Bundespatentgericht, Beschluss vom 26.01.2017, Az. 25 W (pat) 515/15

Das am 20. April 2011 angemeldete Wortzeichen

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ist am 9. September 2011 unter der Nummer 30 2011 022 922 als Marke für die nachfolgenden Waren und Dienstleistungen in das beim [X.] geführte Markenregister eingetragen worden:

Klasse 3:

[X.]rillenputztücher, imprägniert mit einem Reinigungsmittel; Reinigungsmittel für [X.]rillen;

Klasse 9:

[X.]rillen aller Art, auch Fertigbrillen und Sonnenbrillen; [X.]rillenfassungen; [X.]rillengläser, auch solche aus Kunststoff, beschichtete [X.]rillengläser, phototrope [X.]rillengläser, Sonnenschutzgläser; [X.]; Teile der vorgenannten Waren sowie Zubehör aller Art, nämlich [X.]rillenetuis, [X.] und [X.]änder;

Klasse 21:

[X.]rillenputztücher (ohne Imprägnierung);

Klasse 35:

Groß- und Einzelhandelsdienstleistungen mit [X.]rillen aller Art, auch Fertigbrillen und Sonnenbrillen, [X.]rillenfassungen, [X.]rillengläser, auch solche aus Kunststoff, beschichtete [X.]rillengläser, phototrope [X.]rillengläser, Sonnenschutzgläser, [X.], Teile der vorgenannten Waren sowie Zubehör aller Art, nämlich [X.]rillenetuis, [X.] und [X.]änder, [X.]rillenputztücher und Reinigungsmittel; Online- oder Katalogversandhandelsdienstleistungen mit [X.]rillen aller Art, auch Fertigbrillen und Sonnenbrillen, [X.]rillenfassungen, [X.]rillengläser, auch solche aus Kunststoff, beschichtete [X.]rillengläser, phototrope [X.]rillengläser, Sonnenschutzgläser, [X.], Teile der vorgenannten Waren sowie Zubehör aller Art nämlich [X.]rillenetuis, [X.] und [X.]änder.

Die Eintragung ist am 14. Oktober 2011 veröffentlicht worden. Gegen die Eintragung hat die als Inhaberin der Widerspruchsmarke eingetragene [X.]eschwerdeführerin aus ihrer seit dem 23. März 2006 unter der Nummer [X.] 002 900 199 eingetragenen Wort/[X.]ildmarke

am 12. Januar 2012 Widerspruch erhoben. Die Widerspruchsmarke ist für die nachfolgenden Waren eingetragen:

Klasse 9:

Optische Apparate/Instrumente; Optikerwaren, [X.]rillen (Optik), [X.]rillengestelle, Sonnenbrillen, Sonnenbrillen, Sportbrillen, [X.]rillengläser, Lupen, [X.], [X.], [X.] (Optik), [X.], -ketten und -bänder; Schutzmasken, Tauchermasken, Skimasken; [X.]rillenetuis, Etuis für [X.]; Schutzhelme, Skihelme, Fahrradhelme;

Klasse 12:

Apparate zur [X.]eförderung auf dem Lande, in der Luft oder auf dem Wasser; Fahrräder, Motorräder; [X.]ullaugen.

