Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 14.12.2017, Az. IX ZR 243/16

[X.]:[X.]:[X.]:2017:141217UIXZR243.16.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
IX ZR 243/16

Verkündet am:

14. Dezember 2017

Kluckow

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
[X.] [X.] Nr. 3506, 3508; [X.]
§ 32 Abs. 1, § 33 Abs. 1
Hat der Rechtsanwalt auftragsgemäß gegen ein Berufungsurteil vollumfänglich Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt und diese aufgrund einer Rechtsprüfung nachfolgend beschränkt, richtet sich der Gegenstandswert für die Verfahrensgebühr nach der vollen Beschwer seines Mandanten.
[X.], Urteil vom 14. Dezember 2017 -
IX ZR 243/16 -
LG [X.]

[X.]

-
2
-
Der IX.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 14. Dezember 2017
durch den Vorsitzenden Richter
Prof. Dr. Kayser, die
Richter Prof. Dr. Gehrlein, [X.], die Richterin [X.] und den Richter Dr.
Schoppmeyer

für Recht erkannt:

Auf die Rechtsmittel des [X.]n werden unter Zurückweisung der Revision der Klägerin und ihrer Anschlussberufung das Urteil des [X.] vom 3. Juni 2015 und das Urteil der 9.
Zivilkammer des [X.] vom 2. September 2016 teilweise aufgehoben und wie folgt neu gefasst:

Das Versäumnisurteil des [X.] vom 11. Februar 2015 wird aufrechterhalten, soweit die Klage in Höhe eines 542,80

r-den ist. Im Übrigen wird das Versäumnisurteil aufgehoben und der
[X.] verurteilt, 542,80

Prozent-punkten über dem jeweils gültigen Basiszinssatz seit dem 7. No-vember
2014 an die Klägerin zu zahlen.

Die Klägerin trägt die Kosten der Revisionsinstanz. Von den Kos-ten des ersten und zweiten Rechtszugs tragen 54 v. H. die Kläge-rin und 46 v. H. der [X.]. Die durch ihre Säumnis im Termin vom 11. Februar 2015 vor dem [X.] hat die Klägerin alleine zu tragen.

Von Rechts wegen
-
3
-
Tatbestand:

Eine von der Klägerin auf Zahlung von 160.370,04

wurde von dem [X.] abgewiesen; auf die Widerklage wurde die Klägerin zur Zahlung von 57.651,86

g-te, ein bei dem [X.] zugelassener Rechtsanwalt, legte im Auftrag der Klägerin Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision ein. Im [X.] mit der Klägerin beantragte er im Rahmen der Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde, der Klageforderung in Höhe von 104.874,97

stattzugeben und die Widerklage abzuweisen. Die Nichtzulassungsbeschwerde wurde durch Beschluss des [X.]es vom 21.
November 2013 (VII
ZR 209/12) unter Festsetzung eines Streitwerts von 162.526,83

k-gewiesen.

Entsprechend einer Koste[X.]orschussrechnung des [X.]n vom 17.
Februar 2012 über eine 2,3-Verfahrensgebühr gemäß Nr. 3508 [X.] [X.] hatte die Klägerin einen Nettobetrag von 4.991

Die Klägerin meint, der [X.] habe aufgrund der verbindlichen Streitwert-festsetzung durch den [X.] lediglich eine 2,3-Gebühr aus dem festgesetzten Streitwert von 162.526,83

Mit vorliegender Klage verlangt die Klägerin, soweit für das [X.] noch von Bedeutung, von dem [X.]n Rückzahlung eines Betrages in Höhe von 1.168,40

m-nisurteil vom 11.
Februar 2015 mit der Maßgabe aufgehoben, dass der [X.] zur Zahlung von 1.168,40

hat das [X.] das Versäumnisurteil unter Abweisung der weitergehenden Klage und der Anschlussberufung dahin aufrechterhalten, dass der [X.] zur Zahlung von 964,40

u-1
2
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4
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fungsgericht zugelassenen Revision erstrebt
der [X.], die Klage abzuwei-sen, soweit er zur Zahlung eines 542,80

wurde. Die Klägerin beantragt, unter Zurückweisung der Berufung des [X.]n das Ersturteil wieder herzustellen.

