Bundessozialgericht, Urteil vom 10.12.2019, Az. B 11 AL 1/19 R

[X.] ist ein Feststellungsbescheid der Beklagten zur Berechnung der Zahl der Pflichtarbeitsplätze für schwerbehinderte Menschen.

Die Klägerin, eine in der Baubranche tätige Kapitalgesellschaft [X.] Rechts mit Hauptsitz in [X.], verfügt über eine in das Handelsregister eingetragene Zweigniederlassung in [X.]. Sie beschäftigt Arbeitnehmer, die auch in [X.] tätig sind.

Die Beklagte stellte wegen der fehlenden Anzeige der Klägerin die zur Berechnung des Umfangs der Beschäftigungspflicht, zur Überwachung ihrer Erfüllung und der Ausgleichsabgabe notwendigen Daten für das Kalenderjahr 2013 fest; jahresdurchschnittlich seien 70 Arbeitsplätze vorhanden gewesen (Bescheid vom 16.12.2014). Der Widerspruch der Klägerin, die ihre Auskunftspflicht als ausländische Arbeitgeberin bestritt, blieb erfolglos (Widerspruchsbescheid vom [X.]). Die Klägerin stelle Arbeitsplätze in [X.] zur Verfügung, da die [X.] Arbeitnehmer ausschließlich in [X.] beschäftigt würden. Der Abschluss der Arbeitsverträge in [X.] sei ebenso irrelevant wie Zahlungen an einen [X.] Fonds.

Das [X.] hat den Bescheid aufgehoben (Urteil vom [X.]), das L[X.] die Berufung der Beklagten zurückgewiesen (Urteil vom 23.11.2018). Die Klägerin sei ein [X.] Unternehmen, das ausschließlich Arbeitnehmer nach [X.] Recht beschäftige und nach [X.] zur Erfüllung von Werkverträgen entsende. Deshalb unterliege sie nicht der Beschäftigungspflicht, weshalb auch keine Anzeigepflicht bestehe, deren Nichterfüllung die Beklagte zum Erlass eines Feststellungsbescheides berechtige. Die Grundsätze bei grenzüberschreitender Arbeitnehmerüberlassung, wonach der ausländische Verleiher Arbeitgeber sei und als solcher nicht der Beschäftigungspflicht unterliege, ließen sich auf die Entsendung von Arbeitskräften nach [X.] übertragen. Aus dem Bestehen der Zweigniederlassung folge nichts Anderes. Die Hauptgeschäftstätigkeit der Klägerin liege in [X.], wo auch alle Verträge geschlossen worden seien.

Mit ihrer vom L[X.] zugelassenen Revision rügt die Beklagte eine fehlende Sachaufklärung durch das L[X.] und die Verletzung von § 80 [X.]B IX aF iVm § 73 [X.]B IX aF. Die Klägerin sei Arbeitgeberin im Sinne der hier maßgeblichen Vorschriften. Die inländische Zweigniederlassung werde registerrechtlich wie die Hauptniederlassung eines inländischen Unternehmens behandelt. Das Vorliegen einer Entsendung führe zu keinem anderen Ergebnis, denn zwingende Eingriffsnormen fänden auch für in das Inland entsandte Leiharbeitnehmer Anwendung.

Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Landessozialgerichts [X.] vom 23. November 2018 sowie das Urteil des [X.] vom 20. Juni 2017 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Sie hält die angefochtene Entscheidung für zutreffend. Die Arbeitsverhältnisse der in [X.] eingesetzten Arbeitnehmer seien in [X.] begründet worden und unterlägen [X.] Recht.

Die zulässige Revision der Beklagten hat im Sinne der Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung der Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das [X.] Erfolg (§ 170 Abs 2 Satz 2 [X.]G).

Gegenstand des Revisionsverfahrens ist neben den Entscheidungen der Vorinstanzen der Bescheid vom 16.12.2014 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom [X.], mit dem die Beklagte die zur Berechnung der Zahl der Pflichtarbeitsplätze für schwerbehinderte Menschen und der besetzten Arbeitsplätze notwendigen Daten festgestellt hat, und den die [X.]lägerin zutreffend mit der Anfechtungsklage (§ 54 Abs 1 Satz 1 Alt 1 [X.]G) angreift.

