Bundesgerichtshof, Beschluss vom 23.03.2021, Az. EnVR 74/19

A. Die Betroffene ist Letztverbraucherin im Sinne von § 3 Nr. 25 [X.]. Sie betreibt ein [X.] zur dezentralen Erzeugung von Strom und Wärme und verbraucht den dort erzeugten Strom in ihrer Kundenanlage. Der Standort ist an das Netz der [X.] als örtlichem Netzbetreiber (nachfolgend: [X.]) angeschlossen.

Die Betroffene und die [X.] schlossen am 27. August 2014 eine Vereinbarung über ein individuelles Netzentgelt ab dem [X.] (nachfolgend: Vereinbarung). Die Betroffene zeigte die Vereinbarung Ende August 2014 bei der [X.] an. 2014 bis 2016 überschritt die jährliche Benutzungsstundenzahl an der Abnahmestelle der Betroffenen unter Berücksichtigung des [X.] abgerechneten [X.] 7.000 Stunden. Die [X.] gewährte der Betroffenen in diesen Jahren entsprechende Netzentgeltermäßigungen. Die Ermäßigungen erfolgten zu Unrecht, weil nach Ausspruch 3a der Festlegung hinsichtlich der sachgerechten Ermittlung individueller Netzentgelte nach § 29 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 [X.] [X.]. § 19 Abs. 2 [X.] und § 30 Abs. 2 Nr. 7 [X.] (Beschluss der [X.] vom 11. Dezember 2013 zum Aktenzeichen [X.]-13-739; nachfolgend: [X.]) bei der Ermittlung der Anspruchsvoraussetzungen eine kaufmännischbilanzielle Berechnung des [X.] nicht zulässig war.

Nachdem der [X.] auf gegen die [X.] gerichtete Klagen anderer Großverbraucher 2016 und 2017 entschieden hatte, dass der [X.]e Strombezug bei der Prüfung der Voraussetzungen für ein individuelles Netzentgelt zu berücksichtigen sei, leitete die Bundesnetz-agentur 2017 ein Verfahren zur Änderung der [X.] ein. In ihrer Stellungnahme verlangte die Betroffene die rückwirkende Änderung der [X.] auch für die [X.] bis 2016.

Mit Änderungsbeschluss vom 29. November 2017 ([X.]-17-739A02, nachfolgend: [X.]) änderte die [X.] die [X.] dahin ab, dass ab dem [X.] 2017 bei der Ermittlung der geforderten Benutzungsstundenzahl und dem geforderten Verbrauchswert eine [X.]e Betrachtung zulässig ist (Ausspruch 1). Eine rückwirkende Änderung für die [X.] bis 2016 nahm sie nicht vor (Ausspruch 2).

Die Betroffene hat mit ihrer am 18. Januar 2018 erhobenen Beschwerde beantragt, Ausspruch 3a der [X.] in Gestalt des [X.] insoweit aufzuheben, als darin das Verbot einer [X.]en Betrachtungsweise festgelegt ist, hilfsweise die [X.] unter Aufhebung des [X.] zu der Aufhebung für die [X.] bis 2016 zu verpflichten sowie weiter hilfsweise den [X.] der Betroffenen neu zu bescheiden. Das Beschwerdegericht hat die Beschwerde gegen die [X.] zurückgewiesen, den Änderungsbeschluss aufgehoben und die [X.] verpflichtet - bezogen auf das [X.] auf den ersten Hilfsantrag unter dessen Zurückweisung im Übrigen, bezogen auf die [X.] und 2015 auf den zweiten Hilfsantrag -, erneut über die Änderung der [X.] zu entscheiden. Mit der vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde erstrebt die [X.] weiterhin die Zurückweisung der Beschwerde. Die Betroffene tritt der Rechtsbeschwerde entgegen. Mit der Anschlussrechtsbeschwerde verfolgt sie die Beschwerde gegen die [X.] und hilfsweise ihren [X.] weiter.

B. Die Rechtsbeschwerde der [X.] ist zulässig und begründet. Die Anschlussrechtsbeschwerde ist nach den dafür geltenden Maßstäben (vgl. nur [X.], Beschluss vom 29. Januar 2019 - [X.] 63/17, [X.], 330 Rn. 38 ff. [X.]) zwar zulässig, aber nicht begründet.

I. Das Beschwerdegericht ([X.], Beschluss vom 11. September 2019 - [X.] 486/18, [X.], 131 ff.) hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt, soweit die Beschwerde auf die Aufhebung von Ausspruch 3a der [X.] gerichtet sei, sei sie unzulässig, weil die einmonatige Beschwerdefrist nicht gewahrt sei. Die Frist beginne mit der Zustellung der Entscheidung der Regulierungsbehörde. Im Streitfall habe die [X.] im [X.] der [X.] am 18. Dezember 2013 die Zustellung rechtswirksam ersetzt. Über die Ersetzung der Zustellung entscheide die [X.] nach pflichtgemäßem Ermessen. Angesichts der hinreichend großen und vor allem auch im einzelnen unbestimmten Gruppe von Adressaten, die nicht nur sämtliche Netzbetreiber, sondern vor allem auch alle für die Vereinbarung eines individuellen [X.] in Betracht kommenden Letztverbraucher umfasst habe, sei eine Bekanntgabe im Wege der Einzelzustellung von vornherein ausgeschlossen gewesen. Damit habe die einmonatige Beschwerdefrist am 2. Januar 2014 zu laufen begonnen und sei bei Einlegung der Beschwerde abgelaufen gewesen.

Die Hilfsanträge seien zulässig und teilweise erfolgreich. Der Änderungsbeschluss sei materiell rechtswidrig. Die Befugnis zur Änderung der [X.] beruhe nicht - wie von der [X.] ausgeführt - auf § 29 Abs. 1 und 2 [X.], sondern auf § 48 Abs. 1 Satz 1 [X.] in Verbindung mit § 29 Abs. 1 [X.], § 30 Abs. 2 Nr. 7 [X.]. Die [X.] sei verpflichtet, Ausspruch 3a der [X.] für 2016 rückwirkend dahin anzupassen, dass eine Berücksichtigung des [X.]en [X.] zulässig sei. Insoweit sei ihr Ermessen auf Null reduziert. Die Aufrechterhaltung der [X.] sei wegen der durch die Verkündung des Tenors in dem Verfahren [X.] 38/15 durch den [X.] am 13. Dezember 2016 evident gewordenen offensichtlichen Rechtswidrigkeit schlechthin unerträglich, so dass der Betroffenen ein Anspruch auf ihre Abänderung zustehe.

