Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 08.07.2004, Az. VII ZR 24/03

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 8. Juli 2004 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.] § 9 Abs. 1 Ch a) Eine in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers enthaltene [X.] mit einer Obergrenze von 10 % in einem Bauvertrag mit einer für die [X.]sstrafe maßgeblichen [X.] ab 15 Millionen [X.] ist auch dann unwirksam, wenn der [X.] vom 23. Januar 2003 - [X.], [X.] 153, 311 geschlossen worden ist. b) Bei Verträgen unterhalb einer Abrechnungsumme von 15 Millionen [X.] kann [X.] nur für Verträge in Anspruch genommen werden, die bis zum 30. Juni 2003 geschlossen worden sind. [X.], Urteil vom 8. Juli 2004 - [X.] - OLG Frankfurt

LG Wiesbaden

- 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 8. Juli 2004 durch [X.] und [X.] und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 18. Zivilsenats des [X.] vom 16. Dezember
2002 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht [X.].
Von Rechts wegen

Tatbestand: Die Klägerin verlangt die Herausgabe einer Bürgschaft über 2.084.000 [X.] Zug um Zug gegen Übergabe einer Bürgschaft über 193.200 [X.]. Die Rechtsvorgängerin der Klägerin, die [X.], schloß als Auftragge-berin mit der Beklagten einen Generalunternehmervertrag über die Errichtung eines Geschäftshauses in [X.] von 18.908.000 [X.]. Der [X.] enthielt folgende Regelung zur [X.]sstrafe: - 3 - [X.]sstrafe gemäß den "Allgemeinen [X.]sbedingungen für die Ausführung von Bauleistungen - VOB -" wird vereinbart und beträgt bei Überschreitung des Fertigstellungstermins 0,2 % der Bruttoabrechnungssumme pro Arbeitstag (Montag bis Freitag), bei Überschreitung der vertraglichen Zwischentermine (vgl. Ziffer 5.3) 0,2 % der bis zum Zeitpunkt des Zwischentermins zu erbringenden Leistungen pro Arbeitstag (Montag bis Freitag), insgesamt jedoch max. 10 % der Bruttoabrech-nungssumme. Die Beklagte erhielt Bürgschaften nach § 648 a BGB über insgesamt 5.084.000 [X.], eine davon über 2.084.000 [X.]. Die [X.] hat die Herausgabe der Bürgschaft über 2.084.000 [X.] Zug um Zug gegen Übergabe einer Bürgschaft über 193.200 [X.] verlangt, weil die durch die Bürgschaft gesicherte Vergütungsforderung in Höhe von 1.890.800 [X.] durch Aufrechnung mit einem [X.]sstrafenanspruch erlo-schen sei. Das [X.] hat der Klage stattgegeben. Die [X.] hat ihre Ansprüche an die Klägerin abgetreten. Diese hat den Rechtsstreit mit deren Einverständnis fortgeführt. Die Berufung der Beklagten ist erfolglos geblieben. Mit der vom [X.] zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageab-weisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe: Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. - 4 - Auf das Schuldverhältnis finden die Gesetze in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung Anwendung (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB). [X.] Das Berufungsgericht bejaht einen [X.]sstrafenanspruch in Höhe von 1.890.800 [X.]. Es erkennt deshalb nach Antrag der Klägerin. Das [X.] führt aus, es könne dahin stehen, ob die [X.]sstrafenklausel unter das [X.] falle oder ob es sich um eine zwischen den Parteien individuell ausgehandelte Klausel handele. Ein Verstoß gegen § 9 [X.] liege jedenfalls nicht vor. Die [X.]sstrafe sei nicht verschuldensunabhängig vereinbart, weil die Klausel einen unmißverständlichen Hinweis auf die VOB/B und damit auf § 11 VOB/B enthalte. Die Höhe der vereinbarten [X.]sstrafe begegne mit 0,2 % der Auftragssumme pro Arbeitstag und maximal 10 % der [X.] keinen Bedenken. Die Voraussetzungen für den [X.]sstrafenanspruch lägen vor. Die Beklagte habe jedenfalls den für die Obergeschosse 2 bis 4 ver-einbarten Fertigstellungstermin nicht eingehalten und sei mit ihren Leistungen in Verzug geraten. I[X.] Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. In der Revision ist da-von auszugehen, daß die [X.]sstrafenklausel eine von der [X.] gestell-te Allgemeine Geschäftsbedingung ist. Die Revision wendet sich allein gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, diese Klausel halte im Hinblick auf die - 5 - Obergrenze von 10 % der Inhaltskontrolle stand. Diese Rüge hat Erfolg. Die Klausel ist gemäß § 9 Abs. 1 [X.] unwirksam. 