Die Markenstelle für Klasse 9 des [X.]s hat mit [X.]eschluss vom 9. Januar März 2015 den Widerspruch zurückgewiesen und führt hierzu aus, dass nach Erhebung der Einrede der Nichtbenutzung durch den Inhaber der angegriffenen Marke die rechtserhaltende [X.]enutzung der Widerspruchsmarke nicht glaubhaft gemacht worden sei. Die Einrede der Nichtbenutzung sei mit Schriftsatz vom 17. April 2012 undifferenziert erhoben worden, so dass die ernsthafte [X.]enutzung der Widerspruchsmarke in der [X.] für die [X.]räume nach § 43 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 [X.] glaubhaft zu machen sei, nämlich von Oktober 2006 bis Oktober 2011 und von Januar 2010 bis Januar 2015. Dies sei der Widersprechenden nicht gelungen. Ausweislich der [X.] Versicherung des Geschäftsführers der Widersprechenden vom 27. Juli 2012 habe die Widersprechende in den Jahren 2007 bis 2011 mit entsprechend gekennzeichneten [X.]rillen jährliche Umsätze zwischen [X.] und [X.] erzielt. Dieser Umsatz sei schon abstrakt betrachtet nicht besonders hoch. Von zentraler [X.]edeutung sei aber, dass es sich bei den beanspruchten Waren nicht um teure Produkte mit einem nur begrenzten [X.] handle, sondern um preiswerte Produkte, nämlich Sonnenbrillen zu einem Preis zwischen … und [X.]. Es fehle zudem an einer konkreten Aufschlüsselung des Gesamtumsatzes nach den [X.], also nach den Mitgliedsstaaten der [X.]. Damit ließen sich keine eindeutigen Feststellungen zum Umfang der [X.]enutzung treffen, zumal die vorgelegten Rechnungsunterlagen nur den Druck von Warenverpackungen und Flyern belegen würden. Auch wenn unter [X.]ezugnahme auf diese Unterlagen, die Eidesstattliche Versicherung und die vorgelegten [X.] gewisse Ansatzpunkte für eine ernsthafte [X.]enutzung vorhanden seien, so gingen die Zweifel zu Lasten der Widersprechenden. Nachdem die Widersprechende die ernsthafte [X.]enutzung ihrer Marke nicht habe glaubhaft machen können, komme es nicht mehr darauf an, ob der kennzeichnende Charakter der Widerspruchsmarke verändert worden sei, weil die Marke anders als im Register eingetragen benutzt worden sei. Aus dem gleichen Grund komme es auf die Frage der Verwechslungsgefahr nicht mehr an. Das [X.] sei nicht verpflichtet gewesen, vor Erlass des [X.]eschlusses auf die oben genannten Mängel der Glaubhaftmachung hinzuweisen. Nach dem [X.] sei es allein der Widersprechenden überlassen, entsprechende [X.]enutzungsunterlagen beizubringen. Zudem gelte für das [X.] im Widerspruchsverfahren das Neutralitätsgebot.

Im [X.]eschwerdeverfahren hat die Widersprechende neben den bereits im Verfahren vor der Markenstelle vorgelegten Unterlagen für den [X.]raum vom 26. Januar 2012 bis zum 26. Januar 2017 verschiedene Mittel der Glaubhaftmachung vorgelegt. Mit der Anlage 1 zum Schriftsatz vom 5. April 2016 ([X.] 48 – 59 d. A.) hat die Widersprechende mehrere Abbildungen von [X.]rillen vorgelegt, die mit einer Marke „x rider“ versehen sind, wobei das auf den Abbildungen erkennbare Zeichen eine andere Typographie aufweist als das eingetragene Widerspruchszeichen. Weiterhin befindet sich auf den [X.]rillen, in räumlicher Nähe zu dem (abgewandelten) Zeichen „x rider“, die stilisierte Abbildung einer Heuschrecke. Als Anlage 2 ([X.] 60 – 74 d. A.) ist die Abbildung eines aktuellen Katalogs vorgelegt worden, in dem das gleiche, gegenüber der Marke abgewandelte Zeichen „x rider“ mit der Heuschrecke benutzt wird. In der Anlage 3 ([X.] 74 d. A.) versichert der Geschäftsführer der Inhaberin der Widerspruchsmarke an Eides Statt, dass mit der Widerspruchsmarke im Jahr 2012 ein Umsatz von mindestens [X.], im Jahr 2013 von mindestens [X.] und im Jahr 2014 von mindestens [X.]  erzielt worden sei. Für die [X.] und 2016 hat die Widersprechende keine Umsätze angegeben. Die Anlage 4 ([X.] 75 – 88) ist die Hardcopy eines [X.]shops, in dem unter der - wie oben beschrieben - abgewandelten Marke [X.]rillen zum Kauf angeboten werden. Die Anlage 5 ([X.] 90 – 103) zeigt Flugblätter bzw. [X.]seiten, die sich auf verschiedene Sportveranstaltungen beziehen. Auf zwei Abbildungen, die im [X.]raum von fünf Jahren vor dem Schluss der mündlichen Verhandlung liegen, nämlich auf einem Werbeflyer für ein Schirennen vom 25./26. Januar 2014 in [X.] ([X.] 94 d. A.) und auf dem Foto eines Autos ([X.] 101 d. A.), das im Jahr 2014 an einer Rally teilgenommen hat, ist die Widerspruchsmarke sichtbar. Auf den weiteren vorgelegten Abbildungen ist teilweise nicht die Widerspruchsmarke, sondern nur das oben genannte Zeichen in Form einer Heuschrecke zu sehen. Als Anlage 6 ([X.] 104 – 131) hat die Widersprechende verschiedene Rechnungen aus der [X.] von 2007 bis 2014 vorgelegt, ohne diese Rechnungen weiter zu erläutern. Auf den Rechnungen sind die Marke in der abgewandelten Form und die Abbildung der Heuschrecke zu sehen.

