Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 26.03.2009, Az. I ZR 43/06

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 43/06 Verkündet am: 26. März 2009 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 30. Oktober 2008 durch [X.], Dr. Schaffert und [X.] für Recht erkannt:
Auf die Revision der Parteien wird das [X.]eil des 3. Zivilsenats des [X.] vom 24. Februar 2006 aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen

Tatbestand: Die Klägerin ist Inhaberin der ausschließlichen urheberrechtlichen [X.] an der [X.] —[X.] Für die Erteilung von Lizenzen zur Nutzung dieser Präsentation hat sie ein dreistufiges Gebüh-renmodell entwickelt: Lizenznehmer, die für sie im Rahmen der Präsentation werben, zahlen einmalig 39 • sowie monatlich 36 • (erste Stufe). [X.], die keine Verpflichtung zur Werbung für sie enthalten, haben eine Laufzeit von 24 Monaten und einen Pauschalpreis von 2.900 • (zweite Stufe). Die soge-nannten Resellerverträge, bei denen der Lizenznehmer nicht für sie werben muss und bis zu 150 Unterlizenzen erteilen darf, laufen 24 Monate und kosten 1 - 3 - 36.000 •; bei ihnen ist für jede weitere Unterlizenz eine Lizenzgebühr von 10 • pro Monat zu entrichten (dritte Stufe). 2 Der Beklagte war Inhaber der Internet-Adresse —[X.]...>.defi, über die er Nahrungsergänzungsmittel des Unternehmens [X.] vertrieb. Von seiner Webseite konnte über die Schaltfläche —[X.] im März 2003 die Präsentation —[X.] und Ende 2003 eine im [X.] gleiche Präsentation von einem fremden Server abgerufen werden. Die Verknüpfung von der Internet-Seite des [X.] zu dieser [X.] hatte das Unternehmen [X.] hergestellt. Die [X.] betätigte sich als Zwischenhändler der Nahrungsergänzungsmittel von [X.] und hatte für mehr als 200 weitere Endverkäufer dieser Nahrungsergänzungsmittel derartige Verknüpfungen zu dieser [X.] eingerichtet. Die [X.] hat der Klägerin wegen der Verletzung der Nutzungsrechte an der [X.] 15.510 • gezahlt. Die Klägerin nimmt den [X.] wegen der Verletzung ihrer Nutzungs-rechte an der [X.] —[X.] - soweit in der [X.] noch von Bedeutung - auf Schadensersatz in Höhe von 2.900 • so-wie auf Zahlung von Abmahnkosten von 1.035,50 • - jeweils nebst Zinsen - in Anspruch. 3 Das [X.] hat der Klage - mit Ausnahme eines Teils des [X.] - stattgegeben und den [X.] zur Zahlung von insgesamt 3.935,50 • verurteilt. Auf die dagegen eingelegte Berufung des [X.] hat das [X.] den Anspruch auf Schadensersatz um 400 • sowie die Zinsen teil-weise herabgesetzt und den [X.] zur Zahlung von insgesamt 3.535,50 • verurteilt. Der Beklagte erstrebt mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision die vollständige Abweisung der Klage. Die Revision der Klägerin [X.] - 4 - det sich dagegen, dass das Berufungsgericht den vom [X.] zuerkannten Anspruch auf Schadensersatz um 400 • gekürzt hat. Die Klägerin beantragt, die Revision des [X.] hinsichtlich des Schadensersatzanspruchs als unbe-gründet zurückzuweisen und als unzulässig zu verwerfen, soweit sie sich gegen die Zuerkennung von Abmahnkosten richtet. Der Beklagte beantragt, die Revi-sion der Klägerin zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe: [X.] Das Berufungsgericht hat angenommen, die Klägerin habe gegen den [X.] nach § 97 Abs. 1 [X.] (a.F.) einen Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von 2.500 •. Darüber hinaus könne die Klägerin