Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 25.01.2007, Az. V ZB 125/05

[X.][X.] vom 25. Januar 2007 in dem Zwangsversteigerungsverfahren Nachschlagewerk: ja [X.]: ja [X.]R: ja [X.] § 883 Abs. 2; [X.] §§ 26, 28 Wird die Zwangsversteigerung eines Grundstücks aus einem Recht betrieben, das einer vor der [X.]agnahme eingetragenen Auflassungsvormerkung im Rang vorgeht, hat eine nach der [X.]agnahme erfolgte Umschreibung des Eigentums auf den [X.] keinen Einfluss auf den Fortgang des Verfah-rens. ZPO §§ 91 Abs. 1, 91a Abs. 1, 574; [X.] § 29 Die Vorschriften der §§ 91 ff. ZPO sind auf Beschwerden im [X.] anwendbar, wenn es sich um ein kontradiktorisches Verfahren handelt. In diesem Fall ist über die Kosten eines Beschwerdeverfahrens nach § 91a Abs. 1 ZPO zu entscheiden, wenn die Beteiligten das Verfahren im Hinblick auf die Rücknahme des [X.] in der Hauptsache für erle-digt erklären. [X.], [X.]. v. 25. Januar 2007 - [X.]/05 - LG [X.] AG [X.]

- 2 -Der V. Zivilsenat des [X.] hat am 25. Januar 2007 durch [X.] Dr. [X.], [X.] [X.], die Richterin [X.] und [X.] Czub und Dr. [X.] beschlossen: Die Kosten der Rechtsmittelverfahren haben der Schuldner und die Beteiligte zu 3 zu tragen. Der Wert der Verfahren beträgt 1.500 •. Gründe: [X.] Auf Antrag der Gläubigerin wurden Mitte 2004 zwei Zwangssiche-rungshypotheken am hälftigen Miteigentumsanteil des Schuldners an dem im Rubrum bezeichneten Wohnungseigentum eingetragen. Diesen [X.] ließ der Schuldner am 10. Dezember 2004 an die Beteiligte zu 3 auf. Zur Si-cherung ihres Eigentumserwerbs wurde am 14. Dezember 2004 eine Vormerkung in das Grundbuch eingetragen. 1 Mit [X.]uss vom 10. Januar 2005, dem Schuldner zugestellt am 12. Januar 2005, ordnete das Amtsgericht die Zwangsversteigerung des Miteigen-tumsanteils des Schuldners wegen dinglicher Ansprüche aus den Zwangssiche-rungshypotheken an. Am 8. Februar 2005 wurde das Eigentum an dem Anteil auf die Beteiligte zu 3 umgeschrieben. Im Hinblick hierauf beantragten der Schuldner und die Beteiligte zu 3 unter Hinweis auf § 28 Abs. 1 [X.], das [X.]

- 3 -rungsverfahren aufzuheben bzw. unter Bestimmung einer Frist für die Gläubigerin einstweilen einzustellen. Das Amtsgericht hat den Antrag zurückgewiesen. Die hiergegen gerichtete sofortige Beschwerde des Schuldners und der Beteiligten zu 3 ist erfolglos geblieben. Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde haben beide ihren [X.] bzw. [X.] zunächst weiterverfolgt. Nachdem die Gläubigerin den [X.] zurückgenommen hat, haben der Schuldner und die Beteiligte zu 3 das Verfahren in der Hauptsache für erledigt erklärt und [X.], der Gläubigerin die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen. Die Gläubigerin hat sich zu der Erledigungserklärung nicht geäußert. 3 I[X.] 1. Aufgrund der Erledigungserklärung des Schuldners und der [X.] zu 3 ist über die Kosten der Rechtsmittelverfahren gemäß § 91a ZPO zu entscheiden. 4 a) Die vorausgegangene Rücknahme des [X.] durch die Gläubigerin steht dem nicht entgegen, denn sie führt nicht dazu, dass der Gläubigerin entsprechend § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO alle Kosten des [X.] aufzuerlegen wären. Die Kosten des [X.] fallen, soweit sie notwendig waren, nach der spezielleren Vorschrift des § 788 ZPO stets dem Schuldner zur Last. Das gilt - da sich die Notwendigkeit nach dem Standpunkt des Gläubigers zum Zeitpunkt der Antragstellung bestimmt (vgl. [X.], [X.]. v. 18. Juli 2003, [X.] 146/03, NJW-RR 2003, 1581) - auch im Fall der Antragsrücknahme durch den Gläubiger (ebenso [X.], [X.], 18. Aufl., [X.]. 39.4; Mohrbutter/Drischler/[X.]/[X.], [X.] und Zwangsverwaltungspraxis, 7. Aufl., Muster 49 [X.]. 5; [X.] ZIP 1983, 5