1. a) Die [X.]lage ist zulässig. Insbesondere ist die [X.]lägerin als ausländische juristische Person rechts- und damit beteiligtenfähig (§ 70 [X.]). Für die Frage, ob eine im [X.] gegründete juristische Person in [X.] Rechtsfähigkeit genießt, ist das Recht des Gründungsstaates maßgeblich, denn die Mitgliedstaaten sind zur Gewährleistung der Niederlassungsfreiheit dazu verpflichtet, die nach dem Recht des Gründungsstaates bestehende Rechts- und Parteifähigkeit einer Gesellschaft zu achten (vgl B[X.] vom [X.] - B 1 [X.]R 4/08 R - [X.], 161 = [X.]-2500 § 130a [X.], Rd[X.]3 mwN zur Rechtsprechung des [X.]). Die [X.]lägerin, deren Rechtsform (spółka z ograniczoną odpowiedzialnością) einer [X.] GmbH vergleichbar ist (vgl insoweit die Nennung der [X.] GmbH und der [X.]. z o.o. in [X.] der Richtlinie 2017/1132 des [X.] und des Rates vom 14.6.2017 über bestimmte Aspekte des Gesellschaftsrechts - ABl L 169 vom 30.6.2017, [X.] ff; [X.] in [X.], [X.], 6. Aufl 2019, § 13d Rd[X.]1), wurde durch Gesellschaftsvertrag vom 30.1.2009 wirksam in [X.] als Gesellschaft mit beschränkter Haftung [X.] Rechts errichtet, was der Handelsregisterauskunft des [X.] über die Eintragung der Zweigniederlassung der [X.]lägerin zu entnehmen ist (vgl zur Befugnis des [X.], den für die Beurteilung der Zulässigkeit der [X.]lage erforderlichen Sachverhalt festzustellen, nur B[X.] vom 9.2.1995 - 7 [X.] - [X.]-4427 § 5 [X.] = juris Rd[X.]2).

Mit der Eintragung der rechtlich unselbstständigen Zweigniederlassung wird insofern eine publizitätsrechtliche Gleichstellung von (selbstständigen) Tochtergesellschaften und Zweigniederlassungen erreicht (vgl [X.] in [X.]/[X.]/[X.], Gesellschaftsrecht in [X.], 2019, § 27 RdNr 9 f). Dabei prüft das Registergericht, ob die Gesellschaft als solche besteht, sowie welche Rechtsform und welches Statut sie hat (§ 13e Abs 2 Satz 2 [X.]; vgl dazu [X.] in [X.]/[X.] Westphalen/[X.], [X.], 5. Aufl. 2019, § 13e [X.] RdNr 9; [X.] in [X.], [X.], 6. Aufl 2019, § 13d RdNr 47; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], Gesellschaftsrecht in [X.], 2019, § 10 Rd[X.]09). Entgegen der Auffassung der Beklagten werden von diesen registerrechtlichen Vorschriften allerdings keine materiell-rechtlichen Fragen - etwa zur Beschäftigungspflicht der [X.]lägerin - beantwortet (vgl [X.] in [X.]/[X.]/[X.]/[X.], [X.], 9. Aufl 2019, § 13 Rd[X.]).

b) Einer Sachentscheidung des [X.]s steht die fehlende Beiladung des zuständigen [X.]es nicht entgegen. Von Amts wegen zu beachten ist lediglich die unterlassene echte notwendige Beiladung (§ 75 Abs 2 Alt 1 [X.]G), während das Unterlassen der unechten notwendigen Beiladung iS des § 75 Abs 2 Alt 2 [X.]G nur auf Rüge beachtlich ist, die hier indes nicht erhoben wurde (vgl B[X.] vom 18.10.1995 - 9/9a RVg 4/92 - [X.], 1, 6, 7 = [X.]-3800 § 1 [X.], 16, juris RdNr 25; B[X.] vom 19.10.2007 - B 11a [X.] 169/06 B - [X.]). Eine unterlassene echte notwendige Beiladung liegt hier nicht vor. Die notwendige Beiladung setzt nach § 75 Abs 2 Alt 1 [X.]G voraus, dass die Entscheidung auch gegenüber [X.] nur einheitlich ergehen kann, was bezogen auf das [X.] nicht der Fall ist. Dafür fehlt es an der erforderlichen Identität des Streitgegenstandes im Verhältnis der beiden Beteiligten zum [X.] (vgl zu dieser Voraussetzung B[X.] vom 26.10.2004 - B 7 [X.] 16/04 R - [X.], 283 = [X.]-3250 § 14 [X.], [X.], juris Rd[X.]2; B[X.] vom 10.2.2000 - B 3 P 12/99 R - [X.], 278, 279 = [X.]-3300 § 43 [X.] S 2, juris Rd[X.]2; B[X.] vom 24.10.2013 - [X.] R 35/12 R - [X.]-2600 § 118 [X.]2 Rd[X.]7). Denn von der im vorliegenden Verfahren ergehenden Sachentscheidung wird das [X.] nicht unmittelbar in eigenen Rechten berührt; die Frage der Rechtmäßigkeit des Feststellungsbescheides der Beklagten wäre [X.]falls Vorfrage für einen möglichen Bescheid über die Ausgleichsabgabe durch das [X.] (vgl B[X.] vom [X.] - 7 [X.]/93 - [X.], 176, 180, 181 = [X.]-3870 § 13 [X.], 7, juris RdNr 25).