von dem [X.] [X.] von 1.035,50 • verlangen. Hierzu hat das Berufungsgericht ausge-führt: 5 Der Beklagte sei der Klägerin dem Grunde nach zum Schadensersatz verpflichtet, weil er deren Nutzungsrechte an der [X.] —[X.] fahrlässig verletzt habe. Die Schätzung des nach den Grundsätzen der Lizenzanalogie zu berechnenden Schadens könne sich an dem dreistufigen Vergütungsmodell der Klägerin orientieren. Auf den [X.] sei die zweite Stufe dieses Modells anzuwenden, wonach für [X.] mit einer Laufzeit von 24 Monaten eine Pauschalgebühr von 2.900 • geschuldet sei. Da die Klägerin derartige [X.] nicht nur zu einer Lizenzgebühr von 2.900 • zuzüglich Mehrwertsteuer, sondern auch zu einer Lizenzgebühr von 2.900 • einschließlich Mehrwertsteuer geschlossen habe und auf die in die-sem Betrag enthaltene Mehrwertsteuer von 400 • kein Anspruch bestehe, habe der Beklagte allerdings nur 2.500 • zu ersetzen. Die von der [X.] an die 6 - 5 - Klägerin geleistete Zahlung von 15.510 • könne den [X.] nicht von seiner Schadensersatzpflicht befreien. 7 Zudem bestehe ein Anspruch auf Ersatz der Abmahnkosten von 1.035,50 •. Der vom Klägervertreter geltend gemachte Streitwert von 110.000 • sei gemäß § 3 ZPO angemessen. Gleiches gelte für die 7,5/10 [X.] nach § 118 Abs. 1 Nr. 1 [X.]. I[X.] Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision des [X.] hat [X.]. 8 1. Die Erwägungen, mit denen das Berufungsgericht begründet hat, dass die Klägerin von dem [X.] wegen der unberechtigten Nutzung der [X.] —[X.] gemäß § 97 Abs. 1 Satz 1 [X.] a.F. Scha-densersatz in Höhe von 2.500 • beanspruchen könne, halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. 9 a) Der Anspruch auf Schadensersatz wegen einer Urheberrechtsverlet-zung ist durch das am 1. September 2008 in [X.] getretene Gesetz zur [X.] der Durchsetzung von Rechten des geistigen Eigentums vom 7. Juli 2008 ([X.] I, S. 1191) neu geregelt worden (§ 97 Abs. 2 [X.]). Für die Beur-teilung der Schadensersatzpflicht kommt es aber allein auf die Rechtslage zum Zeitpunkt der behaupteten Rechtsverletzung an (vgl. [X.], [X.]. v. 18.12.2008 - I ZR 63/06, juris [X.]. 22 - Motorradreiniger). Da es im Streitfall um angebliche Rechtsverletzungen in den Jahren 2003 und 2004 geht, ist daher die alte Rechtslage maßgeblich (§ 97 Abs. 1 [X.] a.F.). 10 b) Die Revision des [X.] hat die Beurteilung des Berufungsgerichts hingenommen, dass der Beklagte der Klägerin dem Grunde nach gemäß § 97 11 - 6 - Abs. 1 [X.] a.F. zum Schadensersatz verpflichtet sei, weil er deren [X.] Nutzungsrechte an den [X.]en —[X.] und —[X.] fahrlässig verletzt habe. 12 c) Dem Gläubiger des Schadensersatzanspruchs aus § 97 Abs. 1 [X.] a.F. stehen - nach seiner Wahl - drei verschiedene Berechnungsarten zur [X.]: die konkrete Schadensberechnung, die den entgangenen Gewinn [X.], die Herausgabe des Verletzergewinns (§ 97 Abs. 1 Satz 2 [X.] a.F.) und die Zahlung einer angemessenen Lizenzgebühr ([X.], [X.]. v. 22.9.1999 - I ZR 48/97, [X.], 226, 227 = [X.], 101 - Planungsmappe, m.w.N.). Bei der - von der Klägerin gewählten - Schadensberechnung nach den Grundsätzen der Lizenzanalogie ist zu fragen, was vernünftige Vertragspartner bei Abschluss eines Lizenzvertrages als Vergütung für die Benutzungshandlung des Verletzers vereinbart hätten. Hierfür ist der objektive Wert der angemaßten Benutzungsberechtigung zu ermitteln. Dieser besteht in der angemessenen und üblichen Lizenzgebühr ([X.], [X.]