Mit ihrer [X.]eschwerde wendet sich die Widersprechende gegen den [X.]eschluss vom 9. Januar 2015. Sie ist der Auffassung, dass die Marke rechtserhaltend benutzt worden sei und im Übrigen auch Verwechslungsgefahr bestehe. Die Widersprechende biete seit dem 15. Mai 2010 im [X.] [X.]rillen an. Derzeit würden ein Onlineshop für das französischsprachige Publikum und ein Onlineshop für das englischsprechende Publikum unterhalten. Die Widersprechende biete die [X.]rillen auch mittels eines Kataloges an und benutze die Widerspruchsmarke im Marketing. Sie trete mit ihrer Marke bei zahlreichen Sportveranstaltungen als Sponsor auf. Die jährlichen Umsätze von … bis [X.], die zuletzt in den Jahren  2012, 2013 und 2014 erzielt worden seien, erschienen zunächst tatsächlich nicht übermäßig hoch. Für die [X.] und 2016 lägen noch keine Umsatzzahlen vor. Allerdings müssten zum einen die genannten Umsatzzahlen unter Zugrundelegung der wirtschaftlichen Verhältnisse des Inhabers betrachtet werden und zum anderen könne auch ohne Vertriebshandlungen der Erhalt einer Marke wirtschaftlich sinnvoll sein. So sei die Inhaberin der Widerspruchsmarke ein Ein-Mann-[X.]etrieb, der jährlich durchschnittlich [X.] erwirtschafte. Die Umsätze mit den genannten [X.]rillen würden daher etwa 2,5% des Gesamtumsatzes ausmachen. Dies reiche für die ernsthafte [X.]enutzung der Marke aus. [X.]ei größeren Unternehmen sei eine rechtserhaltende [X.]enutzung schon bei … bis [X.]  Umsatz anerkannt worden, auch wenn dieser Umsatz nur einen Anteil von 0,1% des gesamten Jahresumsatzes des Markeninhabers ausgemacht habe. Weiterhin sei der vom [X.] hinsichtlich der Umsatzzahlen angelegte Maßstab unzutreffend. Das [X.] habe schon den Nachweis eines Jahresumsatzes von [X.] für die ernsthafte [X.]enutzung einer Marke ausreichen lassen. Die eingereichten [X.]enutzungsunterlagen würden belegen, dass die Widersprechende ernsthaft bemüht gewesen sei, sich auf dem Markt zu behaupten. Die [X.]rillen seien beworben und verkauft worden, in welchem Umfang auch immer. Die [X.]ehauptung, dass der kennzeichnende Charakter des Widerspruchszeichens bei der [X.]enutzung verändert worden sei, habe das [X.] nicht weiter konkretisiert. Anders als vom [X.] angenommen, sei die Marke so benutzt worden, wie sie eingetragen sei, zumindest sei aus Sicht der Widersprechenden nicht erkennbar, inwiefern die konkrete [X.]enutzung des Zeichens von der eingetragenen Form der Marke abweiche. Das habe auch das [X.]IPO in einer Entscheidung anerkannt, die nach einem Widerspruch der hiesigen Widersprechenden gegen eine andere Markeneintragung ergangen sei ([X.]eschluss vom 29. April 2016, [X.]. [X.] 2 464 249 - [X.] 150/159 d. A.).

Nach § 71 Abs. 3 [X.] sei zudem die Rückzahlung der [X.]eschwerdegebühr anzuordnen. Der [X.]eschluss des [X.] sei überraschend und unter Verstoß gegen § 59 Abs. 2 [X.] erfolgt. Das [X.] habe mit der Entscheidung den Grundsatz des rechtlichen Gehörs verletzt. Die Widersprechende habe mit Schriftsatz vom 27. August 2012 um Hinweis gebeten, falls aus Sicht des [X.] weitere Mittel der Glaubhaftmachung erforderlich sein sollten. Zwischen den Parteien sei vor dem [X.]eschluss des [X.] eine Aufschlüsselung der Umsatzzahlen nach dem Absatzgebiet überhaupt nicht zur Sprache gekommen. Es sei zwischen den Parteien auch nie darüber gestritten worden, dass die erzielten Umsätze für eine rechtserhaltende [X.]enutzung der Widerspruchsmarke zu gering sein könnten. Aus diesem Grund hätte das [X.] der Widersprechenden Gelegenheit geben müssen, sich zu diesem Umstand zu äußern. Zudem habe das Amt die als Anlage 3 zum Schriftsatz vom 4. April 2012 vorgelegten Unterlagen nicht berücksichtigt. Aus diesen ergebe sich, dass die Waren nach [X.], [X.] und [X.] geliefert worden seien. Im Übrigen sei nach der Rechtsprechung des [X.]H eine Aufschlüsselung der Umsätze nach den Mitgliedsländern der [X.] nicht erforderlich. Das [X.] habe auch deswegen gegen § 59 Abs. 2 [X.] verstoßen, weil der [X.]eschluss inhaltlich falsch sei und die aktuelle höchstrichterliche Rechtsprechung nicht berücksichtige. Zudem sei der [X.]eschluss widersprüchlich und unklar, weil das [X.] einerseits „gewisse Anhaltspunkte“ für eine ernsthafte [X.]enutzung gesehen und trotzdem im Ergebnis die Umsatzzahlen für eine rechtserhaltende [X.]enutzung als nicht ausreichend angesehen habe.