2. Ob das [X.] in der Sache die zulässige Berufung der Beklagten gegen das den angefochtenen Bescheid aufhebende Urteil des [X.] zu Recht zurückgewiesen hat, kann der [X.] nicht abschließend entscheiden, weil die Feststellungen des [X.] zur Beurteilung der Rechtmäßigkeit dieses Bescheides nicht ausreichen.

a) Dessen materielle Rechtmäßigkeit hängt davon ab, ob die Voraussetzungen für den Erlass eines Feststellungsbescheides nach § 80 Abs 3 [X.]B IX aF vorgelegen haben. Weil sich der angefochtene Bescheid auf das [X.] bezieht, ist noch das [X.]B IX in seiner bis zum 31.12.2017 geltenden Fassung (im Folgenden: [X.]B IX aF), mit den besonderen Regelungen zur Teilhabe schwerbehinderter Menschen (Schwerbehindertenrecht) in §§ 68 ff [X.]B IX aF anwendbar. Erst durch Art 2 des [X.] vom 23.12.2016 ([X.] 3234) sind diese Vorschriften zum 1.1.2018 weitgehend wortgleich in Teil 3 des [X.]B IX (§§ 151 ff [X.]B IX) verschoben worden. Nach § 80 Abs 3 [X.]B IX aF erlässt die [X.] nach Prüfung in tatsächlicher sowie in rechtlicher Hinsicht einen Feststellungsbescheid über die zur Berechnung der Zahl der Pflichtarbeitsplätze für schwerbehinderte Menschen und der besetzten Arbeitsplätze notwendigen Daten, wenn ein Arbeitgeber die Daten bis zum 30.6. nicht, nicht richtig oder nicht vollständig anzeigt. Die Ermächtigung der [X.] zum Erlass eines Feststellungsbescheides ist damit an die in § 80 Abs 2 Satz 1 [X.]B IX aF geregelte Pflicht des Arbeitgebers geknüpft, der für ihren Sitz zuständigen Agentur für Arbeit einmal jährlich bis spätestens 31. März für das vorangegangene [X.]alenderjahr, aufgegliedert nach Monaten, die Daten anzuzeigen, die zur Berechnung des Umfangs der Beschäftigungspflicht, zur Überwachung ihrer Erfüllung und der Ausgleichsabgabe notwendig sind.

Bereits aus der im Wortlaut angelegten funktionalen Verbindung der anzuzeigenden Daten mit der Berechnung und Überwachung der Beschäftigungspflicht sowie der Ausgleichsabgabe wird deutlich, dass der Anzeigepflicht nach § 80 Abs 2 [X.]B IX aF nur die Arbeitgeber unterliegen, die beschäftigungspflichtig nach § 71 Abs 1 Satz 1 [X.]B IX aF sind. Dieses Verständnis wird durch die Gesetzessystematik bestätigt, denn nach § 80 Abs 4 [X.]B IX aF haben die nicht der Beschäftigungspflicht unterliegenden Arbeitgeber die Anzeige nur nach Aufforderung durch die [X.] im Rahmen einer repräsentativen Teilerhebung zu erstatten (vgl nur [X.] in [X.]/[X.], [X.], 2. Aufl 2018, [X.], RdNr 22; [X.] in [X.]/Voelzke, jurisP[X.]-[X.]B IX, 3. Aufl. 2018, § 163 Rd[X.]8).

b) Die Beschäftigungspflicht nach § 71 Abs 1 Satz 1 [X.]B IX aF verpflichtet private und öffentliche Arbeitgeber mit jahresdurchschnittlich monatlich mindestens 20 Arbeitsplätzen iS des § 73 [X.]B IX aF, auf wenigstens 5 Prozent der Arbeitsplätze schwerbehinderte Menschen zu beschäftigen, wobei Arbeitgeber mit jahresdurchschnittlich monatlich weniger als 40 Arbeitsplätzen jahresdurchschnittlich je Monat einen schwerbehinderten Menschen (§ 71 Abs 1 Satz 2 [X.]B IX aF) und Arbeitgeber mit jahresdurchschnittlich monatlich weniger als 60 Arbeitsplätzen jahresdurchschnittlich je Monat zwei schwerbehinderte Menschen zu beschäftigen haben (§ 71 Abs 1 Satz 3 [X.]B IX aF). Zweck dieser Beschäftigungspflicht ist es, schwerbehinderte Menschen in das Erwerbsleben einzugliedern (vgl [X.] vom 16.5.2013 - 5 C 20/12 - juris Rd[X.]8). Solange Arbeitgeber die vorgeschriebene Zahl schwerbehinderter Menschen nicht beschäftigen, entrichten sie für jeden unbesetzten Pflichtarbeitsplatz für schwerbehinderte Menschen eine Ausgleichsabgabe (§ 77 Abs 1 Satz 1 [X.]B IX aF). Die Ausgleichsabgabe ist Ersatz für die von den Arbeitgebern zu erbringende Naturalleistung der Beschäftigung schwerbehinderter Menschen und dient der Durchsetzung der Beschäftigungspflicht (vgl dazu [X.] vom 26.5.1981 - 1 BvL 56/78 ua - [X.]E 57, 139, 167, 168, juris Rd[X.]00). Arbeitgeber, die keine schwerbehinderten Menschen beschäftigen, leisten auf diese Weise einen Ausgleich zu Gunsten der Arbeitgeber, die dies tun (vgl [X.] vom 10.11.2004 - 1 BvR 1785/01 ua - juris Rd[X.]5 mit Verweis auf BT-Drucks 7/656 S 20).