Für 2014 und 2015 habe sich das Ermessen der [X.] nicht auf Null reduziert. Ausspruch 3a sei bis zu der Entscheidung des [X.]s 2016 nicht offensichtlich rechtswidrig gewesen. Die [X.] sei nicht nach [X.] und Glauben gehindert, sich gegenüber der Betroffenen auf die Bestandskraft der Ausgangsfestlegung zu berufen, denn es habe eine zumutbare Möglichkeit bestanden, die [X.] zur Kenntnis zu nehmen und ein Rechtsmittel einzulegen. Auch der allgemeine Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) und der Grundsatz der Selbstbindung der Verwaltung führten nicht dazu, dass lediglich die rückwirkende Abänderung ermessensfehlerfrei sei.

Die Ermessensausübung der [X.] für 2014 und 2015 sei aber fehlerhaft. Sie habe nicht erkannt und berücksichtigt, dass das Ermessen im Sinne einer rückwirkenden Änderung von Ausspruch 3a der [X.] bereits ab 2014 im Sinne einer vom Gesetz intendierten rückwirkenden Änderung gebunden sei. Dies lasse sich dem einschlägigen Fachrecht entnehmen. Nach den Wertungen des Erneuerbare-Energie-Gesetzes und des [X.]es komme den erneuerbaren Energien hinsichtlich aller netzbezogenen Aspekte der Stromversorgung Vorrang zu. Diese würden aber durch das Verbot der [X.]en Abrechnung einseitig benachteiligt. Auch das Vorgehen des Gesetzgebers bei der Neuregelung von § 19 Abs. 2 Satz 2 [X.] 2011 im [X.] unterstütze diese Sichtweise. Ein weiterer Ermessensfehler bei dem Erlass des [X.] liege in der Fehlgewichtung des für eine Aufhebung ex nunc herangezogenen Prinzips des Individualrechtsschutzes. Die [X.] statuiere für persönlich teilbare Allgemeinverfügungen einen grundsätzlichen Vorrang des Prinzips der Rechtssicherheit vor dem Gebot der materiellen Rechtmäßigkeit, der im Widerspruch zu der höchstrichterlichen Rechtsprechung stehe.

II. Diese Ausführungen halten den Angriffen der Anschlussrechtsbeschwerde, nicht aber der Rechtsbeschwerde stand.

1. Zu Recht hat das Beschwerdegericht die Beschwerde gegen Ausspruch 3a der [X.] nach § 78 Abs. 1 Satz 2 und 3, § 73 Abs. 1a Satz 3 [X.] als verfristet angesehen. Die dagegen gerichteten [X.] der Anschlussrechtsbeschwerde greifen nicht durch.

a) Das Beschwerdegericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass angesichts des großen Adressatenkreises der [X.] ihre Zustellung an die Beteiligten gemäß § 73 Abs. 1 [X.] weder möglich noch tunlich und einzig eine öffentliche Bekanntmachung gemäß Absatz 1a der Vorschrift geboten war. Der Adressatenkreis umfasste alle Netzbetreiber und Letztverbraucher, für die die Vereinbarung eines individuellen [X.] gemäß § 19 Abs. 2 [X.] in der ab dem 1. Januar 2014 geltenden Fassung (nachfolgend: [X.] 2014) in Betracht kam. Von der [X.] konnte daher schon nicht zuverlässig ermittelt werden, welchen Letztverbrauchern die [X.] hätte zugestellt werden müssen, so dass eine (Einzel-)Zustellung ausschied. Hinzu trat die große Zahl der Beteiligten. 2011 bis 2013 hatten mehr als 200 Unternehmen Anspruch auf die in diesem Zeitraum gewährte (vollständige) [X.] gemäß § 19 Abs. 2 Satz 2 [X.] 2011 (Beschluss ([X.]) 2019/56 vom 28. Mai 2018 über die staatliche Beihilfe [X.] für [X.] nach § 19 [X.], Rn. 27; nachfolgend: [X.]). Vor diesem Hintergrund kam eine Zustellung an die Beteiligten von vornherein nicht in Betracht (vgl. [X.] in [X.], [X.], 2. Aufl., § 73 Rn. 12; [X.]/[X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.], 2018, § 73 Rn. 17; ferner [X.] in [X.]/[X.], [X.], 9. Aufl., Rn. 152 zu § 41 Abs. 3 Satz 2 [X.]). Entgegen der Ansicht der Anschlussrechtsbeschwerde war die [X.] auch nicht gehalten, die [X.] zusätzlich zu der öffentlichen Bekanntmachung einzelnen Adressaten zuzustellen.

b) Auf die genannten Umstände hat die [X.] in der [X.] zutreffend hingewiesen. Ihre Ausführungen sind entgegen der Ansicht der Anschlussrechtsbeschwerde nicht so zu verstehen, dass die [X.] sich ihres aus § 73 Abs. 1a [X.] ergebenden Ermessens (vgl. BT-Drucks. 17/6072, [X.]) nicht bewusst gewesen sei oder es nicht ausgeübt habe, zumal die Bekanntmachung im [X.] der [X.] (Nr. 24/2013, Mitteilung Nr. 671) ausweislich des beigezogenen Verwaltungsvorgangs einen ausdrücklichen Hinweis auf § 73 Abs. 1a [X.] enthält. Die Anschlussrechtsbeschwerde übersieht zudem, dass es auf die Frage der Ermessensbetätigung schon nicht ankommt, wenn sich einzig die getroffene Entscheidung als ermessensfehlerfrei erweist.