- 4 -224, 225 sowie allgemein [X.][X.], ZPO, 22. Aufl., § 788 Rdn. 1 u. 22; [X.]/[X.], 2. Aufl., § 788 Rdn. 7; [X.]/[X.], ZPO, 26. Aufl., § 788 Rdn. 20). b) Über die Kosten besonderer Rechtsbehelfe im [X.] ist demgegenüber grundsätzlich nicht gemäß § 788 ZPO, sondern nach den insoweit spezielleren Vorschriften der §§ 91 ff. ZPO zu entscheiden ([X.], [X.], 18. Aufl., [X.]. 39.10; [X.]/[X.]/[X.]/[X.], [X.], 12. Aufl., § 99 Rdn. 9; [X.]/[X.], [X.], 7. Aufl., [X.] zu § 95 Rdn. 8 a.E.; [X.]/Vollkommer, ZPO, 26. Aufl., § 91a Rdn. 7; [X.] Rpfleger 1995, 472, 473; [X.] JurBüro 1985, 776; [X.] Rpfleger 1976, 146, 148; für das Vollstreckungsverfahren allgemein: [X.], [X.]. v. 29. September 1988, [X.] 589/88, NJW-RR 1989, 125; [X.] JurBüro 1995, 547; Zöl-ler/[X.], ZPO, 26. Aufl., § 788 Rdn. 12; [X.][X.], ZPO, 22. Aufl., § 788 Rdn. 20; Musielak/[X.], ZPO, 5. Aufl., § 788 Rdn. 6). 6 Eine Einschränkung ergibt sich allerdings daraus, dass die [X.] der §§ 91 ff. ZPO ein kontradiktorisches Verfahren voraussetzen (vgl. Musielak/Wolst, ZPO, 5. Aufl., Vor § 91 Rdn. 2 sowie [X.][X.], [X.]O). Daran kann es im Zwangsversteigerungsverfahren fehlen, wenn nicht das Vollstreckungsrechtsverhältnis zwischen dem Schuldner und dem Gläubiger im Vordergrund steht, wie bei einem Streit um die Anordnung, Einstellung oder Fort-setzung des Verfahrens regelmäßig anzunehmen ist, sondern Entscheidungen angefochten werden, die auch andere Verfahrensbeteiligte betreffen oder bei de-nen Gläubiger und Schuldner nicht zwangsläufig widerstreitende Interessen ver-folgen. Hiervon geht der Senat für den Regelfall bei der Verkehrswertbeschwerde (Senat, [X.]. v. 18. Mai 2006, [X.], [X.], 1727, 1730; ebenso Stö-ber, [X.], 18. Aufl., § 74a [X.]. 9.5.; [X.] Rpfleger 1984, 108) und bei der Zuschlagsbeschwerde (Senat, [X.]. v. 20. Juli 2006, [X.], Rpfleger 7

- 5 -2006, 665; [X.]. v. 26. Oktober 2006, [X.], [X.], 82, 86; ebenso [X.], [X.]O, § 99 [X.]. 2.5.; O[X.] JurBüro 1989, 1176, 1177) aus. Vorliegend bleibt es indessen bei der Anwendbarkeit der §§ 91 ff. ZPO, da sich die Beteiligten als Gläubiger einerseits sowie als Schuldner und des-sen Einzelrechtsnachfolger andererseits über die Fortsetzung des [X.] streiten, mithin in einem kontradiktorischen Verhältnis zueinan-der stehen. Da die genannten Vorschriften, wie dargelegt, nicht für das Vollstre-ckungsverfahren selbst, sondern nur für die Kosten der sofortigen Beschwerde und der Rechtsbeschwerde gelten, beschränkt sich die Wirkung der [X.] und der Beteiligten zu 3 auf diese Rechtsmittelverfahren (vgl. zu dieser Möglichkeit: Senat, [X.]. v. 11. Januar 2001, [X.], NJW-RR 2001, 1007, 1008; [X.], [X.]. v. 12. Mai 1998, [X.], [X.], 1747, 1748). Nachdem die auf die [X.] des § 91a Abs. 1 Satz 2 ZPO hingewiesene Gläubigerin der Erledigungserklärung des Schuldners und der Beteiligten zu 3 nicht widersprochen hat, ist somit über die Kosten der sofortigen Beschwerde und der Rechtsbeschwerde unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstands nach billigem Ermessen zu entscheiden (§ 91a Abs. 1 Satz 1 ZPO). 8 2. Das führt zur Auferlegung der Kosten auf den Schuldner und die Beteiligte zu 3, da ihre Rechtsbeschwerde keinen Erfolg gehabt hätte und es [X.] bei der Zurückweisung ihrer sofortigen Beschwerde durch das Beschwerdege-richt geblieben wäre. 9 Das Beschwerdegericht hat zu Recht angenommen, dass der auf der Auflassungsvormerkung beruhende Eigentumserwerb der Beteiligten zu 3 ei-ner Fortsetzung des [X.] nicht entgegen stand, da dieses aus einem dem vorgemerkten [X.] vorge-henden Recht betrieben worden ist. 10