c) Wer Arbeitgeber im Sinne der Beschäftigungspflicht ist, regelt das Gesetz nicht ausdrücklich. Allerdings folgt aus der Verknüpfung des Arbeitgeberbegriffs mit demjenigen des Arbeitsplatzes (vgl den Wortlaut des § 71 Abs 1 Satz 1 [X.]B IX aF: "Arbeitgeber … mit … Arbeitsplätzen im Sinne des § 73 [X.]B IX"), dass Arbeitgeber ist, wer über Arbeitsplätze iS von § 73 [X.]B IX aF verfügt (formaler Arbeitgeberbegriff, vgl nur [X.] in [X.]/[X.]/[X.], LP[X.]-[X.]B IX, 5. Aufl 2019, § 154 [X.]B IX RdNr 9; [X.]/[X.]ohte/Stevens-Bartol, [X.]B IX, 4. Aufl 2018, § 154 [X.]3).

Die Zurechnung von Arbeitsplätzen zu einem Arbeitgeber erfolgt entsprechend diesem formalen Verständnis der Arbeitgebereigenschaft ebenfalls nach der formalen Arbeitgeberstellung, so dass bei Beschäftigungen auf privatrechtlicher Grundlage allein die aufgrund des Arbeitsvertragsverhältnisses ausgeübte Beschäftigung von Bedeutung ist, nicht dagegen Art und Ort der Beschäftigung (vgl [X.] vom 13.12.2001 - 5 C 26/01 - juris Rd[X.]4; OVG Münster vom 31.10.2002 - 12 A 2567/02 - [X.] 2004, 67 f, juris RdNr 28). Für diese Anknüpfung an das Bestehen arbeitsvertraglicher Beziehungen und damit die formale Arbeitgeberstellung (vgl OVG Münster vom 31.10.2002 - 12 A 2567/02 - [X.] 2004, 67 f, juris Rd[X.]1) spricht der [X.]. Das Ziel der dauerhaften Eingliederung von schwerbehinderten Menschen in das Arbeits- und Berufsleben kann nur dann effektiv verfolgt werden, wenn die mit Beschäftigungs- und [X.] bezweckte Verhaltenssteuerung dort ansetzt, wo die Entscheidung über die Einstellung eines Arbeitnehmers gefällt und rechtlich der Arbeitsplatz geschaffen wird (vgl [X.] vom 13.12.2001 - 5 C 26/01 - juris Rd[X.]6, zur Arbeitgebereigenschaft des Verleiherbetriebs im Fall der Arbeitnehmerüberlassung).

d) Der Begriff des Arbeitsplatzes ist in § 73 Abs 1 [X.]B IX aF legaldefiniert. Danach sind Arbeitsplätze in diesem Sinne alle Stellen, auf denen ua Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen beschäftigt werden. Davon ausgehend ist der Begriff des Arbeitsplatzes von drei Elementen geprägt: Dem Bestehen eines [X.]s als rechtliches Element und der damit verbundenen Eigenschaft als Arbeitnehmer, der Einrichtung von Stellen durch den Arbeitgeber als räumlich-gegenständliches Element sowie der Beschäftigung von Personal auf diesen Stellen (dreigliedriger Arbeitsplatzbegriff, vgl [X.] vom 16.5.2013 - 5 C 20/12 - juris Rd[X.]0; [X.] vom 30.6.2016 - 5 C 1/15 - [X.]E 155, 357, 360, juris, Rd[X.]0; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.]B IX, 5. Aufl 2019, § 156 Rd[X.]1; [X.] in [X.]/[X.], G[X.]-[X.]B IX, § 73 Rd[X.]5, Stand Juni 2014).

Das rechtliche Element der Arbeitnehmereigenschaft iS des § 73 Abs 1 [X.]B IX aF richtet sich nach den für das Arbeitsrecht entwickelten Maßstäben, wonach entscheidend die vertraglich geschuldete Erbringung von Diensten in persönlicher Abhängigkeit ist; der Arbeitnehmer muss [X.] und in die [X.] eingegliedert sein (vgl [X.] vom 16.5.2013 - 5 C 20/12 - juris Rd[X.]2 mwN). Bezogen auf das räumlich-gegenständliche Element ("Stellen") wird allerdings nicht vorausgesetzt, dass die Arbeitnehmer über einen Arbeitsplatz im [X.] Sinn verfügen. Vielmehr ist die Stelle im übertragenen betriebsorganisatorisch-arbeitsrechtlichen Sinn als die Gesamtheit des dem Arbeitnehmer in einem Betrieb zugewiesenen Tätigkeitsbereichs mit [X.] sich daraus ergebenden Rechten und Pflichten zu verstehen (vgl [X.] vom 16.5.2013 - 5 C 20/12 - juris Rd[X.]6 mwN; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.]B IX, 5. Aufl 2019, § 156 Rd[X.]; [X.] in [X.]/von der [X.]/[X.], [X.]B IX, 4. Aufl 2015, § 73 Rd[X.]).