Die Inhaberin der Widerspruchsmarke beantragt,

den angefochtenen [X.]eschluss aufzuheben, die jüngere Marke ([X.]) gemäß dem [X.] vom 12. Januar 2012 für alle Waren und Dienstleistungen zu löschen und die Rückzahlung der [X.]eschwerdegebühr anzuordnen.

Der Inhaber der angegriffenen Marke beantragt,

die [X.]eschwerde zurückzuweisen.

Nach Ansicht des Inhabers der angegriffenen Marke reicht der von der Widersprechenden angegebene Umsatz für die Jahre 2007 bis 2010 bzw. für die Jahre 2012 bis 2016 (entsprechend des „wandernden“ [X.]raums nach § 43 Abs. 1 Satz 2 [X.]) für eine ernsthafte [X.]enutzung der Marke nicht aus. Der [X.]H habe einen Umsatz von [X.] jährlich als vielleicht gerade noch rechtserhaltend eingestuft. Die Widersprechende sei wie im Verfahren vor dem [X.] auch im [X.]eschwerdeverfahren ihrer Obliegenheit zur Glaubhaftmachung nicht nachgekommen und habe - unabhängig von den angegebenen Umsatzzahlen - die rechtserhaltende [X.]enutzung nicht glaubhaft gemacht. Die vorgelegte eidesstattliche Versicherung des Geschäftsführers der Inhaberin der Widerspruchsmarke sei pauschal und unglaubwürdig. Da [X.]rillen der Mode unterliegen würden, sei es unglaubhaft, dass diese seit 2003 unverändert angeboten würden. Die von der Widersprechenden vorgelegten Anlagen lägen zudem teilweise außerhalb des [X.]enutzungszeitraumes bzw. würden nur eine Verwendung der Marke in [X.] belegen. Schließlich sei in allen Anlagen ersichtlich, dass die Marke nicht in der eingetragenen, sondern in einer deutlich abgewandelten und damit nicht rechtserhaltenden Form benutzt worden sei.

Gründe für die Anordnung der Rückzahlung der [X.]eschwerdegebühr lägen nicht vor. Die Entscheidung des [X.] sei nicht überraschend ergangen, da es der Widersprechenden oblegen habe, ausreichende Mittel der Glaubhaftmachung vorzulegen. Die Widersprechende habe die Umsätze nur pauschal und ohne [X.]ezug zu den Absatzmengen und den [X.] behauptet. Die Hinweispflicht aus § 59 Abs. 2 [X.] beziehe sich nur auf Tatsachen und nicht auf Rechtsmeinungen. Schließlich habe das [X.] zutreffend darauf hingewiesen, dass es zur Neutralität verpflichtet und deswegen nicht berechtigt gewesen sei, auf Mängel der Glaubhaftmachung hinzuweisen.

Der Senat hat die Widersprechende mit [X.] vom 28. Dezember 2016 darauf hingewiesen, dass die ernsthafte [X.]enutzung der Widerspruchsmarke nach § 43 Abs. 1 Satz 2 [X.] voraussichtlich für den [X.]raum von 26. Januar 2012 bis Januar 2017 glaubhaft gemacht werden müsse. Nach Ansicht des Senats seien die bislang an Eides Statt versicherten Umsätze von [X.] im Jahr 2012, [X.] im Jahr 2013 und [X.] sehr gering, so dass aus diesem Grund die [X.]ejahung der rechtserhaltenden [X.]enutzung in Frage zu stellen sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den angefochtenen [X.]eschluss der Markenstelle für Klasse 9, die Schriftsätze der [X.]eteiligten, das Protokoll der mündlichen Verhandlung und den weiteren Akteninhalt [X.]ezug genommen.

Die nach § 66 Abs. 1 und § 64 Abs. 6 [X.] statthafte [X.]eschwerde der Widersprechenden ist auch im Übrigen zulässig. Die [X.]eschwerde ist aber nicht begründet.

