Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 05.08.2010, Az. VII ZR 264/08

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS [X.] ZR 264/08 vom 5. August 2010 in dem Rechtsstreit - 2 -

Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat am 5. August 2010 durch [X.] Dr. [X.], [X.] Kuffer, den [X.], die Richterin [X.] und [X.] Eick beschlossen: Der Beschwerde der Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des 17. Zivilsenats Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 25. November 2008 wird teilweise statt-gegeben. Das vorgenannte Urteil wird gemäß § 544 Abs. 7 ZPO im Kos-tenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Beklagte verurteilt worden ist, der Auskehrung des beim [X.]

seitens der [X.]

zum [X.]hinterlegten Betrages in Höhe von 31.700,10 • an den Kläger zuzustimmen und Zinsen in Höhe von 9,75 % aus dem Betrag von 31.700,10 • seit dem 21. August 1999 an den Kläger zu zahlen. Im Übrigen wird die Beschwerde der Beklagten zurückgewiesen. Gegenstandswert: 42.426,58 •, davon stattgebender Teil: 31.700,10 • Gründe: Das Berufungsgericht schließt sich bei der Beurteilung des Anspruchs auf Auskehrung des hinterlegten Betrages dem Urteil des [X.] an, die 1 - 3 -

Beklagte habe bisher treuwidrig verhindert, dass die [X.] aus der Bürgschaftsurkunde Wirkung erlange. Nach dieser ist die Urkunde zurückzuge-ben, wenn die Haftpflichtversicherung eine Haftungsübernahme erklärt hat. Nach Auffassung des Berufungsgerichts hat die Beklagte ihren Schaden nicht hinreichend geltend gemacht. Die Vorlage des Gutachtens S. an den Kläger reiche nicht aus, weil daraus nicht erkennbar sei, dass das Gutachten Angaben zu den Kosten der Reparatur und zu den Instandsetzungsarbeiten enthalte. Damit hat das Berufungsgericht den Anspruch der Beklagten auf [X.] Gehör verletzt, Art. 103 Abs. 1 GG. Das Gutachten S., auf das sich die Beklagte jedenfalls zuletzt zur Berechnung ihres Schadens bezogen hat, weist in der Spalte 2 fast durchgehend Reparatur- und Instandsetzungsarbeiten und in der letzten Spalte die dazu erforderlichen Kosten aus. Wenn das Berufungs-gericht meint, das sei dem Gutachten nicht zu entnehmen, hat es das Gutach-ten offenbar nicht vollständig zur Kenntnis genommen. 2 Auf diesem Gehörsverstoß kann das Urteil beruhen. Unerheblich ist, dass die Beklagte zunächst die Vorlage weiterer Gutachten angekündigt hat. Das geschah, um einen weiteren Schaden zu belegen. Der im Gutachten S. ausgewiesene Schaden von insgesamt 85.674,89 DM erfasst die [X.] bereits vollständig. 3 - 4 -

Soweit die Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen worden ist, wird von einer Begründung abgesehen, weil sie nicht geeignet wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist (§ 544 Abs. 4 Satz 2, 2. Halbsatz ZPO). 4 [X.] Kuffer Bauner [X.] Eick Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 26.01.2007 - 2/7 O 250/00 - [X.], Entscheidung vom 25.11.2008 - 17 U 48/07 -