Mit der weiteren Voraussetzung, dass Arbeitnehmer auf Stellen "beschäftigt werden", ist im Übrigen nicht ein sozialversicherungsrechtliches Beschäftigungsverhältnis (§ 7 [X.]B IV) gemeint, was sich schon daraus ergibt, dass auch nichtsozialversicherungsrechtliche [X.] von Beamten und Richtern erfasst werden (vgl [X.] in [X.]/[X.]/[X.], LP[X.]-[X.]B IX, 5. Aufl 2019, § 156 RdNr 8). Das [X.] verlangt vielmehr, dass die Stelle besetzt ist, also tatsächlich in gewissem Umfang einer Beschäftigung nachgegangen wird. Damit wird sichergestellt, dass nur die tatsächlich zur Verfügung stehenden Beschäftigungsmöglichkeiten für die Eingliederung schwerbehinderter Menschen in das Erwerbsleben berücksichtigt werden (vgl [X.] vom 16.5.2013 - 5 C 20/12 - juris Rd[X.]8).

e) Für die Begründung der Beschäftigungspflicht maßgeblich sind allerdings nur inländische Arbeitsplätze (vgl [X.] Nordrhein-Westfalen vom 10.3.2011 - L 16 <1> [X.] 21/09 - juris RdNr 23 f; vgl auch OVG Saarbrücken vom 28.10.2010 - 3 [X.]/10 - juris RdNr 21; [X.] in [X.]/ Voelzke, jurisP[X.]-[X.]B IX, 3. Aufl. 2018, § 156 RdNr 8; [X.] in [X.]/[X.], [X.]B IX, [X.] § 156 RdNr 4, Stand III/12; vgl zu dem mit § 73 Abs 1 [X.]B IX aF inhaltsgleichen § 7 Abs 1 [X.] idF vom 26.8.1986 - [X.] 1421 - bereits [X.] vom 13.12.2001 - 5 C 26/01 - juris, Rd[X.]7).

Eine ausschließliche Anknüpfung der Beschäftigungspflicht an inländische Arbeitsplätze folgt bereits aus dem [X.], wonach die vom Gesetzgeber erlassenen Normen in der Regel nur für Sachverhalte gelten, die sich im Zuständigkeitsbereich des Gesetzgebers verwirklichen (vgl [X.] in [X.]/[X.], [X.]B I, [X.] § 30 Rd[X.], mwN, Stand 05/00). Damit wird im Einklang mit dem Völkerrecht sichergestellt, dass die staatliche Hoheitsgewalt innerhalb der Grenzen des eigenen Hoheitsbereichs ausgeübt wird (B[X.] vom 16.1.1970 - 7 [X.] - B[X.]E 30, 244 = [X.] Nr 8 zu § 73 [X.], juris RdNr 20, mwN). Mit diesem Grundsatz nicht vereinbar wäre es daher, ausländische Arbeitgeber der Beschäftigungspflicht zu unterwerfen, die nicht über inländische Arbeitsplätze verfügen, denn darin läge eine völkerrechtlich unzulässige Ausübung von Hoheitsgewalt im Ausland (vgl B[X.] vom 16.1.1970 - 7 [X.] - B[X.]E 30, 244, 246 = [X.] Nr 8 zu § 73 [X.], juris RdNr 20, zur Unzulässigkeit einer Befreiung von der Versicherungspflicht, die ein Staat für fremdes Hoheitsgebiet anordnet). Dem [X.] folgt insoweit die Bestimmung des persönlichen Anwendungsbereichs der Vorschriften des [X.]B in § 30 Abs 1 [X.]B I, mit der an den im Geltungsbereich des Gesetzes gelegenen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt angeknüpft wird.

Ob eine Norm entsprechend dem Grundsatz des [X.]s ausschließlich an [X.] anknüpft und ob bzw in welcher Weise Auslandssachverhalte zu berücksichtigen sind, ist durch ihre Auslegung zu ermitteln (vgl den Vorbehalt abweichender Regelungen in § 30 Abs 2, § 37 [X.]B I). Die Auslegung der hier betroffenen [X.] §§ 71 Abs 1 Satz 1, 73 Abs 1 [X.]B IX aF nach ihrer Entstehungsgeschichte sowie Sinn und Zweck führt zu dem Ergebnis, dass nur inländische Arbeitsplätze die Beschäftigungspflicht begründen können.