Der Senat teilt im Ergebnis die Auffassung der Markenstelle, dass der Widerspruch nach §§ 125 b Nr. 1, 43 Abs. 2 Satz 2 [X.] zurückzuweisen ist. Für sämtliche nach der [X.] beanspruchten Waren, ausgenommen [X.]rillen, hat die Widersprechende eine [X.]enutzung der Marke im relevanten [X.]raum nicht behauptet, so dass hinsichtlich dieser Waren die Einrede der Nichtbenutzung ohne weiteres durchgreift. Die Widersprechende hat zudem die ernsthafte [X.]enutzung der Widerspruchsmarke für die Ware „[X.]rillen“ nicht gemäß § 125 b Nr. 4 [X.] i. V. m. Art. 15 Abs. 1 [X.] ausreichend glaubhaft gemacht.

1. Die gemäß § 125 b Nr. 1 und [X.] m. § 43 Abs. 1 Satz 1 und 2 zulässige Einrede der Nichtbenutzung ist undifferenziert erhoben worden, so dass die Widersprechende sowohl für den [X.]raum nach § 43 Abs. 1 Satz 1 [X.] vom 14. Oktober 2006 bis zum 14. Oktober 2011 (Veröffentlichung der Eintragung der angegriffenen Marke) als auch für den [X.]raum nach § 43 Abs. 1 Satz 2 [X.] vom 26. Januar 2012 bis 26. Januar 2017 (Schluss der mündlichen Verhandlung) die ernsthafte [X.]enutzung der Widerspruchsmarke glaubhaft machen muss.

Eine Marke wird ernsthaft benutzt, wenn sie entsprechend ihrer Hauptfunktion, d. h. der Garantierung der Ursprungsidentität der Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen wurde, benutzt wird, um für diese Waren oder Dienstleistungen einen Absatzmarkt zu erschließen oder zu sichern, wobei die Fälle ausgeschlossen sind, in denen die Marke nur symbolisch benutzt wird, um die durch sie begründeten Rechte zu wahren. Die Ernsthaftigkeit der [X.]enutzung der Marke ist anhand sämtlicher Tatsachen und Umstände zu beurteilen, durch die die wirtschaftliche Verwertung der Marke im Geschäftsverkehr belegt werden kann; dazu gehören insbesondere eine Nutzung, die im betreffenden Wirtschaftszweig als gerechtfertigt angesehen wird, um Marktanteile für die durch die Marke geschützten Waren und Dienstleistungen zu behalten oder hinzuzugewinnen, die Art dieser Waren und Dienstleistungen, die Merkmale des Marktes sowie der Umfang und die Häufigkeit der [X.]enutzung der Marke ([X.]H GRUR 2003, 425, Rn. 43 - [X.]/Ajax; [X.], 582 Rn. 70 - [X.]; [X.], 343 Rn. 72 - [X.]/HA[X.]M; [X.], 182 Rn. 28 - ONEL/[X.]; [X.]GH [X.], 152 Rn. 21 - [X.]; [X.], 60 Rn. 37 - [X.]; [X.], 729 Rn. 15 - [X.]; [X.], 832 Rn. 49 - [X.]; [X.], 725 Rn. 38 - Duff [X.]eer). Maßgeblich sind damit in erster Linie die branchenbedingten [X.]esonderheiten der betroffenen Waren und Dienstleistungen sowie Ort, Dauer und Umfang der [X.]enutzung und das wirtschaftliche Umfeld und der Zuschnitt des Unternehmens des Markeninhabers. Dabei ist auch eine mögliche Wechselwirkung der einzelnen Faktoren untereinander zu beachten ([X.]/[X.], [X.] 11. Aufl., § 26 Rn. 8).

Hiervon ausgehend, ergeben sich nicht genügend konkrete Anhaltspunkte, die eine ernsthafte [X.]enutzung der Widerspruchsmarke im geschäftlichen Verkehr belegen können.