c) Die [X.] war entgegen der Ansicht der Anschlussrechtsbeschwerde im konkreten Fall auch nicht deshalb an einer öffentlichen Bekanntmachung mit Zustellungswirkung gemäß § 73 Abs. 1a [X.] gehindert, weil sie die Einleitung des Verfahrens zum Erlass der [X.] zuvor nicht ausreichend bekannt gemacht hätte. Nach § 74 [X.] sind die Einleitung von Verfahren nach § 29 Abs. 1 und 2 auf der Internetseite und im [X.] der Regulierungsbehörde zu veröffentlichen.

aa) Eine [X.] ist am 25. September 2013 auf der Internetseite der [X.] erfolgt ([X.], [X.]). Dies ergibt sich nicht nur aus der [X.], sondern auch aus den - lediglich ein unrichtiges Datum nennenden - Feststellungen des [X.] zu dem auf der Internetseite der [X.] veröffentlichten Dokument "Eckpunkte für eine Festlegung zur Ermittlung sachgerechter Entgelte im Rahmen der Genehmigung von individuellen Netzentgeltvereinbarungen gemäß § 19 Abs. 2 Satz 1 bis 4 [X.] in Verbindung mit § 29 Abs. 1 [X.] und § 30 Abs. 2 Nr. 7 [X.]" ([X.]-13-739 Konsultation Eckpunkte §19 [X.], [X.], nachfolgend: Verfahrensinformation). Es lässt sich auch dem von dem Beschwerdegericht beigezogenen und von der Anschlussrechtsbeschwerde ausdrücklich in Bezug genommenen Verwaltungsvorgang entnehmen. Soweit das Beschwerdegericht an anderer Stelle davon ausgegangen ist, die Einleitung des Verfahrens zum Erlass der [X.] sei nicht auf der Internetseite der [X.] veröffentlicht worden, steht dies im Widerspruch zu seinen die [X.] der Verfahrensinformation betreffenden Feststellungen und vermag den Senat daher nicht gemäß § 88 Abs. 4 [X.] zu binden (vgl. [X.], Urteil vom 28. Oktober 1999 - [X.], [X.], 658, 660 [X.]; Urteil vom 9. März 2005 - [X.], NJW-RR 2005, 962, 963).

bb) Es trifft also nicht zu - wie die Anschlussrechtsbeschwerde meint -, dass die [X.] bei ihrem Erlass auf eine nicht ausreichend informierte Öffentlichkeit getroffen wäre. Großverbraucher hatten auch allen Anlass, im [X.] die gesetzlichen und regulatorischen Entwicklungen, die für sie von erheblicher wirtschaftlicher Bedeutung waren, zu verfolgen. Denn nachdem zunächst ab dem [X.] gemäß § 19 Abs. 2 [X.] in der Fassung vom 4. August 2011 Großverbraucher von der Zahlung von Netzentgelten vollständig befreit waren, hat das Beschwerdegericht diese Regelung durch Beschluss vom 8. Mai 2013 ([X.] 178/12; vgl. nachfolgend: [X.], Beschluss vom 6. Oktober 2015 - [X.] 32/13, [X.], 65 Rn. 7) für nichtig erklärt. Bereits am 6. März 2013 hatte die [X.] wegen der [X.] ein Beihilfeverfahren eingeleitet ([X.], Erwägungsgrund 2). Der Verordnungsgeber hat in der Folge mit Wirkung vom 22. August bis zum 31. Dezember 2013 die teilweise übergangsweise geltende Vorschrift des § 19 Abs. 2 [X.] 2013 erlassen und der [X.] in § 19 Abs. 2 Satz 6 ff. [X.] 2013 (§ 19 Abs. 2 Satz 7 ff. [X.] 2014) die Möglichkeit eröffnet, bei Erlass einer Festlegung vom Genehmigungs- zum Anzeigeverfahren zu wechseln. Auf dieser Grundlage hat die [X.] das Verfahren zum Erlass der [X.] mit der oben genannten [X.] vom 25. September 2013 eingeleitet, wobei 57 Stellungnahmen von Netzbetreibern, Unternehmen, Verbänden und Behörden eingegangen sind ([X.], [X.] und 10). Nach alledem war die Öffentlichkeit über das Verfahren ausreichend informiert; auf den Umstand, dass eine [X.] der Verfahrenseinleitung im [X.] unterblieben ist, kommt es nicht an.

2. Zu Recht macht die Rechtsbeschwerde geltend, dass die Betroffene entgegen der Annahme des [X.] keinen Anspruch auf eine rückwirkende Abänderung von Ausspruch 3a der [X.] für 2016 hat. Ein solcher Anspruch besteht auch nicht für die [X.] und 2015; die insoweit gegen die Entscheidung des [X.] gerichteten [X.] der Anschlussrechtsbeschwerde bleiben ohne Erfolg.

a) Dabei kann dahinstehen, ob Änderungen nach § 29 Abs. 2 Satz 1 [X.] - wie die Rechtsbeschwerde meint - auch mit Wirkung für die Vergangenheit erfolgen können. Zulässig ist dies jedenfalls, wenn das laufende Kalenderjahr - wie hier das [X.] - betroffen ist (vgl. auch [X.], Beschluss vom 12. Juli 2016 - [X.] 15/15, [X.], 532 Rn. 30 ff. - Unbefristete Genehmigung), wobei die Adressaten hier zudem auf die in Aussicht genommene Änderung frühzeitig hingewiesen worden sind ([X.], [X.]). Soweit im vorliegenden Fall der abgeschlossene Zeitraum 2014 bis 2016 im Streit steht, kann - wie auch bisher ([X.], [X.], 532 Rn. 33 - Unbefristete Genehmigung; Beschluss vom 26. Februar 2019 - [X.] 87/18, [X.], 230 Rn. 11) - offenbleiben, ob und unter welchen Voraussetzungen § 29 Abs. 2 Satz 1 [X.] auch Änderungen mit Wirkung für die Vergangenheit ermöglicht oder diese - wie das Beschwerdegericht meint (ebenso [X.]/Wahlhäuser, [X.], 2. Aufl., § 29 Rn. 43; [X.]/[X.] in [X.]/[X.], [X.], 3. Aufl., § 29 Rn. 24; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.], 2018, § 29 Rn. 43; [X.] in [X.], Energierecht, Stand Juli 2020, [X.] § 29 Rn. 59 f.) - allein auf § 48 oder § 49 [X.] gestützt werden können. Eine rückwirkende Änderung hat die [X.] nicht vorgenommen; einen Anspruch auf rückwirkende Abänderung von Ausspruch 3a der [X.] hat die Betroffene weder nach § 29 Abs. 2 Satz 1 [X.] noch nach § 29 Abs. 2 Satz 2 [X.], § 48 Abs. 1 [X.].