Bei der Neufassung von § 5 [X.] (idF des Gesetzes zur Weiterentwicklung des Schwerbeschädigtenrechts vom 24.4.1974 - [X.] 981), der den Begriff des Arbeitsplatzes regelte und auf dem in Teilen identischen § 5 Schwerbeschädigtengesetz (idF vom [X.] - [X.] 389) beruhte, ging der Gesetzgeber ausdrücklich davon aus, dass sich der Geltungsbereich des Gesetzes (weiterhin) nach dem [X.] auf das [X.] und auf das [X.] beschränke (vgl BT-Drucks 7/656 S 27). Diese in § 5 [X.] idF vom 24.4.1974 enthaltene Begriffsbestimmung des Arbeitsplatzes wurde zunächst in § 6 [X.] (in der Neufassung des [X.], Beruf und Gesellschaft vom 8.10.1979 - [X.] 1649) und schließlich in § 7 [X.] (in der Neufassung des [X.] vom 26.8.1986 - [X.] 1421) übernommen. An diesem Verständnis des Begriffs des Arbeitsplatzes wollte der Gesetzgeber auch anlässlich der Schaffung des [X.]B IX festhalten, wie die inhaltsgleiche Übernahme von § 7 [X.] in § 73 [X.]B IX aF belegt (vgl BT-Drucks 14/5074, [X.] linke Spalte).

Auch der Sinn und Zweck der Regelungen fordert eine Beschränkung auf inländische Arbeitsplätze. Die Beschäftigungspflicht dient der Teilhabe schwerbehinderter Menschen und soll deren Integration in den Arbeitsmarkt mit dem Mittel der Verhaltenslenkung fördern (vgl [X.] vom 30.6.2016 - 5 C 1/15 - [X.]E 155, 357, 363, juris Rd[X.]5). Aufgrund des völkerrechtlichen [X.]s und aus tatsächlichen Gründen bestünde im Ausland jedoch keine effektive Durchsetzungsmöglichkeit für [X.] Hoheitsträger (vgl dazu [X.] vom 29.5.2019 - 6 C 8/18 - juris Rd[X.]1), weshalb der Gesetzeszweck im Ergebnis nur innerhalb der räumlichen Grenzen der eigenen Hoheitsgewalt erfolgversprechend verfolgt werden kann. Diese Überlegungen werden bestätigt durch die Ausgleichsabgabe, die der Umsetzung der Beschäftigungspflicht dient und ihrem Sinn und Zweck nach auf das Inland zielt. Denn die mit ihr verfolgte gleichmäßige Verteilung der den Arbeitgebern auferlegten Belastungen (vgl [X.] vom 26.5.1981 - 1 BvL 56/78 ua - [X.]E 57, 139, 167, 168, juris Rd[X.]01) muss sich räumlich auf den Herrschaftsbereich des an den Gleichheitssatz gebundenen Gesetzgebers beschränken (vgl [X.] vom 1.10.2004 - 1 BvR 2221/03 - juris Rd[X.]9).

Ein inländischer Arbeitsplatz in diesem Sinne liegt vor, wenn die der Beschäftigung zugrundeliegende rechtliche Beziehung für den Geltungsbereich des [X.]B IX begründet wurde (vgl OVG Berlin-Brandenburg vom 19.11.2014 - [X.] B 10.14 - juris RdNr 20; OVG Berlin-Brandenburg vom 23.5.2017 - [X.] B 19.16 - juris Rd[X.]6). Aus der Anknüpfung des Arbeitsplatzbegriffs an arbeitsrechtliche Maßstäbe folgt, dass in der Regel nur solche Arbeitsverhältnisse die Beschäftigungspflicht begründen können, die [X.]m [X.] unterliegen und nur ausnahmsweise, wenn die Geltung einer anderen Rechtsordnung vereinbart ist (vgl [X.] in [X.]/Voelzke, jurisP[X.]-[X.]B IX, 3. Aufl 2018, § 156 RdNr 9).

Ob die [X.]lägerin im [X.]alenderjahr 2013 nach § 71 Abs 1 Satz 1 [X.]B IX aF beschäftigungs- und damit nach § 80 Abs 2 [X.]B IX aF anzeigepflichtige Arbeitgeberin gewesen ist und über eine die Beschäftigungspflicht begründende Zahl von inländischen Arbeitsplätzen in dem oben dargelegten Sinne verfügt hat, lässt sich nicht beurteilen. Die Entscheidung des [X.] enthält hierzu keine ausreichenden Feststellungen und bietet damit keine geeignete Grundlage für die rechtliche Nachprüfung durch den [X.]. Es bleibt offen, in welcher Weise die [X.]lägerin im [X.]alenderjahr 2013 in [X.] unternehmerisch tätig war, welche Personen auf welcher rechtlichen Grundlage sie in [X.] eingesetzt hat, ob zu diesem Zweck Arbeitsverhältnisse mit welchem [X.] begründet worden sind und ob betroffene Arbeitnehmer auf einer inländischen Stelle tatsächlich eingesetzt wurden.