- 6 -a) Allerdings ließ sich dieses Ergebnis entgegen der Auffassung des [X.] nicht auf den Rechtsgedanken des § 867 Abs. 3 ZPO stüt-zen. Zwar ermöglicht die Vorschrift dem Gläubiger, die Zwangsvollstreckung un-mittelbar aus der Zwangshypothek, also ohne einen besonderen dinglichen Dul-dungstitel, zu betreiben. Voraussetzung ist aber, dass es sich bei dem Schuldner um den Grundstückseigentümer handelt. Nach einem Eigentumswechsel ist ein gegen den neuen Eigentümer gerichteter Titel erforderlich. Das folgt aus der Vor-schrift des § 17 Abs. 1 [X.], wonach die Zwangsversteigerung nur angeordnet werden darf, wenn der Schuldner als Eigentümer des Grundstücks eingetragen ist. Dabei kann dahinstehen, ob gegen den neuen Eigentümer ein Duldungstitel er-wirkt werden muss (so die Begründung zum Entwurf eines [X.] zur Änderung zwangsvollstreckungsrechtlicher Vorschriften, BT/Drucks. 12/8314, [X.], und die ganz [X.], vgl. [X.][X.], ZPO, 22. Aufl., § 867 Rdn. 49; [X.]/[X.], 2. Aufl., § 867 Rdn. 57; [X.]/[X.], ZPO, 26. Aufl., § 867 Rdn. 20; Musielak/[X.], ZPO, 5. Aufl., § 867 Rdn. 11; Saen-ger/Kindl, ZPO, § 867 Rdn. 24) oder ob der in § 867 Abs. 3 ZPO genannte Titel wie ein Duldungstitel behandelt und gemäß § 727 ZPO auf den neuen Eigentümer umgeschrieben werden kann (so [X.], Rpfleger 2004, 3, 10; [X.], Rpfleger 2001, 385, 394). Nach einem Eigentümerwechsel ist es dem Gläubiger jedenfalls nicht mehr möglich, ohne weitere Maßnahmen aus der Zwangshypothek zu [X.]. 11 b) Das Beschwerdegericht hat aber zutreffend angenommen, dass der Eigentumswechsel an dem beschlagnahmten Miteigentumsanteil die Fortset-zung des Verfahrens deshalb nicht hinderte, weil die Voraussetzungen des § 26 [X.] gegeben waren. Die Vorschrift bestimmt, dass eine nach der [X.]agnahme bewirkte Veräußerung des Grundstücks auf das Verfahren keinen Einfluss hat, wenn die Zwangsversteigerung wegen eines Anspruchs aus einem eingetragenen Recht angeordnet worden ist. Diese Voraussetzungen lagen hier vor, weil die 12