b) Zwar war Ausspruch 3a der [X.] rechtswidrig, soweit danach der [X.]e Strombezug bei der Prüfung der Voraussetzungen des § 19 Abs. 2 Satz 2 [X.] 2014 nicht zu berücksichtigen war ([X.], Beschluss vom 13. Dezember 2016 - [X.] 38/15, [X.], 185 Rn. 14 - [X.]; [X.], Beschluss vom 15. Mai 2017 - [X.] 39/15, [X.], 402 Rn. 13). Hier liegen aber für 2014 bis 2016 keine Umstände vor, nach denen sich das der [X.] eingeräumte Ermessen dahin verdichtet hätte, dass nur die rückwirkende Änderung der Festlegung ermessensfehlerfrei wäre. Dabei gelten für die von der [X.] zu treffenden Änderungsentscheidungen in Bezug auf rechtswidrige belastende Festlegungen unabhängig davon, ob sie auf § 29 Abs. 2 Satz 1 [X.] oder § 29 Abs. 2 Satz 2 [X.], § 48 Abs. 1 [X.] gestützt sind, die gleichen Maßstäbe. Solche Entscheidungen beruhen schon wegen des damit verfolgten Zwecks, Diskriminierungen zu vermeiden, regelmäßig auf einem allgemeinen Regelungskonzept. Ihre Wirkungen kommen denen einer Rechtsnorm häufig nahe. Angesichts dessen muss den Erfordernissen des Vertrauensschutzes bei der Ausübung des der Regulierungsbehörde eingeräumten Ermessens sorgfältig Rechnung getragen werden ([X.], [X.], 532 Rn. 32 - Unbefristete Genehmigung).

c) Der Gesetzgeber räumt bei der Aufhebung [X.] belastender Verwaltungsakte weder dem Vorrang des Gesetzes noch der Rechtssicherheit als Ausprägung des Rechtsstaatsprinzips einen generellen Vorrang ein. Die Prinzipien der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung und der Bestandskraft von Verwaltungsakten stehen vielmehr gleichberechtigt nebeneinander. Mit Blick auf das Gebot der materiellen Gerechtigkeit besteht jedoch ausnahmsweise ein Anspruch auf Rücknahme eines bestandskräftigen Verwaltungsakts, wenn dessen Aufrechterhaltung "schlechthin unerträglich" ist ([X.], Beschluss vom 23. Januar 2018 - [X.] 5/17, [X.], 207 Rn. 24 [X.] - [X.]; [X.], Beschluss vom 12. November 2020 - 2 B 1.20, juris Rn. 10 [X.]). Ob sich die Aufrechterhaltung des Verwaltungsakts als in diesem Sinne schlechthin unerträglich erweist, hängt von den Umständen des Einzelfalls und einer Gewichtung der einschlägigen Gesichtspunkte ab. Allein die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts begründet keinen Anspruch auf Rücknahme, da der Rechtsverstoß lediglich die Voraussetzung einer Ermessensentscheidung der Behörde ist. Das Festhalten an dem Verwaltungsakt ist insbesondere dann "schlechthin unerträglich", wenn die Behörde durch unterschiedliche Ausübung der Rücknahmebefugnis in gleichen oder ähnlich gelagerten Fällen gegen den allgemeinen Gleichheitssatz verstößt oder wenn Umstände gegeben sind, die die Berufung der Behörde auf die Unanfechtbarkeit als einen Verstoß gegen die guten Sitten oder [X.] und Glauben erscheinen lassen. Die offensichtliche Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts, dessen Rücknahme begehrt wird, kann ebenfalls die Annahme rechtfertigen, seine Aufrechterhaltung sei schlechthin unerträglich. Ferner kann in dem einschlägigen Fachrecht eine bestimmte Richtung der zu treffenden Entscheidung in der Weise vorgegeben sein, dass das Ermessen im Regelfall nur durch die Entscheidung für die Rücknahme des Verwaltungsakts rechtmäßig ausgeübt werden kann, so dass sich eine Ausübung des Ermessens in diesem Sinne als intendiert erweist ([X.], [X.], 207 Rn. 24 [X.] - [X.]; [X.]E 121, 226, 231 [juris Rn. 15], [X.], Beschluss vom 12. November 2020 - 2 B 1.20, juris Rn. 10 [X.]).

d) Nach diesen Grundsätzen ist das Ermessen der [X.] in Bezug auf die Frage, ob die [X.] rückwirkend auch für die [X.] bis 2016 zu ändern sei, nicht auf "Null" reduziert.

aa) Zu Unrecht hat das Beschwerdegericht angenommen, dass sich ein Anspruch der Betroffenen auf rückwirkende Anpassung der [X.] für 2016 deshalb ergebe, weil diese ab dem 13. Dezember 2016 offensichtlich rechtswidrig gewesen sei. [X.] unerträglich kann die Aufrechterhaltung eines Verwaltungsakts nach den obigen Maßgaben nur sein, wenn er - was das Beschwerdegericht verkannt hat - bereits bei seinem Erlass offensichtlich rechtswidrig war ([X.]E 121, 226, 236, 240 [juris Rn. 27, 38]; [X.], NVwZ 2007, 709 Rn. 15; [X.]E 143, 87 Rn. 54). Dies war hier nicht der Fall. Bei der Frage, ob [X.]er Strombezug im Rahmen der Netzentgeltermäßigung berücksichtigt werden kann, handelt es sich um eine Rechtsfrage, die vor der maßgeblichen Entscheidung des [X.]s vom 13. Dezember 2016 ([X.], 185 Rn. 14 - [X.]) von dem Beschwerdegericht in seinem Beschluss vom 15. Juli 2015 ([X.] 108/14, juris) mit eingehender Begründung anders beurteilt worden war. Schon daraus erhellt, dass die [X.] bei ihrem Erlass nicht offensichtlich rechtswidrig war.