Entscheidungsgründe:

Aufgrund der uneingeschränkten Zulassung durch das Berufungsgericht sind beide Revisionen zulässig. Die Revision des [X.]n hat Erfolg, während die Revision der Klägerin zurückzuweisen ist.

I.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung
ausge-führt:

Die Klage sei -
auch auf der Grundlage der Rechtsansicht des [X.]n
-
in Höhe von 542,80

von 42,80

h-renstreitwert des Berufungsverfahrens vor dem [X.] von 265.312,71

Beschwer der Klägerin belaufe sich jedoch mit Rücksicht auf die Klageforderung über 160.370,04

r-derung von 57.651,86

-Gebühr aus diesem Streitwert errechne sich ein Betrag von 4.448,20

Klägerin im Blick auf ihre Zahlung von 4.991

n-spruch über 542,80

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5
-

Die Klage sei in Höhe von weiteren 421,60

g-te nur einen Gebührenanspruch über insgesamt 4.026,60

. Es sei nicht auf einen der Beschwer der Klägerin entsprechenden Gegenstandswert von 218.021,90

Streitwert von 162.526,83

32 [X.] maßgeblich. Die zunächst unbeschränkt eingelegte und erst mit der [X.] beschränkte Nichtzulassungsbeschwerde habe nicht zur Folge, dass der [X.] im gerichtlichen Verfahren über den dort festgesetzten Streitwert hin-aus tätig geworden sei. Die umfassende Prüfung der Erfolgsaussichten der Be-schwerde sei nicht im Rahmen des gerichtlichen Verfahrens erfolgt.

Der [X.] habe grundsätzlich keinen Anspruch auf eine Prüfgebühr nach Nr.
2100 [X.] [X.], weil ihm kein isolierter, der Rechtsmittelprüfung vorge-schalteter Prüfauftrag erteilt worden sei. Diese
nur durch eine ausdrückliche Gebühre[X.]ereinbarung vermeidbare Rechtsfolge erscheine indes unbillig und nicht dem Willen des Gesetzgebers entsprechend, der keine bewusste Ent-scheidung getroffen habe, dass der Anwalt für den "überschießenden" Teil der Prüfung keine Vergütung erhalte. Auch der Mandant, der sofort den Auftrag zur Einlegung des Rechtsmittels erteile, erwarte eine umfassende Prüfung der Er-folgsaussichten. Dieses Ergebnis sei aus der Sicht des Mandanten nicht unbil-lig, weil
er [X.] nicht davon ausgehen dürfe, dass die Beratungsleis-tung des Rechtsanwalts insoweit kostenfrei erfolge.

Damit errechne sich eine 2,3-Verfahrensgebühr
nach Nr.
3506, 3508 [X.] [X.] aus 162.526,83

-Gebühr nach Nr.
2100 [X.] [X.] für die Prüfung der Erfolgsaussichten aus 218.021,90

1.450,50

-Gebühr für die Prüfung der Erfolgsaussichten aus 162.526,83

in Betrag über 1.246,50

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-
6
-
sich eine Gesamtforderung in Höhe von 4.026,50

Zahlung von 4.991

964,40

II.

Diese Ausführungen halten im entscheidenden Punkt rechtlicher Prüfung nicht stand. Dem [X.]n steht gemäß §
2 Abs.
2, Nr.
3508, 3506 [X.] [X.] eine 2,3-Verfahrensgebühr aus einem Gegenstandswert von 218.021,90

mithin nach §
13 Abs.
1 [X.] in der bis zum 31.
Juli 2013 geltenden Fassung ein Betrag von 4.448,20