1. Soweit das Berufungsgericht annimmt, die Klausel begründe keinen verschuldensunabhängigen [X.]sstrafenanspruch, steht das in Überein-stimmung mit der Rechtsprechung des [X.] (vgl. [X.], Urteil vom 13. Dezember 2001 - [X.] ZR 432/00, [X.] 149, 283, 287). 2. Der [X.] hat nach Erlaß des Berufungsurteils entschieden, daß eine in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers enthaltene [X.]s-strafenklausel in einem Bauvertrag den Auftragnehmer unangemessen benach-teiligt, wenn sie eine Höchstgrenze von über 5 % der Auftragssumme vorsieht ([X.], Urteil vom 23. Januar 2003 - [X.], [X.] 153, 311, 324). Eine vor dem Bekanntwerden dieser Entscheidung vereinbarte [X.]sstrafenklau-sel ist allerdings nicht allein deshalb unwirksam, weil sie eine Obergrenze von 10 % enthält. Das verbietet der Vertrauensschutz. Dieser Vertrauensschutz ist durch Entscheidungen des [X.]s begründet, die eine Obergrenze von 10 % für Verträge mit einem Auftragsvolumen mit bis zu ca. 13 Millionen [X.] in der Vergangenheit unbeanstandet hingenommen haben ([X.], Urteil vom 23. Januar 2003, aaO). 3. Vertrauensschutz ist einem Auftraggeber hingegen zu versagen, so-weit sich aus den früheren Urteilen des [X.] ergibt, daß die [X.]sstrafenobergrenze von 10 % für bedenklich gehalten wird. Aus der Ent-scheidung des [X.]s vom 25. September 1986 ([X.] ZR 276/84, [X.], 92, 93 = [X.] 1987, 35) ergeben sich Hinweise darauf, daß auch auf der Grundlage der damaligen Rechtsauffassung eine Obergrenze von 10 % der [X.] bei deutlich höheren Auftragssummen als ca. 13 Millionen [X.] nicht mehr hinnehmbar ist. Dem liegt erkennbar die Erwägung - 6 - zugrunde, daß bei einem hohen Auftragsvolumen die [X.]sstrafe von 10 % der Auftragssumme den Unternehmer erheblich härter treffen kann als bei nied-rigen Auftragsvolumen, teilweise hin bis zur Gefährdung seiner Existenz. 4. Der [X.] hat bisher nicht entschieden, ab welcher der [X.]sstrafe zugrunde zu legenden [X.] Vertrauensschutz nicht in Anspruch genommen werden kann. Im Urteil vom 23. Januar 2003 (aaO) hat er dargelegt, daß jedenfalls bei einem [X.] von 28 Millionen [X.] kein [X.] mehr zu gewähren ist. Der [X.] nimmt den vorliegenden Fall zum Anlaß, die Grenze festzulegen, ab der Vertrauensschutz nicht mehr in [X.] genommen werden kann. Auszugehen ist davon, daß insbesondere die Entscheidung des [X.]s vom 25. September 1986 (aaO) ein Vertrauen darauf entwickelt hat, daß bei [X.]n von bis zu ca. 13 Millionen [X.] die Obergrenze von 10 % unbedenklich ist. Dieser Entscheidung lag ein Auftrag mit einer [X.] von 13.202.203,90 [X.] zugrunde. Der [X.] hat ent-schieden, daß sich der auf 10 % der dort maßgeblichen Angebotssumme fest-gesetzte Höchstbetrag der [X.]sstrafe unter Berücksichtigung der Zwecke einer derartigen Strafe in einem noch vertretbaren Rahmen hält. Damit hat er zum Ausdruck gebracht, daß der Rahmen zwar noch nicht erreicht, jedoch [X.] ausgeschöpft ist. Unter Berücksichtigung dieses engen Spielraums und auch des Umstandes, daß sich die wirtschaftliche Situation bei der Vergabe von [X.] nicht so entwickelt hat, daß eine Erhöhung des Rahmens [X.] in Betracht gekommen wäre, hält der [X.] einen Vertrauensschutz ab ei-nem [X.] von 15 Millionen [X.] für nicht mehr gerechtfertigt. Maßgebend ist die für die Berechnung der [X.]sstrafe vertraglich zugrunde zu legende [X.]. - 7 - 5. Danach kann die Klägerin den Vertrauensschutz nicht in Anspruch nehmen. Die von ihr verwendete Klausel hält der Inhaltskontrolle nach § 9 Abs. 1 [X.] nicht stand. 6. Der [X.] weist auf folgendes hin: Nach seinem Urteil vom 23. Januar 2003 (aaO) kann Vertrauensschutz ohnehin nur bis zum Bekanntwerden dieser Entscheidung in Anspruch genommen werden. Der [X.] hat seinen Hinweis dahin verstanden, daß seit der Verkündung des Urteils ein angemessener Zeit-raum vergehen kann, in dem die betroffenen Verkehrskreise durch Medien oder auf andere Weise über die Änderung der Rechtsprechung informiert wer-den oder es ihnen zumutbar ist, sich selbst zu informieren. Dieser Zeitraum ist mit dem 30. Juni 2003 abgelaufen. - 8 - II[X.] Das Berufungsurteil ist deshalb aufzuheben und die Sache an das [X.] zurückzuverweisen. Dieses hat zu klären, ob die Klausel individuell vereinbart ist. Der [X.] weist darauf hin, daß das nach dem von der [X.] in Bezug genommenen Vortrag nicht der Fall sein dürfte. Dressler [X.] Wiebel
[X.] [X.]