Nachdem die Rechtswidrigkeit frühestens durch die Verkündung des Tenors der Senatsentscheidung vom 13. Dezember 2016 zu Tage getreten war, entstand zwar der Änderungsbedarf, dem die [X.] in der Folge durch die [X.] auf der Grundlage von § 29 Abs. 2 [X.] nachgekommen ist. Die [X.] war aber nicht verpflichtet, eine Änderung noch für das [X.] vorzunehmen. Eine solche sofortige Änderung ist nicht einmal dann erforderlich, wenn das einem Verwaltungsakt zugrundeliegende Gesetz gemäß § 79 Abs. 2 [X.] für verfassungswidrig und damit nichtig erklärt wird. Vielmehr ist in diesen Fällen das Rücknahmeermessen ab dem Monat auf Null reduziert, der auf den Beschluss des [X.] folgt; die Behörde ist verpflichtet, die Festsetzung ab diesem Zeitpunkt an die vom [X.] festgestellte Rechtslage anzupassen ([X.], Urteil vom 7. Oktober 2020 - 2 [X.] 1.19, juris Rn. 29 [X.]). Dieser Gedanke kann auch hier fruchtbar gemacht werden. Eine Verpflichtung zur Änderung der [X.] hat wegen ihrer am 13. Dezember 2016 mit der Verkündung des Tenors der genannten Entscheidung ([X.], [X.], 185 - [X.]) zu Tage getretenen Rechtswidrigkeit daher jedenfalls nicht vor dem [X.] bestanden.

bb) Bei Berücksichtigung der Gesamtumstände kann entgegen der Ansicht der Anschlussrechtsbeschwerde auch nicht angenommen werden, das Festhalten an der [X.] bis zum [X.] laufe dem Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden und damit den guten Sitten zuwider. Die Gründe für die Rechtswidrigkeit der [X.] und die damit einhergehenden Auswirkungen auf die Betroffene im Falle ihrer Aufrechterhaltung lassen die Annahme eines Verstoßes gegen die guten Sitten oder [X.] und Glauben nicht zu.

(1) Zwar hat sich die [X.] als rechtswidrig erwiesen, weil es widersprüchlich wäre, bei der Ermittlung der Netzentgelte im Rahmen des § 17 [X.] die [X.]e Einspeisung von Strom in ein Netz der allgemeinen Versorgung als netzentgeltpflichtige Entnahme anzusehen, dem Anlagenbetreiber aber auf der anderen Seite eine Berücksichtigung dieser Entnahme im Rahmen des § 19 Abs. 2 Satz 2 [X.] zu versagen ([X.], [X.], 185 Rn. 14 - [X.]; [X.], Beschlüsse vom 15. Mai 2017 - [X.] 39/15, [X.], 402 Rn. 13; [X.] 40/17, juris Rn. 13). Dennoch verstößt es auch im Hinblick auf die erheblichen wirtschaftlichen Folgen für die betroffenen Anlagenbetreiber nicht gegen die guten Sitten, wenn an der [X.] für die [X.] bis 2016 festgehalten wird. Denn die negativen Folgen sind im Wesentlichen auf das Verhalten der Betroffenen zurückzuführen und ihnen daher zuzurechnen. Wie es zu beurteilen wäre, wenn Anlagenbetreiber besondere individuelle Belange - etwa eine durch die wirtschaftliche Belastung eingetretene außergewöhnliche Notlage (vgl. [X.]E 121, 226, 232 f.[juris Rn. 18 f.]; [X.], Beschluss vom 12. November 2020 - 2 B 1.20, juris Rn. 14) - anführen könnten, kann dahinstehen; die Rechtsbeschwerde zeigt nicht auf, dass die Betroffene derartiges geltend gemacht hat.

(2) Die Betroffene hat die [X.] bestandskräftig werden lassen, obwohl sie - wie bereits oben unter 1 ausgeführt - die ihr auch zumutbare Möglichkeit hatte, diese Festlegung zur Kenntnis zu nehmen und dagegen ein Rechtsmittel einzulegen. Sie hat damit selbst die Ursache dafür gesetzt, dass der [X.]e Strombezug in den fraglichen Jahren nicht zu ihren Gunsten zu berücksichtigen ist. Über den Umstand hinaus, dass sich die Festlegung als rechtswidrig erwiesen hat, hat dagegen die [X.] - wie das Beschwerdegericht zutreffend ausgeführt hat - dazu nicht beigetragen.