Der allgemeinen Aussage, dass die [X.]lägerin mit Unternehmen ua in [X.] Werkverträge schließe und zur Erfüllung dieser Verträge Arbeitnehmer nach [X.] entsende, fehlt eine sie tragende tatsächliche Grundlage. Das [X.] kommt zu diesem Schluss unter Würdigung eines einzigen vorgelegten "Vertrag(s) über die Beschäftigung an einer auswärtigen Baustelle" zwischen der [X.]lägerin und einem Arbeitnehmer. Der in diesem Vertrag ausgewiesene Beschäftigungszeitraum (25.3.2014 bis 31.12.2016) fällt indes schon nicht in das hier streitige [X.]alenderjahr 2013. Auch lassen sich aus diesem Vertrag keine Rückschlüsse auf die Ausgestaltung der Vertragsverhältnisse mit den nach den Feststellungen des [X.] vorhandenen, jedoch bislang im Einzelnen nicht weiter in den Blick genommenen weiteren Personen ziehen, die für die [X.]lägerin tätig geworden sind. Aus diesen Gründen mangelt es insgesamt an ausreichenden Feststellungen für das [X.]alenderjahr 2013, aufgrund derer die Schlussfolgerung des [X.] überprüft werden könnte, dass die [X.]lägerin ausschließlich über Arbeitsplätze im Ausland verfügt hat.

3. Die erforderlichen Feststellungen wird das [X.] im wieder eröffneten Berufungsverfahren nachzuholen haben. Dabei wird es zunächst Umfang und den konkreten Gegenstand der Geschäftstätigkeit der [X.]lägerin in [X.] ermitteln müssen, die auch eine Beurteilung ermöglichen, ob und in welchem Umfang die [X.]lägerin möglicherweise Arbeitnehmerüberlassung betrieben hat. In diesem Rahmen wird das [X.] zudem im Einzelnen zu prüfen haben, ob bei den 2013 in [X.] von der [X.]lägerin eingesetzten Personen tatsächlich die Voraussetzungen einer arbeitsrechtlichen Entsendung vorgelegen haben. Sollten die Ermittlungen ergeben, dass die [X.]lägerin, wie sie geltend macht, mit dem jeweiligen Arbeitnehmer ein Arbeitsverhältnis für [X.] begründet und ihn im Rahmen dessen nach [X.] entsandt hätte, also tatsächlich die Voraussetzungen einer arbeitsrechtlichen Entsendung anzunehmen wären, läge kein inländischer Arbeitsplatz vor, der für die Beschäftigungspflicht von Bedeutung sein könnte.

Vorübergehend ins Ausland entsandte Arbeitnehmer, die nach Erfüllung ihrer Aufgabe in ihr Herkunfts- oder Wohnsitzland zurückkehren, gehören nämlich nicht dem Arbeitsmarkt des [X.] an (vgl [X.] vom 25.10.2001 - [X.]/98, [X.]/98, [X.]/98 bis [X.]/98, [X.]/98 bis [X.]/98 - , Slg 2001, [X.], 7897, juris RdNr 22). Die Zugehörigkeit zum ausländischen Arbeitsmarkt wird in derartigen Fallgestaltungen im Regelfall mit einer Anknüpfung an das ausländische [X.] über Art 8 Abs 2 der Verordnung ([X.]) [X.] des [X.] und des Rates vom [X.] über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom-I-Verordnung - ABl L 177 vom [X.]) verbunden sein, was sowohl für die vorübergehende projektbezogene Entsendung von Arbeitnehmern, die beim ausländischen Arbeitgeber bereits im Heimatland eingesetzt wurden, als auch für Arbeitnehmer gilt, die vom ausländischen Arbeitgeber in ihrem Heimatstaat für ein konkretes Projekt in [X.] angeworben werden und mit denen ein darüber hinausgehendes Arbeitsverhältnis nicht geplant ist (vgl [X.] vom 21.9.2016 - 10 ABR 33/15 - [X.]E 156, 213, juris Rd[X.]05 mwN).