. v. [X.] - I ZR 132/60, [X.], 509, 513 - [X.]; [X.]. v. 6.10.2005 - I ZR 266/02, [X.], 136 [X.]. 23 = [X.], 274 - Pressefotos). Von diesen Grundsätzen ist auch das [X.] ausgegangen. d) Die Höhe der danach als Schadensersatz zu zahlenden Lizenzgebühr ist vom Tatrichter gemäß § 287 ZPO unter Würdigung aller Umstände des [X.] nach seiner freien Überzeugung zu bemessen. Vom Revisionsgericht ist nur zu prüfen, ob die Schadensschätzung auf grundsätzlich falschen oder of-fenbar unsachlichen Überlegungen beruht oder ob wesentliche Tatsachen au-ßer Acht gelassen worden sind, insbesondere, ob schätzungsbegründende [X.], die von den Parteien vorgebracht worden sind oder sich aus der Natur der Sache ergeben, nicht gewürdigt worden sind ([X.] [X.], 509, 513 13 - 7 - - [X.]; [X.], 136 [X.]. 24 - Pressefotos). Einer solchen Nachprüfung hält das Berufungsurteil nicht stand. 14 [X.]) Die Revision des [X.] beanstandet allerdings ohne Erfolg, das Berufungsgericht habe seiner Schadensschätzung unzutreffende Maßstäbe zugrunde gelegt, weil es davon ausgegangen sei, dass an Art und Umfang der vom Geschädigten beizubringenden Schätzungsgrundlagen im Hinblick auf die Beweisschwierigkeiten im Urheberrecht nur geringe Anforderungen zu stellen seien. Steht - wie im Streitfall - fest, dass ein Schaden entstanden ist, und lässt sich dieser aus Gründen, die nicht im Verantwortungsbereich des Geschädig-ten, sondern in der Natur der Sache liegen, nicht verlässlich bestimmen, so hat das Gericht den Schaden zu schätzen, sofern hierfür nicht ausnahmsweise jeg-liche Anhaltspunkte fehlen (vgl. [X.]Z 119, 20, 30 f. - [X.]/[X.], zur Scha-densschätzung im Wettbewerbsrecht). [X.]) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Schadensschätzung könne sich an dem von der Klägerin vorgelegten dreistufigen Vergütungsmodell orientieren, weil sich den von der Klägerin vorgelegten Unterlagen - den [X.] der Klägerin, dem [X.]und dem Gutachten der [X.] - ausreichende Anhaltspunkte für die Branchenüblichkeit und Angemessenheit des Lizenzierungsmodells der Klägerin entnehmen ließen. Die Revision des [X.] rügt insoweit mit Recht, dass die von der Klägerin dar-gestellten Gesichtspunkte entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts keine hinreichende Grundlage für eine Schadensschätzung bieten. Auch wenn an Art und Umfang der vom Geschädigten beizubringenden Schätzungsgrundlagen nur geringe Anforderungen zu stellen sind, muss der Tatrichter für die Scha-densschätzung gesicherte Grundlagen haben. Die Vorschrift des § 287 ZPO zielt zwar auf eine Vereinfachung und Beschleunigung des Verfahrens ab und nimmt in Kauf, dass die richterliche Schätzung unter Umständen nicht mit der 15 - 8 - Wirklichkeit übereinstimmt; sie rechtfertigt es aber nicht, in einer für die Streit-entscheidung zentralen Frage auf nach Sachlage unerlässliche Erkenntnisse zu verzichten ([X.] [X.], 136 [X.]. 28 - Pressefotos, m.w.N.). 16 (1) Die Revision des [X.] beanstandet mit Recht, dass das [X.] seiner Schadensschätzung die von der Klägerin vorgelegten [X.] zugrunde gelegt hat, ohne zu prüfen, ob diese überhaupt jemals abgeschlossen worden sind. Der Beklagte hat dies in den Vorinstanzen stets bestritten. