Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 24.04.2008, Az. I ZB 123/05

[X.] Verkündet am: 24. April 2008 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in der [X.]- 2 - Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 24. April 2008 durch [X.] [X.] und [X.], [X.], [X.] und [X.] beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den [X.]uss des 29. Senats ([X.]) des [X.] vom 28. Sep-tember 2005 wird auf Kosten der Markeninhaberin zurückgewie-sen. Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 50.000 • festgesetzt. Gründe: [X.] Für die Markeninhaberin ist seit dem 22. September 1997 die [X.] " für zahlreiche Waren der Klassen 1, 2, 9 und 16 eingetragen. - 3 - Die Widersprechende hat gegen diese Marke aus ihrer seit dem 17. Februar 1920 eingetragenen Wortmarke Nr. 242 733 "[X.]. " Widerspruch eingelegt. 2 Die Markenstelle hat den Widerspruch und die Erinnerung zurückgewie-sen. 3 Auf die Beschwerde der Widersprechenden hat das [X.] die Löschung der angegriffenen Marke für die Waren "Geräte zur Aufzeichnung, Übertragung und Wiedergabe von Schrift und Bild, nämlich Fotokopiergeräte, Telekopierer und Laserdrucker sowie Ersatzteile und Komponenten für diese; Büroausrüstungsgegenstände, nämlich Fotokopiergeräte, Fernkopierer, Laser-drucker sowie Ersatzteile, Komponenten" angeordnet. 4 Hiergegen richtet sich die - vom [X.] nicht zugelassene - Rechtsbeschwerde der Markeninhaberin. Die Widersprechende beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen. 5 I[X.] Das [X.] hat hinsichtlich der zuletzt von der Wider-sprechenden beanstandeten Waren (Fotokopiergeräte etc.) eine hinreichende Ähnlichkeit zu den von ihr beanspruchten Fotoobjektiven bejaht und angenom-men, dass zwischen den sich gegenüberstehenden Marken wegen deren schriftbildlicher Nähe [X.] bestehe. Die rechtserhaltende Be-nutzung der Widerspruchsmarke ergebe sich sowohl aus dem [X.]-Auftritt der Widersprechenden als auch aus dem wegen seiner Bestimmung für das Widerspruchsverfahren offenbar aus dem [X.] stammenden Fotoabzug 6 - 4 - von vier mit der Marke [X.]. gekennzeichneten Objektiven der [X.] chenden. Die eidesstattliche Versicherung des Mitarbeiters [X.] dersprechenden vom 9. Februar 2005 lasse zwar nicht erkennen, wo die dort für die Jahre 2000 bis 2004 genannten Umsätze von rund 800.000 • bzw. über 750.000 • erzielt worden seien und welchen Anteil die [X.]. [X.] daran gehabt hätten. Die Gesamtumstände zeigten aber, dass die [X.] seit 1991 dauerhaft und wirtschaftlich angemessen für hochpreisige Teleobjektive verwendet werde. Diese Objektive würden, wie die [X.]-Recherche zeige, beispielsweise zusammen mit [X.] ver- kauft und im [X.] intensiv beworben. II[X.] [X.] hat keinen Erfolg. 7 1. Die form- und fristgerecht eingelegte und begründete [X.] ist zulässig. Ihre Statthaftigkeit folgt daraus, dass ein im Gesetz aufgeführter, die zulassungsfreie Rechtsbeschwerde eröffnender Verfahrensmangel gerügt wird. Die Rechtsbeschwerde beruft sich auf eine Versagung des rechtlichen Gehörs und hat dies im Einzelnen begründet. Auf die Frage, ob die erhobenen [X.] durchgreifen, kommt es für die Statthaftigkeit nicht an (st. Rspr.; vgl. [X.], [X.]. v. 10.4.2007 - [X.], [X.], 628 [X.]. 7 = [X.], 788 - [X.], m.w.N.). 8 2. Die Rechtsbeschwerde ist aber nicht begründet. 9 a) Vergeblich rügt die Markeninhaberin, das [X.] habe sich nicht mit ihrem substantiierten Vortrag auseinandergesetzt, dass die re-cherchierte Marke "T. -[X.]. " eine separate Marke sei und daher, selbst 10 - 5 - wenn sich aus der Recherche eine hinreichende Benutzung für das Kennzei-chen T. -[X.]. ergäbe, daraus jedenfalls nicht ohne weiteres eine hinreichen- de Benutzung für die Marke "[X.]. " folge. Die Rechtsbeschwerdeerwiderung weist hierzu mit Recht auf die auf Seite 10 unter [X.] des angefochtenen [X.] gemachten Ausführungen hin. b) Ebenfalls ohne Erfolg rügt die Rechtsbeschwerde, das Bundespatent-gericht habe den Anspruch der Markeninhaberin auf Gewährung rechtlichen Gehörs dadurch verletzt, dass seine Ausführungen zur Bewerbung der [X.] [X.] nicht erkennen ließen, inwiefern sich deren funktions-gemäße Benutzung aus den hierfür allein in Betracht kommenden Auszügen aus dem [X.]-Auftritt der Widersprechenden gemäß Anlage III zum [X.] vom 29. März 2005 ergeben sollte. Der von der Rechtsbeschwerde in die-ser Hinsicht gehaltene Vortrag ist nicht geeignet, eine Gehörsverletzung i.S. des § 83 Abs. 3 Nr. 3 [X.] zu begründen. Denn insoweit genügte es, dass die Markeninhaberin zu den dem Gericht vorgelegten Unterlagen Stellung [X.] konnte. 11 c) Aus demselben Grund hat auch die Rüge der Rechtsbeschwerde kei-nen Erfolg, der angefochtene [X.]uss verletze den Anspruch der Markenin-haberin auf Gewährung rechtlichen Gehörs, weil die von der Widersprechenden als Anlage I zum Schriftsatz vom 29. März 2005 vorgelegte [X.] nicht erkennen lasse, woraus sich der Verkauf der [X.]. [X.] der Wider- sprechenden zusammen mit [X.] ergeben sollte. 12 d) Ohne Erfolg rügt die Rechtsbeschwerde schließlich, das Bundespa-tentgericht habe den Anspruch der Markeninhaberin auf Gewährung rechtlichen 13 - 6 - Gehörs deshalb verletzt, weil die von ihm zugrunde gelegten Erkenntnisse mög-licherweise einer [X.]-Recherche entstammten, zu der die Markeninhaberin nicht habe Stellung nehmen können. Es bestehen keinerlei Anhaltspunkte da-für, dass das [X.] dem [X.] weiteres Anschauungsmaterial entnommen und seiner Entscheidung zugrunde gelegt hat, zu dem die Marke-ninhaberin nicht Stellung nehmen konnte. [X.] [X.] ist danach mit der Kostenfolge aus § 90 Abs. 2 Satz 1 [X.] zurückzuweisen. 14 Bornkamm Pokrant Schaffert
Bergmann Koch Vorinstanz: [X.], Entscheidung vom 28.09.2005 - 29 W(pat) 171/03 -