a) Auch wenn zu berücksichtigen ist, dass es sich bei der Markeninhaberin um ein kleines Unternehmen handelt, das im Hinblick auf den markenrechtlichen Schutz seiner Waren und Dienstleistungen gegenüber größeren Unternehmen nicht schlechter gestellt werden darf, ist der mit der beanspruchten Ware „[X.]rillen“ erzielte Umsatz nicht ausreichend, um eine ernsthafte [X.]enutzung anzunehmen. Nach Angaben der Widersprechenden wurde im [X.]raum vom 26. Januar 2012 bis zum 26. Januar 2017 in der gesamten [X.] ein Umsatz von insgesamt lediglich [X.] erzielt. Im Jahresdurchschnitt erzielte damit die Widersprechende einen Umsatz von [X.]. [X.]ei einem Preis der verkauften  [X.]rillen zwischen … und [X.] bzw. einem durchschnittlichen Preis von [X.] sind damit europaweit durchschnittlich jährlich etwa 14 [X.]rillen verkauft worden. Unterstellt man, dass nur [X.]rillen zu einem Preis von [X.] verkauft worden sind, so beläuft sich deren Anzahl auf etwa 24. Diese, schon für sich genommen ausgesprochen geringe Zahl der verkauften Produkte, ist im Verhältnis zu der Zahl der jährlich in der [X.] jährlich verkauften [X.]rillen im Ergebnis nahe null. Zudem sind [X.]rillen, zu denen auch Sport- oder Sonnenbrillen zu zählen sind, alltägliche Gebrauchsgegenstände, so dass auch nicht ausnahmsweise davon ausgegangen werden kann, dass die ausgesprochen geringen Umsatzzahlen angesichts eines exklusiven Produkts und eines ausgewählten [X.] lediglich warenbedingt seien. Dabei ist auch zu beachten, dass die Widerspruchsmarke bereits am 21. Oktober 2002 angemeldet und am 23. März 2006 eingetragen worden war, so dass der Widersprechenden nicht zugutegehalten werden kann, dass es einer gewissen Anlaufzeit bedarf, um sich mit einem neuen Produkt bzw. einer neuen Marke am Markt zu etablieren, so dass zunächst mit geringen Umsatzzahlen zu rechnen ist. Dies gilt umso mehr, als die Widersprechende für die [X.] und 2016 überhaupt keinen Umsatz behauptet bzw. glaubhaft gemacht hat, so dass sich das Geschäft der Widersprechenden, wenn ein solches überhaupt vor 2012 in einem ausreichenden Umfang betrieben worden sein sollte, zurückentwickelt hat bzw. vollständig zum Erliegen gekommen ist. Die Ausführungen des Parteivertreters in der mündlichen Verhandlung, dass sich die Geschäftsunterlagen für die [X.] und 2016 beim Steuerberater befänden, so dass keine Umsatzzahlen glaubhaft gemacht werden könnten, und der Geschäftsbetrieb der Widersprechenden aus persönlichen und familiären Gründen sich in seinem Umfang verringert habe, führt zu keiner anderen [X.]eurteilung. Die Widersprechende hat diesen Parteivortrag zum einen nicht glaubhaft gemacht. Zum anderen hat der Senat hat mit dem [X.] vom 28. Dezember 2016 überaus deutlich darauf hingewiesen, dass die Frage der rechtserhaltenden [X.]enutzung entscheidungserheblich sei und die an Eides Statt versicherten Umsätze möglicherweise nicht ausreichend sein könnten, um die rechtserhaltende [X.]enutzung glaubhaft zu machen. Insoweit oblag es der Widersprechenden entsprechende Unterlagen zu beschaffen, z. [X.]. in Form einer vorläufigen [X.]estätigung oder einer Versicherung an Eides Statt des Steuerberaters.

Im Übrigen ist es nach Auffassung des Senats für den vorliegenden Fall ohne [X.]edeutung, welcher Prozentsatz am gesamten Warenumsatz der Widersprechenden mit der beanspruchten Ware „[X.]rillen“ erzielt wird. Unabhängig davon, ob dieser Prozentsatz 100 oder 2,5 beträgt, sind unter [X.]erücksichtigung der Art der Waren und des mit einer Unionsmarke beanspruchten Gesamtabsatzgebietes die Umsätze in absoluten Zahlen insgesamt zu gering, um eine ernsthafte Nutzung zu belegen. Insofern ist der vorliegende Fall nicht mit einer Marke zu vergleichen, die von einer großen Einzelhandelskette benutzt wird, die mit dieser Marke erhebliche Umsätze erzielen kann, auch wenn dieser Umsatz nur einen [X.]ruchteil des Gesamtumsatzes darstellt. Soweit sich die Inhaberin der Widerspruchsmarke auf eine Entscheidung des [X.] beruft, wonach ein Umsatz von jährlich 2.640 [X.] für die rechtserhaltende [X.]enutzung ausreichend sei, ist dem entgegenzuhalten, dass die Widersprechende diesen Umsatz nur in einem von fünf Jahren knapp übertroffen hat und im Weiteren deutlich hinter dem genannten [X.]etrag zurückgeblieben ist.