s-542,80

1. Grundlage des Begehrens der Klägerin ist, wovon auch das [X.] zutreffend ausgeht, ein vertraglicher Anspruch auf Rückgewähr desjenigen Teils des geleisteten Vorschusses, der die tatsächlich geschuldete Vergütung übersteigt. Der [X.] hat Vorschüsse und nicht die Bezahlung von schon erbrachten Teilarbeiten erhalten. Die Rückzahlung solcher [X.] richtet sich nicht nach
§ 812 BGB. Für sie ist § 667 BGB mindestens entsprechend anzuwenden, weil es um Geschäftsbesorgung geht
(§
675 Abs.
1, §
667 BGB, vgl. [X.], Urteil vom 3.
Februar 1988 -
IVa
ZR 196/86, [X.], 763, 764
zur Steuerberatervergütung; AnwKomm-[X.]/[X.], 8.
Aufl., §
9 Rn. 93; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.], 16.
Aufl., §
9 Rn. 30; [X.]/[X.]/[X.], [X.], 7.
Aufl., §
9 Rn. 42; [X.]/[X.], [X.], 23. Aufl., §
9 Rn. 22; Göttlich/Mümmler, [X.], 6.
Aufl., "Vorschuss
7."; [X.]/[X.]/[X.], [X.], 6.
Aufl., §
9 Rn. 44; [X.]/
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-
7
-
[X.]/[X.], [X.], 10.
Aufl., §
9 Rn. 19; offengelassen bei BeckOK-[X.]/v. Seltmann, 2016, §
9 Rn. 23; [X.] in Hartung/Schons/[X.], [X.], 3.
Aufl., §
9
Rn. 35).

2. Der [X.] kann gemäß §
2 Abs.
2 [X.], Nr.
3508, 3506 [X.] [X.] eine 2,3-Verfahrensgebühr beanspruchen, die seine gesamte in dem [X.] zugunsten der Klägerin entfaltete Tätigkeit ein-schließlich der Prüfung der Erfolgsaussichten des Rechtsmittels abdeckt.

a) Die Gebühren des Rechtsanwalts werden gemäß §
2 Abs.
1 [X.] nach dem Wert berechnet, den der Gegenstand der anwaltlichen Tätigkeit hat. Der Gegenstand der anwaltlichen Tätigkeit wird durch das Recht oder das Rechtsverhältnis bestimmt, auf das sich die Tätigkeit des Rechtsanwalts im Rahmen des ihm von seinem Mandanten erteilten Auftrags bezieht ([X.], Urteil vom 14.
März 2007 -
VIII
ZR 184/06, NJW 2007, 2050 Rn.
15).

b) Im Streitfall war der [X.] mit der Durchführung einer Nichtzulas-sungsbeschwerde gegen das Urteil des Oberlandesgerichts
Dresden beauf-tragt, die gemäß §
17 Nr.
9 [X.] eine eigene Angelegenheit bildet und für die im Regelfall zugunsten des
Anwalts
Gebühren nach Teil 3 [X.] [X.] erwachsen.

[X.]) Nach der maßgeblichen Regelung der Vorbemerkung 3 Abs.
1 Satz
1 [X.] [X.] entstehen Gebührenansprüche nach Teil 3 [X.] [X.], wenn dem Rechtsanwalt -
wie hier
-
ein unbedingter Auftrag als Prozess-
oder Verfahrens-bevollmächtigter erteilt worden ist. Es ist anerkannt, dass der Anwalt im gericht-lichen Verfahren tätig wird, wenn er Prozess-
oder Verfahrensbevollmächtigter ist. Es genügt, wenn seine Tätigkeit eine Angelegenheit betrifft, die sich auf ein gerichtliches Verfahren bezieht (BeckOK-[X.]/[X.]/[X.], 12
13
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-
8
-
2017, §
23 Rn.
4;
AnwKomm-[X.]/Mock, 8.
Aufl., §
23 Rn. 8; [X.]/[X.]/[X.], [X.], 6.
Aufl., §
23 Rn. 8). Zum gerichtlichen Verfahren gehören auch alle anwaltlichen Tätigkeiten, die der Vorbereitung und Abwicklung des gericht-lichen Verfahrens dienen und die während der Dauer des Rechtszugs außer-halb des Gerichts entfaltet werden ([X.]/[X.]/[X.], [X.], 6.
Aufl., §
23 Rn.
8).

[X.]) Folglich
wird bei Einlegung einer Nichtzulassungsbeschwerde die Prüfung ihrer Erfolgsaussichten von dem einschlägigen Gebührentatbestand der Nr.
3508, 3506 [X.] [X.] erfasst, ohne dass
hierfür
eine gesonderte Vergü-tung nach Nr.
2100 ff [X.] [X.] in Betracht kommt.