- 7 -Gläubigerin aus einer auf dem Miteigentumsanteil lastenden Zwangshypothek vollstreckte und die Veräußerung des Miteigentumsanteils - gemeint ist der dingli-che [X.] (vgl. [X.]/[X.]/[X.]/[X.], Gesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung, 12. Aufl., § 26 Rdn. 2; [X.]/[X.], Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung, 9. Aufl., § 26 Rdn. 6) - zeitlich nach der [X.]agnahme erfolgt war. [X.]) Dem steht nicht entgegen, dass vor der [X.]agnahme eine Auflassungsvormerkung zugunsten der Beteiligten zu 3 in das Grundbuch einge-tragen worden war. Die Auflassungsvormerkung führt zwar in vielerlei, nicht aber in jeder Hinsicht dazu, dass der Rechtserwerb des [X.] auf den Zeitpunkt ihrer Eintragung zurückbezogen wird (vgl. [X.]/[X.], [X.], 11. Aufl., § 883 Rdn. 31; [X.]/[X.]/Kössinger, [X.], § 883 Rdn. 63). Sie hat zur Folge, dass - auch im Wege der Zwangsvollstreckung erfolgte (§ 883 Abs. 2 Satz 2 [X.]) - Verfügungen, die nach der Eintragung der Vormerkung über das Grundstück oder das Recht getroffen werden, insoweit unwirksam sind, als sie den gesicherten Anspruch vereiteln oder beeinträchtigen würden (§ 883 Abs. 2 Satz 1 [X.]). Diese Wirkung hat hier zwar zu einem auch gegenüber der [X.]in wirksamen Eigentumserwerb der Beklagten zu 3 geführt, nicht aber dazu, dass die Fortsetzung des - auch in Ansehung der Auflassungsvormerkung zuläs-sigerweise begonnenen (vgl. Senat, [X.] 46, 124, 127; [X.] Urt. v. 11. Juli 1996, [X.], NJW 1996, 3147, 3148) - [X.] unzulässig war. 13 (1) Die mit der Anordnung der Zwangsversteigerung verbundene [X.]agnahme des Miteigentumsanteils des Schuldners (§ 20 Abs. 1 [X.]) hatte die Wirkung eines relativen Veräußerungsverbots zugunsten der betreibenden Gläubigerin (§ 23 Abs. 1 Satz 1 [X.] i.V.m. §§ 135, 136 [X.]) und war deshalb geeignet, die durch die Auflassungsvormerkung gesicherte, aber erst nach der [X.]agnahme vollendete Übertragung des Miteigentumsanteils an die Beteiligte 14

- 8 -zu 3 zu vereiteln (vgl. [X.], Urt. v. 31. Mai 1988, [X.], [X.], 1388, 1389). [X.] war die Beteiligte zu 3 durch die vor der [X.]agnahme eingetra-gene Auflassungsvormerkung geschützt. Dabei ist unerheblich, dass die mit der [X.]agnahme einhergehende Beschränkung der Verfügungsmacht des [X.] vom Wortlaut des § 883 Abs. 2 [X.] nicht erfasst ist, weil es sich bei ihr nicht um eine Verfügung im Rechtssinne handelt. Nachträglich gegen den Schuldner verhängte [X.] werden Verfügungen über das Grundstück nämlich gleichgestellt und sind deshalb, soweit sie der Verwirklichung des [X.] Anspruchs entgegenstehen, im Verhältnis zu dem Vormerkungsberechtig-ten in entsprechender Anwendung von § 883 Abs. 2 [X.] unwirksam (Senat, Urt. v. 27. Mai 1966, [X.], [X.] 1966, 526; MünchKomm-[X.]/[X.], 4. Aufl., § 883 Rdn. 41; [X.]/[X.], [X.] [2002], § 883 Rdn. 203; Soergel/Stürner, [X.], 13. Aufl., § 888 Rdn. 6). (2) Vor der Fortsetzung des eingeleiteten Zwangsversteigerungsver-fahrens schützte die Auflassungsvormerkung dagegen nicht. Mit dem Erwerb des Eigentums an dem beschlagnahmten Miteigentumsanteil durch die Beteiligte zu 3 war der Sicherungszweck der Vormerkung erreicht. Dass dieses Eigentum mit [X.] belastet war, beruhte darauf, dass die Hypothek der Auflas-sungsvormerkung im Rang vorging. Ein besserrangiges Recht muss der [X.] stets gegen sich gelten lassen. Deshalb gewährt die Vormer-kung auch keinen Schutz vor der Durchsetzung eines solchen Rechts im Wege der Zwangsvollstreckung. Hiermit muss der Vormerkungsberechtigte von [X.] rechnen, weil der Grundbesitz schon bei Eintragung der Vormerkung belastet war. Die Vormerkung schützt den Berechtigten nur davor, dass der Erwerb des (belasteten) Eigentums vereitelt oder beeinträchtigt wird, nicht aber davor, dass der Gläubiger eines vorrangigen Rechts dieses im Wege der Zwangsvollstreckung verfolgt (so zutreffend [X.], [X.], 18. Aufl., § 28 [X.]. 4.8.c; [X.], [X.], 1998, [X.]). 15