b) Auch die weiteren Mittel der Glaubhaftmachung, auf die sich die Widersprechende beruft, sind wenig aussagekräftig und erlauben keine sicheren Feststellungen dahingehend, dass die Widersprechende sich ernsthaft bemüht hat, Marktanteile auf dem Sektor der [X.]rillen zu erhalten bzw. zu gewinnen. Auch wenn als richtig unterstellt wird, dass die Widersprechende einen aktuellen Katalog herausgebracht hat, sagt diese Tatsache allein nichts über die Auflagenhöhe, das Verbreitungsgebiet und die Art der Verbreitung des Katalogs (vgl. [X.]PatG 27 W (pat) 194/01 – [X.]/RAIN[X.]OW – die Entscheidung ist über die [X.]seite des [X.]PatG öffentlich zugänglich). Insofern kann nur festgestellt werden, dass ein Katalog existiert, der aber nicht die Ware selbst, sondern ein Nebenprodukt zur Förderung des Warenverkaufs ist ([X.]/[X.], [X.] 11. Aufl., § 26 Rn. 38). Gleiches gilt für die zwei [X.]shops, die die Widersprechende in [X.] und [X.] betreibt. Auch die bloße Existenz eines [X.]shops besagt nichts darüber, welcher finanzielle und organisatorische Aufwand hierfür betrieben wird. Die Homepage selbst besagt für sich genommen auch nichts darüber, ob und wie sie von den angesprochenen Verkehrskreisen wahrgenommen wird. Dies könnte z. [X.]. mit entsprechenden Zugriffszahlen belegt werden. [X.]ei der von der Widersprechenden behaupteten Sponsorentätigkeit bleibt gleichfalls hinsichtlich des Aufwandes und der Wirkung vieles offen (z. [X.]. Kosten, Verbreitungsgebiet, Zuschauerzahlen etc.). Im Übrigen belegt nur ein Teil der von der Widersprechenden vorgelegten Unterlagen die [X.]enutzung der Widerspruchsmarke. Teilweise benutzt die Widersprechende bei ihrer Sponsorentätigkeit nur die stilisierte Heuschrecke als Zeichen. In den vorgelegten Anlagen, die das Sponsoring belegen sollen, beschränkt sich die [X.]enutzung der Widerspruchsmarke auf insgesamt nur zwei (kleine) Abbildungen auf einem Werbeflyer für ein Schirennen und auf einem Rallyauto. Ausweislich der Größe und der Positionierung der Widerspruchsmarke ist dabei offensichtlich, dass die Widersprechende bei den Veranstaltungen nicht als Hauptsponsor aufgetreten ist.

c) Soweit sich die Widersprechende auf eine Entscheidung des [X.]IPO vom 29. April 2016 ([X.]. [X.] 2 464 248) beruft, in welcher die Frage der rechterhaltenden [X.]enutzung der Widerspruchsmarke geprüft und bejaht worden war, ist dem entgegenzuhalten, dass die zu prüfenden [X.]enutzungszeiträume unterschiedlich sind und das [X.]IPO seine Entscheidung auf zahlreiche Mittel der Glaubhaftmachung gestützt hat, die nicht in den hier relevanten [X.]enutzungszeitraum fallen.

d) Nachdem bereits die Einrede der Nichtbenutzung nach § 43 Abs. 1 Satz 2 [X.] durchgreift, können weitere Darlegungen zur rechtserhaltenden [X.]enutzung im [X.]raum nach § 43 Abs. 1 Satz 1 [X.] dahingestellt bleiben. Gleichfalls kann dahingestellt bleiben, ob die konkrete [X.]enutzung der Widerspruchsmarke in einer von der Eintragung abweichenden Form den kennzeichnenden Charakter der Widerspruchsmarke verändert hat, § 125 b Nr. 4 [X.] i. V. m. Art. 15 [X.].

2. Die Anordnung der Rückzahlung der [X.]eschwerdegebühr nach § 71 Abs. 3 [X.] war nicht veranlasst.

Eine Rückzahlung der [X.]eschwerdegebühr kann nach § 71 Abs. 3 [X.] angeordnet werden, wenn es aufgrund besonderer Umstände unbillig erscheinen würde, die [X.]eschwerdegebühr einzuhalten. Solche Umstände können sich unabhängig vom Ausgang des [X.]eschwerdeverfahrens insbesondere aus Verfahrensfehlern oder Verstößen gegen die Verfahrensökonomie in der Vorinstanz ergeben ([X.]/[X.], [X.] 11. Aufl., § 71 Rn. 43 m. w. N.). Weiterhin muss die Fehlentscheidung für die Notwendigkeit der Einlegung der [X.]eschwerde kausal gewesen sein ([X.]PatGE 30, 207, 210 f. – [X.]eschluss vom 13. April 1989, [X.]. 24 W (pat) 121/87). Gemessen an diesen Grundsätzen, gebietet es die [X.]illigkeit nicht, die Rückzahlung der [X.]eschwerdegebühr anzuordnen.