(3) Der Umstand, dass die [X.] die zwischen der Betroffenen und der [X.] getroffene Vereinbarung individueller Netzentgelte - wie andere entsprechende Vereinbarungen - nicht untersagt hat, nachdem sie ihr im August 2014 von der Betroffenen angezeigt worden war (§ 19 Abs. 2 Satz 7 [X.] 2014), ist ebenfalls nicht geeignet, die Berufung auf die Unanfechtbarkeit der [X.] als Verstoß gegen die guten Sitten oder [X.] und Glauben erscheinen zu lassen. Denn § 19 Abs. 2 [X.] 2014 weist dem Letztverbraucher die Verantwortung dafür zu, dass die für ein individuelles Netzentgelt erforderlichen Voraussetzungen eingehalten sind (vgl. zur Abschaffung oder Reduzierung von [X.] zugunsten von Anzeigeverfahren [X.] in [X.]/[X.], [X.], 9. Aufl., § 9 Rn. 87 ff.; § 35 Rn. 34 ff.; 155 ff.). Für die Anzeige waren gemäß § 19 Abs. 2 Satz 11 [X.] 2014 die betroffenen Letztverbraucher verantwortlich. Sie hatten der [X.] mit der Anzeige alle zur Beurteilung der Voraussetzungen für ein individuelles Netzentgelt erforderlichen Unterlagen vorzulegen. Eine Anzeige konnte nur erstattet werden, weil die [X.] die Kriterien der sachgerechten Ermittlung individueller Netzentgelte durch die [X.] nach § 19 Abs. 2 Satz 7 [X.] 2014 konkretisiert hatte. Die Betroffenen hatten also Anlass, sich mit den in der [X.] enthaltenen Kriterien im Einzelnen zu befassen, zumal die Vereinbarung eines individuellen [X.] gemäß § 19 Abs. 2 Satz 17 [X.] 2014 unter dem Vorbehalt erfolgt, dass die Voraussetzungen hierfür tatsächlich erfüllt werden. Ist dies nicht der Fall, sind die sich nach den tatsächlichen Verhältnissen ergebenden Netzentgelte abzurechnen (§ 19 Abs. 2 Satz 18 [X.] 2014). In dem hier vorgesehenen reinen Anzeigeverfahren mit [X.] ergeht kein Verwaltungsakt, soweit die Behörde nicht von ihrer [X.] Gebrauch macht. In der bloßen Entgegennahme der Anzeige ist keine Regelung dahingehend zu sehen, dass das angezeigte Vorhaben den Vorschriften entspricht (vgl. [X.]E 153, 99 Rn. 20 f.; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 9. Aufl., § 35 Rn. 157). Da der Verordnungsgeber das Risiko für die Erfüllung der Voraussetzungen für das individuelle Netzentgelt durch den Wechsel vom Genehmigungs- zum Anzeigeverfahren auf die Betroffenen verlagert hat, konnte durch die bloße Entgegennahme der Anzeige durch die [X.] kein schutzwürdiges Vertrauen entstehen.

(4) Schließlich liegen auch die wegen der [X.] vergeblichen Aufwendungen der Betroffenen zur Erstellung einer Direktleitung im [X.] in ihrem Verantwortungsbereich. Jedenfalls durch die Beschlüsse des [X.] vom 15. Juli 2015 ([X.] 79/14, juris; [X.] 64/15, juris) wurde bekannt, dass Ausspruch 3a der [X.] wegen des Ausschlusses des [X.]en [X.] angefochten worden war. Das Beschwerdegericht hatte die Rechtsbeschwerde zugelassen. Seine Entscheidung war nicht rechtskräftig, so dass eine Aufhebung von Ausspruch 3a der [X.] jedenfalls in Betracht zu ziehen war.

e) Die Aufrechterhaltung von Ausspruch 3a der [X.] für 2014 bis 2016 erweist sich auch nicht wegen Verstoßes gegen den allgemeinen Gleichheitssatz als schlechthin unerträglich. Zwar hat die [X.] in der Vergangenheit eine Festlegung rückwirkend aufgehoben und dabei auf eine Gleichbehandlung auch mit Marktteilnehmern abgestellt, die kein Rechtsmittel eingelegt hatten (Beschluss vom 19. August 2015 - [X.]-12-019A, abrufbar unter www.bundesnetzagentur.de). Zu Recht hat das Beschwerdegericht in diesem Zusammenhang aber darauf hingewiesen, dass - unabhängig von der Frage, ob dem eine vergleichbare Fallgestaltung zugrunde lag - ein Verstoß gegen den Gleichheitssatz, der das Aufrechterhalten des Verwaltungsakts schlechthin unerträglich erscheinen lässt, nur dann vorliegen könnte, wenn die Behörde in gleichgelagerten Fällen in der Regel von ihrer Befugnis zur Rücknahme Gebrauch machte. So liegt es - wie das Beschwerdegericht zutreffend festgestellt hat - in Bezug auf die einmalige rückwirkende Änderung einer Festlegung jedenfalls nicht.

f) Schließlich folgt auch aus dem einschlägigen Fachrecht nicht, dass nur eine rückwirkende Änderung der [X.] für die [X.] bis 2016 ermessensfehlerfrei wäre. Dabei ist bei der Annahme eines sogenannten intendierten Ermessens Zurückhaltung geboten; ein intendiertes Ermessen kann im Grundsatz nur dann angenommen werden, wenn die ein Ermessen eröffnende Vorschrift ausdrücklich oder nach Sinn und Zweck hinreichend deutlich zu erkennen gibt, dass nach dem Willen des Gesetzgebers die Entscheidung im Regelfall in einem bestimmten Sinn ergehen soll (vgl. [X.]E 82, 356, 363 [juris Rn. 25]; [X.]E 91, 82, 90 [juris Rn. 31]; [X.]E 121, 226, 231 [juris Rn. 15]; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 9. Aufl., Rn. 30; [X.] in [X.]/[X.], [X.], Stand Juli 2020, § 40 Rn. 35; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 21. Aufl., § 40 Rn. 35). So liegt es hier nicht.

aa) Dem [X.] ist für die Frage der rückwirkenden Änderung nichts zu entnehmen. Insbesondere gibt das sich aus § 1 Abs. 2 [X.] ergebende allgemeine Regulierungsziel der Sicherstellung eines wirksamen und unverfälschten [X.] bei der Versorgung mit Elektrizität und Gas keine Ermessenausübung dahin vor, dass eine rechtswidrige Festlegung auch mit Wirkung für die Vergangenheit aufzuheben wäre (vgl. [X.], Beschluss vom 16. Dezember 2014 - [X.] 54/13, [X.], 183 Rn. 32-34 - Festlegung [X.]). Vielmehr bleibt die Beurteilung, welche Nachteile für das Regulierungsziel eines wirksamen und unverfälschten [X.] bestehen, inwieweit sie hingenommen werden sollen und wie in diesem Zusammenhang die gemeinwohlorientierten Zwecke einer sicheren, preisgünstigen, verbraucherfreundlichen, effizienten und umweltverträglichen Energieversorgung (§ 1 [X.]) zu gewichten sind, im jeweiligen Einzelfall der Regulierungsbehörde überlassen.

bb) Etwas anderes folgt für den hier maßgeblichen Zeitraum auch nicht aus den Wertungen des [X.] in den ab dem 1. Januar 2012 und ab dem 1. August 2014 gültigen Fassungen.