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts handelte es sich dabei nicht um ersichtlich ins Blaue hinein aufgestellte Behauptungen des [X.], die keine weitere Erklärungspflicht der Klägerin begründeten. Der Beklagte [X.] von dem behaupteten Abschluss der [X.] keine eigene Kenntnis; er durfte ihn daher in zulässiger Weise mit Nichtwissen bestreiten (§ 138 Abs. 4 ZPO). Das gilt, wie die Revision des [X.] mit Recht geltend macht, umso mehr, als die Namen der Vertragspartner in den vorgelegten Fotokopien der [X.] abgedeckt oder geschwärzt sind. Der Beklagte konnte die Be-hauptung der Klägerin, sie habe die vorgelegten [X.] tatsächlich ab-geschlossen, unter diesen Umständen nicht einmal ansatzweise überprüfen. (2) Die Revision des [X.] rügt weiter mit Erfolg, dass das [X.] die Bestellung der Programmierung eines [X.] bei dem Unternehmen [X.] für eine Schätzung herangezogen hat. Den Fest- stellungen der Vorinstanzen und der Bestellung der Programmierung ist zu ent-nehmen, dass dem Kunden zum fest vereinbarten Preis von 2.300 • zuzüglich Mehrwertsteuer das Recht zum Einsatz der [X.] —auf einer [X.] und den entsprechenden zugeordneten [X.] eingeräumt wurde. Der Beklagte hat unter Beweisantritt vorgetragen, dass dieser Vertrag im Lizen-zierungsmodell der Klägerin daher nicht einer Lizenz der zweiten Stufe (2.900 •), sondern einer Lizenz der dritten Stufe (36.000 •) entspreche, die den 17 - 9 - Lizenznehmer zur Erteilung von Unterlizenzen berechtige. Das Berufungsge-richt durfte in der Rechnung des Unternehmens [X.]deshalb nicht ohne wei- teres einen Anhaltspunkt für die Marktüblichkeit der von der Klägerin vorgese-henen [X.] der zweiten Stufe sehen. 18 (3) Die Revision des [X.] macht schließlich mit Recht geltend, dass auch das von der Klägerin vorgelegte Parteigutachten des von der [X.] öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen Sch.

vom 6. Oktober 2004 keine ausreichende Schätzungsgrundlage bietet, weil es sich in [X.] Punkten auf ungeprüfte Angaben der Klägerin stützt. So hat der Sach-verständige aus den Behauptungen der Klägerin zur Höhe des Umsatzes und der Zahl der Kunden auf die Marktüblichkeit der [X.] und der Lizenz-gebühren geschlossen, ohne selbst festzustellen, ob die Behauptungen der Klägerin überhaupt zutreffen und derartige [X.] tatsächlich abge-schlossen worden sind. Die Schlussfolgerung des Sachverständigen, die Lizen-zierungsmodelle der Klägerin seien marktfähig und verkehrsüblich, weil es die [X.] der Klägerin beim vorhandenen Konkurrenzdruck auf dem Mul-timedia-Markt nicht gäbe, wenn die von der Klägerin und den Lizenznehmern ausgehandelten Lizenzgebühren nicht marktfähig und verkehrsüblich wären, entbehrt daher einer tragfähigen Grundlage. 2. Die Revision des [X.] ist, soweit sie sich gegen die Verurteilung zur Zahlung von Abmahnkosten von 1.035,50 • wendet, gleichfalls zulässig und begründet. 19 a) Das Berufungsgericht hat die Revision entgegen der Ansicht der Revi-sionserwiderung der Klägerin auch insoweit zugelassen. Zwar kann die Zulas-sung der Revision auf einen Teil des [X.] beschränkt werden, der - wie hier der Anspruch auf Erstattung von Abmahnkosten - Gegenstand eines 20 - 10 - Teil- oder Zwischenurteils sein könnte. Dabei kann sich eine Beschränkung der Revisionszulassung auch aus der Begründung für die Zulassung der Revision ergeben. Eine Zulassungsbeschränkung kann in einem solchen Fall aber nur angenommen werden, wenn aus der Begründung ausreichend deutlich hervor-geht, dass das Berufungsgericht die Möglichkeit einer Nachprüfung im Revisi-onsverfahren nur wegen eines Teils des Streitgegenstandes eröffnen wollte ([X.], [X.]