a) Der [X.]eschluss des [X.] vom 9. Januar 2015 hat die Widersprechende insbesondere nicht in ihrem Recht auf rechtliches Gehör gem. § 59 Abs. 2 [X.] verletzt. Das gilt auch insoweit, als das [X.] seine Entscheidung darauf stützt, dass die Umsatzzahlen der Widersprechenden nicht nach den jeweiligen [X.] aufgeschlüsselt waren. Die Frage der rechtserhaltenden [X.]enutzung der Widerspruchsmarke war im Verfahren vor dem [X.] strittig gewesen. Die Widersprechende hatte hierzu schon mit Schriftsatz vom 8. März 2012 vorgetragen, also bereits vor der Erhebung der Einrede der Nichtbenutzung mit Schriftsatz der Inhaberin der angegriffenen Marke vom 17. April 2012 ([X.] 60 d. V.A.). Zu dieser Frage haben beide Seiten umfangreich schriftsätzlich vorgetragen, so dass vor dem [X.]eschluss des [X.] vom 9. Januar 2015 aus Sicht der Widersprechenden klar erkennbar war, dass der Ausgang des Verfahrens vom Nachweis der rechtserhaltenden [X.]enutzung entscheidend abhängig war. Insofern oblag es der Widersprechenden, von sich aus alle in dieser Hinsicht relevanten Tatsachen vorzutragen, da sie sich alle Mängel der Glaubhaftmachung zurechnen lassen musste ([X.]/[X.], [X.], 11. Aufl., § 43 Rn. 58, 66). Es gilt insoweit im Widerspruchsverfahren der [X.] ([X.]GH [X.], 859 Rn. 15 - [X.]), ohne dass für amtliche Ermittlungen Raum wäre.

b) Die fehlerhafte Anwendung des materiellen Rechts, die von der Widersprechenden gerügt wird, rechtfertigt die Rückzahlung der [X.]eschwerdegebühr nur, wenn die Rechtsanwendung völlig unvertretbar erscheint ([X.]/[X.], [X.], 11. Aufl., § 71 Rn. 46 m. w. N.). Dies ist erkennbar nicht der Fall. Auch wenn die Aufschlüsselung der [X.] kein geeignetes Kriterium für die [X.]eurteilung der ernsthaften [X.]enutzung einer Unionsmarke ist (vgl. [X.]H [X.], 182 Rn. 44 – ONEL/[X.]), so ist gleichwohl der [X.]eschluss des [X.] sachlich begründet, nachdem er sich auch auf weitere, zutreffende rechtliche Erwägungen stützt. Die Rechtsauffassung, dass eine Aufschlüsselung der Umsätze nach den einzelnen Mitgliedsstaaten erforderlich sei, war zudem für die im [X.]eschluss getroffene rechtliche Entscheidung nicht kausal. Dem [X.]eschluss des [X.] ist zu entnehmen, dass die Entscheidung vor allem darauf gestützt wird, dass die Umsatzzahlen insgesamt zu niedrig sind, um eine rechtserhaltende [X.]enutzung glaubhaft zu machen. Das Argument, dass keine nach Ländern aufgeschlüsselten Umsatzzahlen vorlagen, wurde mit dem Wort „zudem“ angeführt, woraus folgt, dass dieser Gesichtspunkt zu dem eigentlichen, ausschlaggebenden Grund nur ergänzend angeführt wurde.

c) Soweit die Widersprechende darauf abstellt, dass der [X.]eschluss des [X.] unklar und widersprüchlich sei, bedarf es keiner näheren Darlegung, dass kein Widerspruch darin gesehen werden kann, wenn eine Abwägung der für und gegen eine rechtserhaltende [X.]enutzung sprechenden Gesichtspunkte schließlich zu einem bestimmten Ergebnis führt. Wenn also das [X.] im Rahmen der Abwägung anführt, dass „gewisse Anhaltspunkte für eine rechtserhaltende [X.]enutzung sprechen würden“, steht dies nicht im Widerspruch zu dem Schluss des [X.], dass diese Anhaltspunkte im Ergebnis nicht ausreichend sind.

3. Zur Auferlegung der Kosten aus Gründen der [X.]illigkeit gemäß § 71 Abs. 1 Satz 1 [X.] besteht bei der vorliegenden Sachlage keine Veranlassung.

4. Die Zulassung der Rechtsbeschwerde nach § 83 Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 83 Abs. 2 [X.] war nicht veranlasst. Der Senat hatte über keine Rechtsfrage von grundsätzlicher [X.]edeutung zu entscheiden und ist in seiner Entscheidung nicht von der Rechtsprechung des [X.]undespatentgerichts bzw. des [X.]undesgerichtshofes abgewichen.