliegenden Kostenberechnung, sondern auf der Grundlage "unverbind-lich geschätzter anrechenbarer Baukosten" vornimmt. Dies schließt die Prüffä-higkeit der Rechnung aus. Auch die Schlußrechnungen vom 12. März 1998 und vom 22. Oktober 1998 sind, wie das [X.] zu Recht ausführt, schon deswegen nicht prüffähig, weil die Honorare, die für Grundleistungen für Gebäude und Freianla-gen geltend gemacht werden, entgegen § 18 [X.] nicht getrennt berechnet wurden. [X.] nicht zu beanstanden sind außerdem die Ausführun-gen des [X.], wonach keinerlei Hinweise dafür bestehen, daß die Klägerin den erforderlichen Kenntnisstand gehabt hätte, um das richtige [X.] selbst ermitteln zu können. Vielmehr entsprachen die Rechnungen nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht dem Informations- und Kontrollin-teresse der Klägerin (vgl. [X.] Urteil vom 22. November 2001 - [X.]/00 - NJW 2002, 676). Allerdings hat der [X.] im Urteil vom 27. November 2003 - [X.]/02 - NJW-RR 2004, 445, das nach Erlaß des Berufungsurteils er-gangen ist, entschieden, daß der Auftraggeber nach [X.] und Glauben mit sol-chen Einwendungen gegen die [X.] der Schlußrechnung ausgeschlos-sen ist, die er nicht spätestens innerhalb einer Frist von zwei Monaten nach Zu-gang der Rechnung vorgebracht hat. Diese Rechtsprechung ist hinsichtlich der [X.] von Abschlagsrechnungen entsprechend anzuwenden (vgl. [X.], 1990, 1991). Ob die Klägerin rechtzeitig Einwendungen gegen die [X.] der Abschlagsrechnung erhoben hat, hat das [X.], da ihm das Urteil vom 27. November 2003 aaO bei seiner Ent-- 12 - scheidung noch nicht bekannt war, nicht ermittelt. Dies führt zur Aufhebung des Berufungsurteils, soweit zum Nachteil des [X.] zu 1 entschieden ist, und zur Zurückverweisung der Sache an das [X.], damit es die [X.]en Feststellungen nachholt. 3. Das Urteil kann nämlich auch nicht mit der Begründung aufrecht erhal-ten werden, der [X.] zu 1 habe gegen die streitgegenständlichen Mietzins-forderungen die Aufrechnung nicht erklärt. Vielmehr rügt die Revision zu Recht, daß der [X.] zu 1 jedenfalls im Schreiben vom 30. September 1998 gegen die rückständigen [X.] mit seinen angeblich fälligen [X.] aus dem Bauvorhaben R./[X.]straße aufgerechnet habe. Die gegentei-lige Auffassung des [X.], wonach der [X.] zu 1 im Schreiben vom 30. September 1998 seine Aufrechnungserklärung vom 26. August 1998, mit der er gegen [X.] ab September 1998 aufgerechnet habe, lediglich wiederholt habe, widerspricht dem klaren Wortlaut des Schreibens vom 30. September 1998. Sollte der [X.] zu 1 spätestens mit dem genannten Schreiben tat-sächlich wirksam aufgerechnet haben, so könnte sich, je nachdem in welcher Höhe die Aufrechnung die Klageforderung zum Erlöschen gebracht hat, auch die von der Klägerin im Schreiben vom 29. September 1998 erklärte fristlose Kündigung wegen Zahlungsverzugs als unwirksam erweisen. Das Berufungsgericht wird allerdings zu prüfen haben, ob nicht schon zuvor, nämlich nach Ankündigung der Aufrechnung gemäß § 8 des [X.] im Schreiben vom 25. November 1997, in der Nichtzahlung der Miete eine konkludente Aufrechnungserklärung des [X.] zu 1 zu sehen ist (vgl. RGRK/[X.] 12. Aufl. § 388 Rdn. 2 m.w.[X.]). In diesem Fall wird [X.] zu berücksichtigen sein, daß mit der Kündigung des [X.], - 13 - die im März 1998 erfolgt sein soll, eine etwaige Fälligkeit der Abschlagsforde-rung als solcher entfallen wäre (vgl. KG [X.] 1994, 791, 792). [X.] Richterin am [X.] [X.]
[X.]

ist urlaubsabwesend und gehindert
zu unterschreiben.

[X.]

Ahlt [X.]