. v. 12.7.2000 - [X.], NJW-RR 2001, 485, 486; [X.]. v. [X.] - [X.], NJW-RR 2005, 715, 716; [X.]. v. 8.11.2007 - [X.], [X.], 140 [X.]. 6 m.w.N.). Dies ist hier nicht der Fall. Das Berufungsgericht hat die Zulassung der Revision damit begründet, dass die Frage der Lizenzanalogie bei [X.] klärungsbedürftig sei. Diese Begründung lässt nicht hinreichend deutlich erkennen, ob das Berufungsgericht damit lediglich eine Begründung für die Zulassung der Revision gegeben hat oder ob es die Zulassung der Revision auf den von dieser Rechtsfrage betrof-fenen Teil des [X.] hat beschränken wollen. b) Die Revision des [X.] hat auch in der Sache Erfolg. Sie richtet sich nicht gegen die Annahme des Berufungsgerichts, dass der Klägerin dem Grunde nach ein Anspruch auf Erstattung des ihm aus der berechtigten Ab-mahnung entstandenen Kosten zusteht, sondern wendet sich allein gegen die Höhe der zuerkannten Abmahnkosten. Damit hat sie zumindest vorläufig Erfolg. Die Beurteilung der Angemessenheit von Abmahnkosten liegt im Ermessen des Tatrichters ([X.], [X.]. v. 16.3.2000 - I ZR 229/97, [X.], 187, 190 = [X.], 1131 - Lieferstörung). Sie kann vom Revisionsgericht daher nur eingeschränkt darauf überprüft werden, ob der Tatrichter von seinem Ermessen einen rechtsfehlerfreien Gebrauch gemacht hat. Einer solchen Überprüfung hält das Berufungsurteil nicht stand. Das Berufungsgericht hat zur Höhe der [X.] lediglich ausgeführt, der vom Klägervertreter geltend gemachte Streitwert von 110.000 • sei gemäß § 3 ZPO angemessen, gleiches gelte für 21 - 11 - die vom Klägervertreter angesetzte [X.] von 7,5/10 aus dem Gebüh-renrahmen des § 118 Abs. 1 Nr. 1 [X.]. Diese Ausführungen erschöpfen sich in einer nicht näher begründeten Behauptung der Angemessenheit der für die Bemessung der Abmahnkosten maßgeblichen Berechnungsgrößen und lassen daher nicht erkennen, ob das Berufungsgericht von dem ihm eingeräum-ten Ermessen einen sachgerechten Gebrauch gemacht hat. II[X.] Die Revision der Klägerin hat ebenfalls Erfolg. Sie beanstandet mit Recht, dass das Berufungsgericht der Klägerin wegen der Verletzung ihrer [X.] lediglich einen Schadensersatzanspruch in Höhe einer Lizenzge-bühr von 2.900 • abzüglich 400 • Mehrwertsteuer zuerkannt hat. 22 1. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass auch ein Schadensersatzanspruch, der nach den Grundsätzen der Lizenzanalogie berechnet wird, nicht die Umsatzsteuer umfasst, die nach den der Schadens-schätzung zugrunde gelegten [X.]n auf die Lizenzgebühren zu [X.] ist. Schadensersatzzahlungen sind kein Entgelt im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 UStG und unterliegen daher nicht der Umsatzsteuer, wenn die Zahlung - wie hier - nicht für eine Lieferung oder sonstige Leistung an den Zah-lenden erfolgt, sondern deshalb, weil dieser nach Gesetz oder [X.] und dessen Folgen einzustehen hat (BFH, [X.]. v. 10.12.1998 - [X.]/97, juris [X.]. 17 f.; KG NJW-RR 2000, 123, 124). Die Revision der [X.]gerin hat insoweit auch keine [X.] erhoben. 