(1) Es kann offen bleiben, ob Gebühren nach Nr.
2100 ff [X.] [X.] nur entstehen können, solange noch kein konkreter [X.] erteilt worden ist
(AnwKomm-[X.]/[X.], 8.
Aufl., [X.] 2100 Rn. 25
f sowie Rn.
31; BeckOK-[X.]/v.
Seltmann, 2017, [X.] 2100 Rn.
4; [X.] in [X.]/
[X.], [X.], 7.
Aufl., Nr. 2100 [X.] Rn. 5
f; [X.] in [X.]/[X.]/Fölsch, Gesamtes Kostenrecht, 2.
Aufl., [X.] [X.] Nr. 2100-2103 Rn. 6; [X.]/
[X.]/[X.], [X.], 10.
Aufl., [X.] 2100 Rn. 7; Schons in Hartung/Schons/
[X.], [X.], 3. Aufl., Vorbem.
3 [X.] Rn.
35, Nr. 2100 [X.] Rn. 26 ff), oder ob sich mit dem Auftrag zur Einlegung eines Rechtsmittels ein Auftrag auf Prüfung der Erfolgsaussichten verbinden kann, der zur
Anrechnung der Gebühr nach Nr. 2100 [X.] [X.] auf die Gebühr nach Teil 3 [X.] [X.]
führt. Dies könnte zu erwägen sein, wenn ein [X.] noch nicht unbedingt, sondern nur für den Fall erteilt ist, dass die ausdrücklich beauftragte Vorprüfung des Anwalts hinreichende Erfolgsaussichten aufzeigt ([X.]/Müller-Rabe, [X.], 23.
Aufl., [X.] 3201 Rn. 39).

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-

(2) Ist jedoch -
wie im Streitfall
-
der konkrete Auftrag erteilt worden, das Rechtsmittel einzulegen und eine Sach-
und Rechtsprüfung erst danach vorzu-nehmen, ist grundsätzlich keine außergerichtliche Prüfung geschuldet und [X.] kein Vergütungstatbestand nach Nr.
2100 ff [X.] [X.] erfüllt. Vielmehr
ist eine Vergütung ausschließlich nach Teil 3 [X.] [X.] geschuldet, wenn der Rechtsanwalt nach unbedingt erteiltem [X.], aber noch vor [X.] des Rechtsmittels eine
Prüfung der Rechtslage vornimmt
und dem [X.] zur nur teilweisen
Durchführung rät. In gleicher Weise wird die Entste-hung von Gebühren nach Teil 3 [X.] [X.] zu Recht befürwortet, wenn bei einem unbedingt erteilten [X.] zur Klageerhebung später tatsächlich nur ein niedrigerer Betrag geltend gemacht wird (AnwKomm-[X.]/[X.]/[X.], 8.
Aufl., §
33 Rn.
11; AnwKomm-[X.]/[X.], [X.]O, [X.] 2100 Rn.
31; [X.]/[X.]/[X.], [X.], 10. Aufl., [X.] Vorb. 3 Rn.
31; [X.], [X.] 2012, 387 f), etwa in Fällen der Teilerfüllung vor Klageeinreichung ([X.] in Hartung/Schons/[X.], [X.], 3. Aufl., §
33 Rn.
9),
oder wenn -
wie in vor-liegender Sache
-
ein uneingeschränkt eingelegtes
Rechtsmittel
entsprechend dem Inhalt
der Rechtsmittelbegründung nur beschränkt durchgeführt wird ([X.]/[X.]/[X.], [X.]O, [X.] Vorb.
3 Rn. 36). Wird der Rechtsanwalt mit einem unbedingten [X.] versehen, übernimmt er die volle Verant-wortung für die Einlegung, sachgerechte Prüfung und Durchführung des Rechtsmittelverfahrens.

cc) Die Gebühr entsteht bereits, sobald der Anwalt nach Auftragsertei-lung irgendeine Tätigkeit zur Ausführung des prozessbezogenen Auftrags vor-genommen hat ([X.] in [X.]/[X.], [X.], 6.
Aufl., Nr.
3506-3509 [X.] Rn. 5). Die Verfahrensgebühr wird jedenfalls durch die Einlegung der Be-schwerde ausgelöst (vgl. OLG S[X.]rbrücken,
[X.] 2010, 164).
Darum war
hier
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-
10
-
im Blick auf den vollen Streitwert ein gerichtliches Verfahren gegeben (vgl.
[X.] in Hartung/Schons/[X.], [X.]O §
33 Rn.
9).