Durch die Versagung der [X.]en Abrechnung beim Strombezug bei der Anwendung von § 19 Abs. 2 Satz 3 [X.] 2014 werden sowohl die Betreiber konventioneller Erzeugungsanlagen als auch die Betreiber von [X.] belastet. [X.] wird durch die [X.] ein individuelles Netzentgelt versagt, wenn sie den nötigen Stromverbrauch von 10 Gigawattstunden und die erforderliche Jahresbenutzungsstundenzahl deshalb nicht erreichen, weil sie den in den [X.] erzeugten Strom nicht physikalisch in das Netz der allgemeinen Versorgung einspeisen. Die [X.] hat daher die Zulässigkeit der [X.]en Betrachtung zu Recht nicht auf die Fälle des § 11 Abs. 2 EEG 2014 beschränkt ([X.] Ausspruch 1; S. 3 Abs. 2, [X.] Abs. 1).

Dass der [X.] einspeisende Betreiber einer Anlage zur Erzeugung erneuerbarer Energien anders als derjenige, der für die zum Eigenverbrauch erfolgte Stromerzeugung konventionelle Energieträger einsetzt, Netzentgelte zahlen muss, ergibt sich unmittelbar aus dem [X.] und widerspricht dessen Wertungen daher nicht. Der Anlagenbetreiber muss nämlich den von ihm selbst verbrauchten Strom [X.] abrechnen, damit er dafür eine Vergütung erhält (vgl. § 11 Abs. 2, § 19 EEG 2014; § 11 Abs. 2 EEG 2012). Eine Vergütung für Selbstverbrauch kennt das [X.] nicht. Dies wiederum hat zur Folge, dass der Anlagenbetreiber auch mit den auf den selbst verbrauchten Strom entfallenden Netzentgelten belastet wird ([X.], Beschluss vom 27. März 2012 - [X.] 8/11, [X.], 387 Rn. 9 ff. - Kaufmännisch-bilanzielle Einspeisung von Strom aus Erneuerbaren Energien). Demgegenüber kann derjenige, der für seine Stromversorgung eigene konventionelle Energieträger einsetzt, physikalisch abrechnen und den von ihm selbsterzeugten Strom bei der Berechnung der Netzentgelte außer Betracht lassen (vgl. [X.], [X.], 387 Rn. 16; [X.], 402 Rn. 1). Diese sich aus der Netzentgeltkonzeption ergebende unterschiedliche Behandlung der Betreiber von [X.] und von konventionellen Kraftwerken wird vom Gesetzgeber hingenommen. Sie besteht insbesondere auch dann, wenn die Voraussetzungen für die Vereinbarung eines individuellen [X.] wegen eines zu geringen Verbrauchs nicht erfüllt sind.

cc) Schließlich ist dem Umstand, dass der Verordnungsgeber der Stromnetzentgeltverordnung für den Zeitraum von 2011 bis 2013 eine Übergangsregelung geschaffen hat, nachdem sich § 19 Abs. 2 [X.] in der Fassung vom 4. August 2011 mangels Ermächtigungsgrundlage als nichtig erwiesen hatte ([X.], Beschluss vom 8. Mai 2013 - [X.] 178/12, juris; nachgehend: [X.], Beschluss vom 6. Oktober 2015 - [X.] 32/13, [X.], 65 Rn. 7 ff. - [X.]), ebenfalls keine Wertung dahin zu entnehmen, dass lediglich eine rückwirkende Änderung von Ausspruch 3a der [X.] ermessensfehlerfrei wäre. Wie das Beschwerdegericht zutreffend dargestellt hat, lassen sich aus § 19 Abs. 2, § 32 Abs. 7 [X.] in der Fassung vom 14. August 2013 keine Rückschlüsse auf die hier im Streit stehende Behandlung von Betreibern von [X.] ziehen. Hinzu tritt, dass der Verordnungsgeber nach der Einleitung eines [X.] durch die [X.] (vgl. [X.] Rn. 2) ab dem 1. Januar 2014 wieder zu dem zuvor geltenden Rechtszustand zurückgekehrt ist (vgl. § 19 Abs. 2 Satz 3 und 4 [X.] 2014, dazu [X.], Beschluss vom 23. Februar 2021 - [X.] 6/20, z. Veröff. best. Rn. 18). Zudem hat er - wie bereits oben ausgeführt - in § 19 Abs. 2 Satz 7 ff. [X.] 2014 die Möglichkeit eröffnet, bei Erlass einer Festlegung vom Genehmigungs- zum Anzeigeverfahren zu wechseln. Dadurch hat er es der [X.] ermöglicht, das Risiko für die Erfüllung der Voraussetzungen für ein individuelles Netzentgelt auf die Großverbraucher zu verlagern. Vertrauensschutz bei der Vereinbarung eines individuellen [X.] hat der Verordnungsgeber ausdrücklich nicht vorgesehen (vgl. § 19 Abs. 2 Sätze 17 und 18 [X.] 2014).