23 2. Das Berufungsgericht hat gemeint, die Klägerin müsse sich daran festhalten lassen, dass sie selbst Verträge mit einer Lizenzgebühr von 2.900 • einschließlich Mehrwertsteuer schließe. Da auf die in diesem Betrag enthaltene Mehrwertsteuer von 400 • kein Anspruch bestehe, seien lediglich 2.500 • zu ersetzen. Die Revision der Klägerin rügt mit Erfolg, das Berufungsgericht habe 24 - 12 - damit ihr Vorbringen nicht hinreichend berücksichtigt, die Mehrzahl der [X.] der zweiten Stufe im Vertragsmodell der Klägerin seien über eine Li-zenzgebühr von 2.900 • zuzüglich Mehrwertsteuer abgeschlossen worden. Mit Rücksicht auf dieses Vorbringen der Klägerin - das mangels gegenteiliger Fest-stellungen des Berufungsgerichts in der Revisionsinstanz zugunsten der Kläge-rin als zutreffend zu unterstellen ist - kann die von der Klägerin geforderte Li-zenzgebühr von 2.900 • zuzüglich Mehrwertsteuer nicht als unangemessen angesehen und die Klägerin nicht daran festgehalten werden, dass sie einige Verträge mit einer Lizenzgebühr über 2.900 • einschließlich Mehrwertsteuer abgeschlossen hat. [X.] Auf die Revisionen der Parteien ist danach das Berufungsurteil auf-zuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das [X.] zurückzuverweisen. 25 Für das weitere Verfahren wird hinsichtlich des Schadensersatzan-spruchs auf Folgendes hingewiesen: 26 1. Kann das Berufungsgericht sich - gegebenenfalls nach weiterem Sachvortrag und Beweisantritt der Klägerin - davon überzeugen, dass eine aus-reichende Zahl von [X.]n nach dem Vergütungsmodell der Klägerin abgeschlossen wurde, kommt es entgegen der Ansicht der Revision des [X.] grundsätzlich nicht darauf an, ob die in den [X.]n aufgeführ-ten Lizenzsätze und sonstigen Konditionen für derartige [X.]en allgemein üblich und objektiv angemessen sind. Soweit die Klägerin die in ih-rem dreistufigen Lizenzmodell vorgesehenen Lizenzgebühren verlangt und er-hält, rechtfertigt dieser Umstand die Feststellung, dass vernünftige Vertragspar-teien bei vertraglicher Lizenzeinräumung eine entsprechende Vergütung ver-einbart hätten (vgl. [X.], [X.]. v. [X.] - I ZR 159/84, [X.], 36, 37 27 - 13 - - [X.]). Werden die vom Verletzten geforderten Lizenzsätze für die eingeräumten Nutzungsrechte auf dem Markt gezahlt, können sie einer Schadensberechnung im Wege der Lizenzanalogie auch dann zugrunde gelegt werden, wenn sie über dem Durchschnitt vergleichbarer Vergütungen liegen (vgl. Dreier in Dreier/[X.], [X.], 3. Aufl., § 97 [X.] Rdn. 64; vgl. auch [X.], [X.]. v. [X.] - [X.], [X.], 685, 686 = [X.], 766 - Formunwirksamer Lizenzvertrag, m.w.N.). Ansonsten wird das Berufungsge-richt - soweit erforderlich durch Einholung eines Sachverständigengutachtens - zu klären haben, welche Lizenzgebühren für derartige Benutzungshandlungen üblich und angemessen sind. 2. Kann das Lizenzierungsmodell der Klägerin der Schadensschätzung zugrunde gelegt werden, ist es nicht zu beanstanden, wenn das Berufungsge-richt die Benutzungshandlung des [X.] - wie geschehen - der zweiten Stufe des Vergütungsmodells der Klägerin zuordnet. Die Revision des [X.] macht ohne Erfolg geltend, bei einer Bemessung der [X.] nach dem Vertragsmodell der Klägerin müsse der Abschluss eines [X.]es nach der dritten Stufe des Vergütungsmodells der Klägerin zugrunde gelegt werden. 28 a) Die Revision des [X.] trägt hierzu vor, die [X.]en der Klägerin seien in einer Weise benutzt worden, die dem [X.] der Klägerin entsprochen habe. Der Beklagte und etwa 200 weitere Personen [X.] als Vertriebspartner der [X.]