3.
Die 2,3-Verfahrensgebühr nach Nr.
3508, 3506 [X.] [X.] berechnet sich vorliegend nach
einem
Gegenstandswert von 218.021,90

a) In gerichtlichen Verfahren bestimmt sich gemäß §
23 Abs.
1 Satz
1 [X.] der Gegenstandswert grundsätzlich nach den für die Gerichtsgebühren geltenden Wertvorschriften. Dabei handelt es sich um solche Anwaltsgebühren, die durch eine Tätigkeit des Anwalts in einem gerichtlichen Verfahren entstan-den sind. Wird der für die Gerichtsgebühren maßgebliche Wert gerichtlich fest-gesetzt, ist die Festsetzung gemäß §
32 Abs.
1 [X.], der dem früheren §
9 [X.] inhaltlich entspricht
(BT-Drucks. 15/1971, S.
196), auch für die Gebüh-ren des Anwalts maßgeblich
(vgl. [X.], Beschluss vom 4.
April 2013 -
IX
ZR 75/12, [X.] Rn.
2; vom 26.
September 2013 -
IX
ZR 204/11, [X.], 2098 Rn.
2).

b) Dies gilt uneingeschränkt nur dann, wenn der Gegenstand der gericht-lichen mit dem der anwaltlichen Tätigkeit identisch ist (BT-Drucks. 2/2545, S.
232; [X.] in Hartung/Schons/[X.], [X.], 2.
Aufl., §
32 Rn. 1). Voraus-setzung für die Anwendung des §
32 Abs.
1 [X.] ist
demgemäß, dass sich die Tätigkeit des Rechtsanwalts auftragsgemäß auf denselben Gegenstand bezo-gen hat, der auch der gerichtlichen Tätigkeit zugrunde lag ([X.], Beschluss vom 30.
September 1968 -
III
ZB 11/67, NJW 1968, 2334; Urteil vom 11.
No-vember 1976 -
III
ZR 57/75, Rpfleger 1977, 59, 60; BVerwG, Beschluss vom 20.
Oktober 2005 -
8
B 81/04, [X.] Rn.
4). Fehlt es daran, ist der Rechtsanwalt nicht gehindert, für seine auf einem umfassenderen Auftrag beruhenden [X.] Gebühren entsprechend seiner weitergehenden Tätigkeit gegen seinen 20
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-
11
-
Mandanten geltend zu machen (vgl. [X.], Beschluss vom 26.
September 2013, [X.]O Rn.
4). Dass die für die Gerichtskosten erfolgte [X.] für den Rechtsanwalt nur insoweit maßgebend ist, als der Gegenstand der gerichtlichen und der anwaltlichen Tätigkeit übereinstimmt, brauchte nach Auffassung des Gesetzgebers nicht besonders hervorgehoben zu werden, weil dies einhellig angenommen wird (BT-Drucks. 2/2545, S.
232).