3. Die Betroffene hat keinen Anspruch auf erneute Bescheidung für die [X.] bis 2016.

a) Die [X.] hat ihre Entscheidung, die kaufmännisch- bilanzielle Betrachtungsweise lediglich ab dem [X.] 2017, nicht aber rückwirkend für die [X.]e 2014 bis 2016 zuzulassen, damit begründet, dass der materiellen Gerechtigkeit insoweit das Kollektivinteresse der Rechtssicherheit entgegenstehe. Die Unternehmen, die die [X.] in Bestandskraft hätten erwachsen lassen, müssten sich an dem Verzicht auf Rechtsschutz und den daraus erwachsenden Konsequenzen festhalten lassen. Ihr Individualinteresse an einer etwaigen nachträglichen wirtschaftlichen Besserstellung trete daher hinter das Kollektivinteresse der Allgemeinheit an Rechtssicherheit und Rechtsklarheit zurück. Es sei auch keine Differenzierung zwischen Unternehmen geboten, die eine Vereinbarung eines individuellen [X.] unter Berücksichtigung der [X.]en Betrachtungsweise für 2014 bis 2016 abgeschlossen und angezeigt hätten, und solchen, die auf diese mit der bestandskräftigen Festlegung in Widerspruch stehende Vorgehensweise verzichtet hätten. Eine Abänderung der [X.] habe damit nämlich nicht erreicht werden können.

b) Entgegen der Ansicht des [X.] ist diesen Erwägungen - wie die Rechtsbeschwerde zu Recht rügt - nicht zu entnehmen, dass die [X.] von einem grundsätzlichen Vorrang des Prinzips der Rechtssicherheit vor dem Gebot der materiellen Rechtmäßigkeit ausgegangen wäre und nicht erkannt hätte, dass die Prinzipien der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung und der Bestandskraft von Verwaltungsakten gleichberechtigt nebeneinanderstehen. Davon, dass zwischen der materiellen Gerechtigkeit einerseits und der Rechtssicherheit andererseits ein Spannungsfeld besteht, geht die [X.] unter Angabe der insoweit einschlägigen Entscheidungen des [X.] ausdrücklich aus ([X.] [X.]). Sie berücksichtigt ferner auch die Interessen der Unternehmen, die - wie hier die Betroffene - ein individuelles Netzentgelt unter Berücksichtigung der [X.]en Betrachtungsweise für 2014 bis 2016 vereinbart und angezeigt haben, hält eine Differenzierung aber mit der zutreffenden Erwägung nicht für geboten, dass dieses im Verantwortungsbereich der Betroffenen liegende Verhalten der [X.] widersprochen habe. Schließlich hat sie sich auch damit auseinandergesetzt, dass verschiedene Unternehmen ihre [X.] in Folge der [X.] aufwendig geändert haben. Diese Erwägungen sind - wie sich auch aus den obigen Ausführungen Rn. 26 ff. ergibt - nach den für ihre gerichtliche Überprüfung geltenden Maßgaben (vgl. [X.], Beschluss vom 3. Juni 2014 - [X.] 10/13, [X.], 29 Rn. 15) ermessensfehlerfrei.

c) Die Betroffene beanstandet schließlich, die [X.] führe keine Erwägungen dafür an, aus welchem Grund dem Gebot der Rechtssicherheit Vorrang zukomme. Dieses Gebot ausfüllende Interessen, die geeignet seien, das Interesse der Betroffenen, die immerhin mit einigem Aufwand zu der Stabilität des allgemeinen Netzes beigetragen habe, an materieller Gerechtigkeit zu überwiegen, seien auch nicht ersichtlich. Das greift indes nicht durch. Das von der [X.] angeführte Interesse der Allgemeinheit an Rechtssicherheit beinhaltet zunächst das diesem offensichtlich immanente Interesse aller von einem Sachverhalt Betroffenen, vergangene Sachverhalte nicht auf der Grundlage eines neuen [X.] prüfen, entscheiden und gegebenenfalls (rück-)abwickeln oder neu abrechnen zu müssen und dabei Belastungen zu tragen, die anderweitig nicht hätten getragen werden müssen. Dass die rückwirkende Vereinbarung von individuellen Netzentgelten mit zahlreichen Letztverbrauchern für drei zurückliegende Jahre und deren Abwicklung für zahlreiche daran Beteiligte und davon Betroffene einen erheblichen - auch finanziellen - Aufwand verursachen würde, liegt auf der Hand. Wie bereits ausgeführt beruhen zudem Entscheidungen wie die hier streitbefangene schon wegen des damit verfolgten Zwecks, Diskriminierungen zu vermeiden, regelmäßig auf einem allgemeinen Regelungskonzept. Ihre Wirkungen kommen denen einer Rechtsnorm häufig nahe. Die sich aus § 1 Abs. 2 [X.] ergebende regulatorische Zielsetzung besteht darin, einen für alle Beteiligten gleichermaßen geltenden Regelungsrahmen zu schaffen, um einen wirksamen und unverfälschten Wettbewerb zu gewährleisten. Dieses Ziel steht indes mit einer rückwirkenden Änderung des [X.] notwendig im Widerspruch. Eine rückwirkende Änderung trifft auf Beteiligte, die ihr Verhalten an einem anderen Regelungsrahmen ausgerichtet haben. Eine diskriminierungsfreie und den Erfordernissen des Vertrauensschutzes genügende rückwirkende Änderung stößt daher auf besondere Schwierigkeiten. Dies wäre nur dann nicht der Fall, wenn sich alle Beteiligten übereinstimmend an eine bestimmte und später als rechtswidrig erkannte Regelung nicht gehalten hätten, mithin die rückwirkende Nichtanwendung dieser Regelung lediglich das tatsächliche Verhalten aller Beteiligter nachzeichnete. So liegt es hier aber nicht. Im Gegenteil würde - was die [X.] zutreffend erkannt hat - die rückwirkende Anwendung zugunsten derjenigen, die die Netzentgeltermäßigung zu Unrecht in Anspruch genommen haben, diejenigen privilegieren, die sich an den geltenden Regelungsrahmen nicht gehalten haben. Soweit die [X.] vor diesem Hintergrund entschieden hat, allgemein keine rückwirkende Änderung vorzunehmen, mit der Folge, dass nur die beiden Letztverbraucher, die die [X.] rechtzeitig angefochten haben, in den Jahren 2014 bis 2016 unter Berücksichtigung ihres [X.]en [X.] ein individuelles Netzentgelt wirksam vereinbaren konnten, ist diese Ermessensentscheidung - soweit sie gerichtlich überprüfbar ist (vgl. [X.], Beschluss vom 3. Juni 2014, aaO Rn. 15) - nicht zu beanstanden.

III. [X.] beruht auf § 90 [X.]; die Festsetzung des [X.] folgt aus § 50 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GKG und § 3 ZPO.