Entgegen der Auffassung der Beklagten würde die Beschäftigungspflicht im Fall der Entsendung nicht aus den Vorschriften des [X.] folgen. Mit diesem Gesetz wird entsprechend der [X.]/[X.] des [X.] und des Rates vom 16.12.1996 über die Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen (Entsenderichtlinie - ABl L 18 vom [X.]) hinsichtlich eines "harten [X.]erns" von Arbeitsbedingungen das Arbeitsortprinzip eingeführt und werden bestimmte, im Gesetz genannte Vorschriften zu international zwingenden Eingriffsnormen iS von Art 9 Rom-I-VO erklärt (vgl [X.], [X.]/ [X.], 2. Aufl 2016, Vor § 1 [X.] Rd[X.]1; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 2. Aufl 2018, Internationales Privatrecht, RdNr 4). Die den Arbeitgeber treffende Beschäftigungspflicht nach § 71 [X.]B IX aF gehört aber nicht zu den in § 2 [X.] geregelten allgemeinen Arbeitsbedingungen. Insbesondere handelt es sich nicht um [X.] iS des § 2 [X.] [X.], denn die Beschäftigungspflicht ist eine [X.] Verpflichtung des Arbeitgebers, die nicht auf die Auswahl einer bestimmten schwerbehinderten Person gerichtet ist (vgl dazu [X.] vom 16.5.2019 - 6 AZR 329/18 - juris RdNr 47; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 2. Aufl 2018, Internationales Privatrecht, [X.]). Es handelt sich auch nicht um eine Rechtsnorm eines bundesweiten, für allgemeinverbindlich erklärten [X.] (§§ 3 ff [X.]). Vor diesem Hintergrund kommt es nicht darauf an, ob die Erstreckung der Beschäftigungspflicht und die damit verbundene [X.] auf das [X.] unzulässig wäre, weil nach den Regeln des Herkunftsstaates ein gleicher oder im Wesentlichen vergleichbarer Schutz gewährt wird, wie die [X.]lägerin unter Berufung auf die an den [X.] Fonds geleisteten Zahlungen geltend macht (vgl dazu [X.], [X.]/[X.], 2. Aufl 2016, Vor § 1 [X.] Rd[X.]6 mwN).

Ob eine Entsendung vorliegt, wird das [X.] anhand der jeweiligen vertraglichen Vereinbarungen der [X.]lägerin mit ihren Arbeitnehmern zu prüfen und dazu die Vertragsdokumente beizuziehen und auszuwerten haben. Es wird zudem die näheren Umstände der von der [X.]lägerin unterhaltenen Zweigniederlassung im hier betroffenen [X.]alenderjahr 2013 aufzuklären haben. Insbesondere wird zu klären sein, ob am Standort der Zweigniederlassung Arbeitnehmer von einer die [X.]lägerin vertretenden Person eingestellt worden sind und unter welchen Umständen Arbeitnehmer der [X.]lägerin dort beschäftigt wurden. Sollten die Ermittlungen ergeben, dass die in [X.] tätigen Personen im Rahmen der Arbeitnehmerüberlassung tätig geworden sind, wofür die Beklagte [X.]altspunkte sieht, bliebe die [X.]lägerin - im Fall der erlaubten Arbeitnehmerüberlassung - zwar Arbeitgeberin (vgl [X.] vom 13.12.2001 - 5 C 26/01 - juris Rd[X.]2). Gleichwohl würde es auch in diesem Fall auf die Frage ankommen, ob diese (Leih-) Arbeitsverhältnisse nach den oben dargestellten Grundsätzen für den Geltungsbereich des [X.]B IX begründet worden sind. Denn Leiharbeitgeber mit Sitz im [X.] Ausland, die ihre Leiharbeitnehmer im Inland verleihen, unterliegen nur dann nicht der Beschäftigungspflicht, sofern die Arbeitsverhältnisse im Ausland begründet wurden (vgl [X.] vom 13.12.2001 - 5 C 26/01 - juris Rd[X.]7).

Sofern die Ermittlungen des [X.] ergeben sollten, dass Arbeitsverhältnisse für den Geltungsbereich des [X.]B IX begründet und die betroffenen Arbeitnehmer auf einer inländischen Stelle tatsächlich beschäftigt wurden, wird das [X.] daran anschließend zu prüfen haben, ob die [X.]lägerin im [X.]alenderjahr 2013 zusammengerechnet über jahresdurchschnittlich monatlich mindestens 20 Arbeitsplätze iS des § 73 Abs 1 [X.]B IX aF verfügte, was erst ihre Beschäftigungs- und Anzeigepflicht begründen würde. Bei Vorliegen der Anzeigepflicht für das [X.]alenderjahr 2013 wird das [X.] weiter zu prüfen haben, ob die Beklagte die nach § 80 Abs 2 Satz 1 [X.]B IX aF anzuzeigenden Daten zutreffend festgestellt hat, was insbesondere die Zahl der zu berücksichtigenden Pflichtarbeitsplätze (Arbeitsplätze iS des § 73 Abs 1 [X.]B IX aF ohne Berücksichtigung der Stellen, die gemäß § 73 Abs 2, 3 [X.]B IX aF nicht als Arbeitsplätze gelten und ohne Berücksichtigung von Ausbildungsplätzen gemäß § 74 Abs 1 [X.]B IX aF) und die Zahl der auf die Pflichtarbeitsplätze anzurechnenden Beschäftigten (§§ 75, 76 [X.]B IX aF) umfasst. Ausgehend von seiner Rechtsauffassung, dass der Bescheid aus anderen Gründen rechtswidrig und aufzuheben ist, hat das [X.] schließlich keine Feststellungen dazu getroffen, ob die [X.]lägerin vor Erlass des sie belastenden Verwaltungsaktes angehört wurde (§ 24 Abs 1 [X.]B X).

Die [X.]ostenentscheidung bleibt - auch hinsichtlich der [X.]osten des Revisionsverfahrens - der abschließenden Entscheidung des [X.] vorbehalten.