- 9 -(3) Etwas anderes folgt entgegen der Auffassung der Rechtsbe-schwerde nicht aus der Vorschrift des § 883 Abs. 3 [X.]. Sie bezieht sich nur auf rangfähige dingliche Rechte, mit denen ein Grundstück belastet ist (vgl. § 879 [X.]), nicht aber auf das Eigentum selbst. Als das umfassende Vollrecht ist dieses nicht rangfähig (vgl. BayObLG NJW-RR 1991, 567; MünchKomm-[X.]/[X.], 4. Aufl., § 883 Rdn. 57; [X.]/[X.]/[X.], [X.], 11. Aufl., § 883 Rdn. 47; [X.]/[X.], [X.] [2002], § 883 Rdn. 254). § 883 Abs. 3 [X.] findet auf eine Vormerkung zur Sicherung eines [X.]s deshalb keine Anwendung (ebenso BayObLG [X.]O; unzutreffend daher [X.] Rpfle-ger 1984, 426; [X.], [X.], 4. Aufl., § 28 Rdn. 9; Drischler, Gesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung, 4. Aufl., § 28 [X.]. 7). 16 [X.]) Wird ein nach Eintragung einer Auflassungsvormerkung aus ei-nem der Vormerkung vorgehenden dinglichen Recht angeordnetes Zwangsver-steigerungsverfahren durchgeführt, beschränkt sich die Wirkung der Vormerkung nach § 883 Abs. 2 [X.] somit darauf, dass die durch die [X.]agnahme eingetre-tene relative Verfügungsbeschränkung des Schuldners einen Eigentumserwerb des [X.] vor Erteilung des Zuschlags nicht hindert. Da die Geltendmachung des vorrangigen dinglichen Rechts demgegenüber nicht vormer-kungswidrig ist, hat die Vormerkung insoweit keine Wirkung; insbesondere findet eine Rückbeziehung des [X.] auf den Zeitpunkt der Eintragung der Vormerkung nicht statt. Das Verfahren ist deshalb gemäß § 26 [X.] fortzusetzen (ebenso: [X.], [X.], 18. Aufl., § 28 [X.]. 4.8.c; [X.], [X.], 2. Aufl., [X.]; [X.]/[X.], Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung, 9. Aufl., § 28 Rdn. 16; [X.]/[X.], [X.], 2. Aufl., Rdn. 143; [X.], Die Vormerkung, 1998, S. 231 f.; [X.], [X.] 1999, 433, 436; [X.], [X.] 1989, 143; [X.]/[X.], [X.], 7. Aufl., § 26 Rdn. 2; [X.]/Schaefer, Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen im [X.] und in [X.], 2. Aufl., § 26 [X.]. 4; a.A. [Anwendung von § 28 [X.]]: 17

- 10 -[X.] [X.]O; Soergel/Stürner, [X.], 13. Aufl. § 883 Rdn. 38; [X.], [X.]O, § 28 Rdn. 9; [X.], Praxis des [X.], 9. Aufl., [X.]; Hintzen, Handbuch der [X.], 3. Aufl., [X.]. 141 a.E.; Drischler, [X.]O, § 28 [X.]. 1b; Lippross, Vollstreckungsrecht, 9. Aufl., Rdn. 572). Dieses Ergebnis ist auch im Hinblick auf die Rechtsstellung der Er-werber sachgerecht, welche trotz der [X.]agnahme im Verhältnis zu dem betreibenden Gläubiger ebenfalls wirksam Eigentum erwerben, nämlich auf der Grundlage von § 878 [X.] oder von § 892 [X.]. Für diesen Fall steht außer [X.], dass § 26 [X.] Anwendung findet und das Zwangsversteigerungsverfahren deshalb ohne weiteres, also ohne Umschreibung und ohne erneute Zustellung des Titels, gegen den alten Schuldner fortzusetzen ist (vgl. [X.], [X.], 18. Aufl., § 28 [X.]/[X.], Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung, 9. Aufl., § 26 Rdn. 2 f.; [X.], [X.], 4. Aufl., § 26 Rdn. 1; [X.]/[X.]/[X.]/[X.], Gesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung, 12. Aufl., § 26 Rdn. 1; [X.], [X.] 1999, 433, 435). Maßgeblich hierfür ist die Überle-gung, dass das dingliche Recht, aus dem die Vollstreckung betrieben wird, diesen Erwerbern 18

- 11 -gegenüber Bestand hat und sie deshalb mit einer Vollstreckung durch den [X.] rechnen müssen (vgl. [X.]/[X.], [X.]O; [X.]/[X.]/[X.] /[X.], [X.]O). Einen Grund, den infolge der Wirkungen des § 883 Abs. 2 [X.] Er-werbenden besser zu stellen, obwohl er das dem Zwangsversteigerungsverfahren zugrunde liegende dingliche Recht gleichermaßen gegen sich gelten lassen muss, besteht nicht (so zutreffend [X.], Die Vormerkung, 1998, [X.]). [X.] [X.] Stresemann Czub [X.] Vorinstanzen: AG [X.], Entscheidung vom 23.05.2005 - 31 K 187/04 - LG [X.], Entscheidung vom 08.07.2005 - 3 [X.] -