Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 16.07.2009, Az. I ZB 92/08

[X.]/08 vom 16. Juli 2009 in der [X.]betreffend die Marke Nr. 304 21 418 - 2 - Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat am 16. Juli 2009 durch [X.] [X.] und [X.], Dr. Schaffert, [X.] und [X.] beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den am 22. Juli 2008 verkündeten [X.]uss des 27. Senats ([X.]) des [X.] wird auf Kosten der Widersprechenden zurück-gewiesen. Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 50.000 • festgesetzt. Gründe: [X.] Die Widersprechende hat - soweit für das Rechtsbeschwerdeverfahren noch von Bedeutung - aus der am 26. August 2000 für Waren der Klassen 3, 5 und 10, unter anderem für 1 orthopädische Artikel, insbesondere Bandagen, medizinische Strümpfe für Arm und Bein (Kompressionsstrümpfe, Thrombose-Prophylaxe-Strümpfe, Stütz-strümpfe), medizinische Strumpfhosen (Kompressions-, Thrombose-, Prophyla-xe- und [X.]) sowie Teile derselben; Artikel der Orthopädie, ins-besondere Orthesen für die Bereiche Cervical, Rumpf, Schulter, Arm, Hand, Bein, Knie, Fuß, Sprunggelenk; Artikel für die Wärme- und Kältetherapie, insbe-sondere elektrische Heizkissen und -decken für medizinische Zwecke; medizini-sche Geräte und Artikel für krankengymnastische Übungen und Rekonvales-zenz; chirurgische, ärztliche, zahn- und tierärztliche Instrumente und Apparate, künstliche Gliedmaßen, Silikonprodukte für den Bereich Prothesen, [X.] zur verbesserten Strumpfschafthaftung; künstliche Augen und künstliche Zähne sowie Gegenstände für Endoprothetik, insbesondere Hüftgelenkprothe-sen, Implantate, [X.] - 3 - angemeldeten Gemeinschaftsmarke [X.] 1827005 (nachfolgend: [X.]) gegen die Eintragung der am 20. April 2004 angemeldeten und am 22. Oktober 2004 für textile Erzeugnisse, soweit in Klasse 24 enthalten; Bekleidung, Strümpfe, Strumpfhosen, textile Fuß- und [X.] in das Markenregister eingetragenen Marke Nr. 304 21 418 Widerspruch erhoben. - 4 - 2 Das [X.] hat eine Verwechslungsgefahr verneint und den Widerspruch zurückgewiesen. Die dagegen beim Bundespa-tentgericht eingelegte Beschwerde der Widersprechenden hatte keinen Erfolg. 3 Hiergegen wendet sich die Widersprechende mit ihrer [X.], mit der sie allein die Versagung rechtlichen Gehörs rügt. I[X.] Die Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg. 4 1. Die form- und fristgerecht eingelegte Rechtsbeschwerde ist auch ohne Zulassung durch das [X.] statthaft, da die Widersprechende den im Gesetz aufgeführten, die zulassungsfreie Rechtsbeschwerde eröffnen-den Verfahrensmangel der Versagung rechtlichen Gehörs rügt und diese Rüge im Einzelnen begründet (st. Rspr., vgl. [X.], [X.]. v. 28.8.2003 - I ZB 5/03, GRUR 2004, 76 = [X.], 103 - turkey & corn; [X.]. v. 1.3.2007 - I ZB 33/06, [X.], 534 [X.]. 5 = [X.], 643 - [X.]). 5 2. Die Rechtsbeschwerde ist jedoch unbegründet. Das Verfahren vor dem [X.] verletzt die Widersprechende nicht in ihrem Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs. Art. 103 Abs. 1 GG garantiert den Beteilig-ten eines gerichtlichen Verfahrens, dass sie Gelegenheit haben, sich zu dem der gerichtlichen Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt und zur Rechtslage zu äußern, und dass das Gericht das Vorbringen zur Kenntnis nimmt und in Erwägung zieht ([X.] 8, 133, 144). 6 Die Rechtsbeschwerde rügt ohne Erfolg, das [X.] habe den Vortrag der Widersprechenden zur [X.]präsenz unter [X.] nicht berücksichtigt und deshalb fehlerhaft eine lediglich durchschnittliche [X.] - 5 - [X.] der Widerspruchsmarke angenommen. Der vorgelegte [X.] ist zum Nachweis einer gesteigerten Kennzeich-nungskraft ungeeignet. 8 Das [X.] ist ohne Rechtsfehler davon ausgegangen, dass sich eine von Haus aus bestehende Unterscheidungskraft der [X.] nur aus ihrer graphischen Gestaltung herleiten lässt, da es sich bei dem Wort "medi" um eine die beanspruchten Waren des medizinisch-therapeutischen Bereichs beschreibende Angabe handelt. Eine Steigerung der Kenn[X.] durch intensive Benutzung der Widerspruchsmarke im Verkehr hätte deshalb deren entsprechende Benutzung in der eingetragenen graphischen Gestaltung vorausgesetzt. Die Benutzung des bloßen Firmen-schlagworts "medi" im [X.] ohne die charakteristische graphische Gestal-tung reicht dafür nicht aus. Die Widerspruchsmarke findet sich in dem von der Rechtsbeschwerde in Bezug genommenen Ausdruck lediglich auf der letzten Seite vor den jeweiligen Kontaktdaten der Niederlassungen der Widersprechenden. Aus dem Umstand allein, dass diese Kontaktdaten im [X.]auftritt der Widersprechenden zu-sammen mit der Widerspruchsmarke verwendet werden, lässt sich jedoch we-der auf Zeitraum und Umfang der Benutzung der Widerspruchsmarke noch auf die Waren schließen, für die sie verwendet worden ist. 9 Da somit der Vortrag der Widersprechenden zu ihrer [X.]präsenz zum Nachweis einer gesteigerten Kenn[X.] ungeeignet und deshalb nicht entscheidungserheblich war, hatte das [X.] keinen An-lass, sich damit in den Entscheidungsgründen vertieft auseinanderzusetzen. 10 - 6 - II[X.] [X.] beruht auf § 90 Abs. 2 Satz 1 MarkenG. 11 Bornkamm Büscher Schaffert
[X.] Vorinstanz: [X.], Entscheidung vom 22.07.2008 - 27 W(pat) 115/07 -