c) An einer solchen Übereinstimmung von anwaltlicher und gerichtlicher Tätigkeit fehlt es, wenn sich der Streitwert für die gerichtlichen Gebühren auf-grund einer nachträglichen Beschränkung gemäß §
47
Abs. 1 Satz 1 GKG nach den Anträgen des Rechtsmittelführers richtet, der Anwalt jedoch zuvor durch auftragsgemäße Einlegung eines unbeschränkten
Rechtsmittels und volle Sachprüfung im gerichtlichen Verfahren eine weitergehende Tätigkeit entfaltet hat. Gemäß § 47
Abs. 3 GKG ist der gerichtliche Streitwert im Verfahren über die Beschwerde gegen die Nichtzulassung des Rechtsmittels der für das Rechtsmittelverfahren maßgebende Wert. Wird eine Nichtzulassungsbe-schwerde unbeschränkt eingelegt und nachträglich beschränkt, bemisst sich der Streitwert gemäß §
47 Abs. 1 Satz 1 GKG grundsätzlich nach dem Antrag und nicht nach der Beschwer des Rechtsmittelführers. Fehlt es an einem be-schränkten Antrag, ist gemäß §
47 Abs. 1 Satz 2 GKG die gesamte Beschwer des Rechtsmittelführers maßgeblich. Dies gilt insbesondere dann, wenn die eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde nicht weiterverfolgt oder zurückge-nommen wird ([X.], Beschluss vom 27.
Juli 2011 -
IV
ZR 31/11, [X.] Rn. 3). Die Festsetzung des Streitwerts für die gerichtlichen Gebühren nach den Rechts-mittelanträgen gemäß §
47 Abs.
1 Satz 1 GKG findet in Fällen
nachträglicher Beschränkung eines Rechtsmittels ihre sachliche Rechtfertigung darin, dass der Rechtsmittelführer keine Gebührennachteile dadurch erleiden soll, dass er die ihm durch die Begründungsfristen eingeräumte Überlegungsfrist ausnützt ([X.]
-
12
-
Drucks. 2/2545, S.
157 zu Nr. 11; vgl. [X.], Beschluss vom 14.
Februar 1978 -
GSZ 1/77, [X.]Z 70, 365, 370 f). Es handelt sich insoweit um eine gesetzliche Beschränkung des st[X.]tlichen Gebührenanspruches für die gerichtliche Tätig-keit. Hiervon zu unterscheiden ist der Gebührenanspruch des Anwalts, der sich nach dem Gegenstand seiner Tätigkeit bemisst. Der Anwalt kann hinsichtlich seines [X.] aber nicht schlechter stehen, wenn er anstelle ei-nes Verzichts auf eine Antragstellung nur einen beschränkten Antrag stellt (vgl. [X.], Beschluss vom 16.
Februar 1951 -
III
ZR 105/50, [X.]Z 1, 205, 208 f).

d) Deckt sich der Gegenstandswert der gerichtlichen Tätigkeit nicht mit der anwaltlichen Tätigkeit, kann in Einklang mit der Vorgängerregelung des §
10 Abs.
1 [X.] (BT-Drucks.
2/2545, [X.]) eine gesonderte Festsetzung nach §
33 [X.] erfolgen (vgl. [X.], [X.] 1981, 923; BayObLG, [X.] 1982, 1510; OLG S[X.]rbrücken [X.] 1991, 835; [X.]/[X.], [X.], 23. Aufl., §
32 Rn.
4; AnwKomm-[X.]/[X.]/[X.], 2014, §
32 Rn.
10; [X.] in Hartung/Schons/[X.], [X.], 3.
Aufl., §
32 Rn.
15). Der Anwalt kann, soweit seine Tätigkeit im Rahmen der Festsetzung der [X.] unberücksichtigt bleibt, eine abweichende Festsetzung eines Gegen-standswerts beanspruchen. Die [X.] richtet sich nach der [X.] erbrachten anwaltlichen Leistung (vgl. [X.], [X.] 1989, 852; [X.], [X.], 185). Infolge der Abweichung berechnen sich die Ge-bühren für die Tätigkeit des Rechtsanwalts in dem gerichtlichen Verfahren dann nicht nach dem für die Gerichtsgebühren maßgeblichen Wert, sondern nach dem gemäß §
33 [X.] selbständig festzusetzenden
Wert des Gegenstands seiner Tätigkeit (BayObLG, [X.]O; OLG S[X.]rbrücken, [X.]O). Die Norm schließt damit eine Lücke
in allen Fällen, in denen die [X.] und der anwaltlichen Tätigkeit voneinander abweichen ([X.]/[X.], [X.], 23.
Aufl., §
33 Rn. 3).
24
-
13
-