in direktem Kontakt mit den Kunden Nahrungsergänzungsmittel des Unternehmens [X.] verkaufen sollen. Die [X.] habe zu diesem Zweck auf ihrem Server für jeden Vertriebspartner ein Unterverzeichnis angelegt und die Internet-Seiten ihrer Vertriebspartner so eingerichtet, dass ein Kunde die auf ihrem Server abgelegten [X.]en habe aufrufen können. Der [X.] der Klägerin sei auf ein 29 - 14 - derartiges System zugeschnitten, da der Lizenznehmer danach gegen eine Pauschalgebühr von 36.000 • für eine Grundlaufzeit von zwei Jahren eine Li-zenz an den Präsentationen der Klägerin erwerbe, die ihn dazu berechtige, bis zu 150 Unterlizenzen und gegen eine Lizenzgebühr von jeweils 10 • pro Monat weitere Unterlizenzen zu erteilen. Unter vernünftigen Vertragspartnern wären daher nicht mehr als 200 Einzellizenzverträge zwischen der Klägerin und den Vertriebspartnern der [X.] geschlossen worden; vielmehr wäre ein Re- sellervertrag zwischen der Klägerin und der [X.] geschlossen worden, der auch den Vertriebspartnern das Recht zur Nutzung der [X.]en eingeräumt hätte. Denn bei einer Nutzung durch zahlreiche Vertriebs-partner sei die Lizenzgebühr nach dem [X.] um ein Vielfaches ge-ringer als die zusammengerechneten Lizenzgebühren nach den [X.]. Daher bildeten die Lizenzgebühren, die die Klägerin bei Abschluss eines [X.]es mit der [X.] erzielt hätte, die Obergrenze eines von der [X.] und ihren Vertriebspartnern zu zahlenden Schadensersatzes und seien die [X.] der Vertriebspartner nach den Lizenzgebühren der [X.] zu bemessen. b) Diesen Erwägungen der Revision des [X.] kann nicht zuge-stimmt werden. Die Klägerin nimmt in diesem Rechtsstreit nicht die [X.] als Zwischenhändler, sondern den [X.] als Endverkäufer wegen einer Verletzung ihrer ausschließlichen Nutzungsrechte an den Flash-Präsentionen in Anspruch. Sie hat sich dabei in zulässiger Weise für eine Berechnung des Schadens nach den Grundsätzen der Lizenzanalogie entschieden. Danach kommt es, wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, allein darauf an, welche Lizenzgebühren der Beklagte der Klägerin bei Abschluss eines [X.] für eine Nutzung der [X.]en —[X.] und —[X.] hätte zahlen müssen. Für die Berechnung des vom [X.] zu zahlenden Schadensersatzes ist es hingegen nicht von Bedeutung, welche 30 - 15 - Lizenzgebühren die [X.] der Klägerin bei Abschluss eines [X.] zu entrichten gehabt hätte. Bei Abschluss eines Lizenzvertrages, der weder zur Werbung verpflichtet noch zur Erteilung von Unterlizenzen berechtigt, hätte der Beklagte der Klägerin nach der zweiten Stufe des Vertragsmodells der Klägerin für eine Laufzeit von 24 Monaten einen Pauschalpreis von 2.900 • (einschließlich oder zuzüglich Mehrwertsteuer) zahlen müssen. [X.]) Die Revision des [X.] macht demgegenüber ohne Erfolg gel-tend, der Beklagte habe nur beabsichtigt, sich mit geringen Mitteln einen klei-nen Nebenerwerb mit einem geringen Zusatzverdienst aufzubauen und hätte mit der Klägerin daher niemals unmittelbar einen Lizenzvertrag nach der zwei-ten Stufe des Vergütungsmodells der Klägerin geschlossen. Der Verletzer kann sich nicht darauf berufen, er wäre nicht dazu bereit gewesen, die für seine Be-nutzungshandlung normalerweise vom Verletzten geforderte und von dessen Lizenznehmern gezahlte Vergütung zu entrichten (vgl. [X.] [X.], 136 [X.]. 23 - Pressefotos). 31 [X.]) Die Revision des [X.] beruft sich ferner ohne Erfolg darauf, dass nach der Rechtsprechung des Senats in Fällen, in denen mehrere [X.] mit unterschiedlichen Konditionen bestünden, die sich als üblich durchgesetzt hätten, und in denen kein Tarifsystem richtig passe, grundsätzlich von dem Tarif auszugehen sei, der nach seinen Merkmalen der im Einzelfall vorliegenden Art und Weise und dem Umfang der Nutzung möglichst nahe komme (vgl. dazu [X.], [X.]. v. 23.5.1975 - I ZR 51/74, [X.], 35, 36 - Bar-Filmmusik; [X.]