e) Anerkannt ist die Anwendbarkeit des §
33 [X.] für eine Vielzahl von Fallgestaltungen: Die Vorschrift greift etwa bei Betreuung mehrerer Mandanten hinsichtlich unterschiedlicher Gegenstände ([X.], Beschluss vom 25.
Juni 2009 -
III
ZR 274/07, [X.]), bei unterwertiger Beteiligung eines Streitgenossen ([X.], Beschluss vom 16.
Juni 2016 -
V
ZR 49/15, [X.] 2017, 136 Rn.
2), bei [X.] eines Miterben im Erbscheinerteilungsverfahren und nur teilweiser Inan-spruchnahme der
Erbschaft ([X.], Beschluss vom 30.
September 1968 -
III
ZB 11/67, NJW 1968, 2334) wie auch
bei Erhebung einer Nichtzulassungsbe-schwerde gegen mehrere Gegner, die später hinsichtlich eines Gegners aus-drücklich beschränkt wird ([X.], Beschluss vom 5.
Februar 2009

III
ZR 171/07, [X.]). Das Verfahren nach §
33 [X.] ist ausnahmsweise ausgeschlos-sen, soweit die betroffenen Ansprüche niemals gerichtshängig geworden sind, wenn etwa bei unbedingt erteiltem [X.] lediglich niedrigere Ansprü-che anhängig gemacht
werden (vgl. AnwKomm-[X.]/[X.], 8.
Aufl., §
33 Rn.
11 mit Beispielen). In der vorliegenden Fallgestaltung genügt hingegen die Fest-stellung des sich in der
Einlegung eines unbeschränkten Rechtsmittels manifes-tierenden
unbedingten [X.]es, so dass der Gegenstandswert ohne weiteres aus der formellen Beschwer des Rechtsmittelklägers bestimmt werden kann.

f) Die gemäß §
33 [X.] vorzunehmende besondere [X.] für die Rechtsanwaltsgebühren ist zwar in dem Ausgangsverfahren unterblieben. Sie ist jedoch keine Voraussetzung einer Gebührenklage.

25
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-
14
-

[X.]) Die [X.] nach §
33 Abs.
1 [X.] ist als Antragsverfahren ausgestaltet. Bedeutung entfaltet sie insbesondere in Verfahren auf Festset-zung von Ansprüchen gegen den Mandanten nach §
11 [X.] sowie gegen den Gegner gemäß §
103 ZPO. Begehrt der Rechtsanwalt eine Festsetzung gemäß §
11 Abs.
1 [X.], ist dieses Verfahren gemäß §
11 Abs.
4 [X.] bis zu einer gerichtlichen Entscheidung über den Antrag auszusetzen, wenn der vom Rechtsanwalt angegebene Gegenstandswert von einem Beteiligten bestritten wird (vgl. [X.], Kostengesetze, [X.], 47.
Aufl., §
33 Rn. 3 [X.]: "bei der Festsetzung streitig"). Ein solches Verfahren liegt hier nicht vor.

[X.]) Eine Abweichung des anwaltlichen Gegenstandswerts von dem [X.] Streitwert ist im Streitfall gegeben.

Der Gegenstandswert richtet sich nach dem Wert, der die Grundlage für den Auftrag zur Einlegung der
Nichtzulassungsbeschwerde bildet ([X.]/Schons/[X.], [X.], 3.
Aufl., Nr.
3508, 3509 Rn. 6). Der dem [X.]n unbeschränkt erteilte [X.] erstreckte sich auf die gesamte durch das Urteil des [X.] zum Nachteil der Klägerin begründete Beschwer in Höhe von 218.021,90

[X.] zunächst eine unbeschränkte Beschwerde eingelegt. Der [X.] hat, weil der Klägerin an einem vollständigen Obsiegen gelegen war, die Erfolg-saussichten für die Einlegung einer Nichtzulassungsbeschwerde hinsichtlich der gesamten Beschwer von 218.021,90

Begutachtung die Beschwerde im Ei[X.]ernehmen mit der Klägerin auf den Be-trag von 162.526,83

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15
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III.

Die Sache ist zur Endentscheidung reif (§
563 Abs.
3 ZPO). Da sich die Revision des [X.]n als begründet erweist, ist die angefochtene Entschei-dung unter Zurückweisung der Revision der Klägerin entsprechend abzuän-dern.

Kayser
Gehrlein
[X.]

[X.]
Schoppmeyer
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 03.06.2015 -
1 C 394/14 -

LG [X.], Entscheidung vom 02.09.2016 -
9 [X.]/15 -

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