. v. 1.6.1983 - I ZR 98/81, [X.], 565, 567 - [X.]; [X.]Z 97, 37, 48 - Filmmusik). Die von der Revision des [X.] herangezogenen Grundsätze sind im Streitfall schon deshalb nicht anwend-bar, weil die Benutzungshandlung des [X.] ohne weiteres der zweiten Stufe im Vergütungsmodell der Klägerin zuzuordnen ist. 32 - 16 - 33 cc) Die Revision des [X.] macht schließlich vergeblich geltend, die der Klägerin aus einem [X.] mit der [X.] zustehenden Li- zenzgebühren bildeten die Obergrenze eines von der [X.] und deren Vertriebspartnern insgesamt zu zahlenden Schadensersatzes. Hierzu hat die Revision des [X.] ausgeführt: Im Verhältnis zwischen der Klägerin und der [X.] müsse für die Schadensberechnung nach der Lizenzanalogie auf jeden Fall der [X.] zugrunde gelegt werden. Ferner gehe die Klägerin davon aus, dass den Vertriebspartnern Regressansprüche gegen die [X.] zustünden, soweit die Klägerin die Vertriebspartner auf Schadens- ersatz in Anspruch nehme. Würden der Klägerin gegen die einzelnen Vertriebs-partner der [X.] insgesamt höhere Schadensersatzansprüche zuge- sprochen, als sich aus einem [X.] mit der [X.] ergäben, könnte die Klägerin demnach auf dem Umweg über die Inanspruchnahme der Vertriebspartner weitaus höhere Schadensersatzansprüche gegen die [X.] - S. durchsetzen, als ihr nach der Lizenzanalogie tatsächlich zustünden. Damit hat die Revision des [X.] keinen Erfolg. Die Frage, ob bei der Schadensberechnung in Form der Herausgabe des Verletzergewinns Schadensersatzleistungen, die der Verletzer seinen [X.] wegen deren Inanspruchnahme durch den Verletzten erbringt, abzuzie-hen sind, da diese den Gewinn des Verletzers mindern, stellt sich nicht, wenn der Verletzte - wie im Streitfall - Schadensersatz nach den Grundsätzen der Lizenzanalogie beansprucht. Für die Höhe der danach zu zahlenden angemes-senen und üblichen Lizenzgebühr ist es nicht von Bedeutung, inwieweit der Verletzer seinen Vertragspartnern wegen deren Inanspruchnahme durch den Verletzten Schadensersatz leistet. Sollte die Klägerin von der [X.] einen ihr nach den Grundsätzen der Lizenzanalogie zustehenden Schadensersatz 34 - 17 - fordern, könnte die [X.] der Klägerin Schadensersatzzahlungen an ihre Vertriebspartner nicht entgegenhalten. 35 3. Die Annahme des Berufungsgerichts, der Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen den [X.] sei nicht dadurch (teilweise) erloschen, dass die [X.] der Klägerin 15.510 • gezahlt habe, ist dagegen nicht frei von [X.]. a) Entgegen der Ansicht der Revision des [X.] kommt es insoweit allerdings nicht darauf an, ob und inwieweit Schadensersatzleistungen eines Verletzers auf Schadensersatzansprüche anderer Verletzer innerhalb einer [X.] bzw. [X.] anzurechnen sind. Diese Frage stellt sich im Streitfall nicht, da die [X.] und ihre Vertriebspartner nicht mehrere Ver- letzungshandlungen auf unterschiedlichen Vertriebsstufen begangen haben und daher keine Verletzerkette bzw. [X.] besteht. 36 Die Revision des [X.] weist zutreffend auf den unwidersprochenen Vortrag des [X.] hin, die [X.] habe das Original bzw. [X.] der [X.]en der Klägerin auf ihrem Server abgespeichert und anschließend ihren zahlreichen Vertriebspartnern jeweils ein Unterver-zeichnis auf ihrem Server anlegen und deren Internet-Seiten so einrichten [X.], dass die [X.]en über diese Internet-Seiten unmittelbar auf ihrem Server hätten abgerufen werden können. Die [X.] hat die auf [X.] abgespeicherten Originale bzw. Nachahmungen der [X.]en der Klägerin nach diesem Vorbringen im Zusammenwirken mit ihren jeweiligen Vertriebspartnern über deren Internet-Seiten öffentlich zugänglich gemacht und damit gegen § 15 Abs. 2 [X.] a.F. (jetzt § 19a [X.]) verstoßen. Es mag sein, dass die [X.] darüber hinaus, wie das Berufungsgericht angenommen hat, durch die Herstellung einer Nachahmung der [X.] - 18 - tation der Klägerin eine weitere eigenständige Urheberrechtsverletzung began-gen hat. Das ändert aber nichts daran, dass die [X.] und ihre Vertriebs- partner den hier in Rede stehenden Schaden durch dieselbe Verletzungshand-lung verursacht haben. 38 b) Die von der [X.] an die Klägerin geleistete Zahlung könnte den [X.] jedoch entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts gemäß § 422 Abs. 1 [X.] (teilweise) von seiner Schadensersatzpflicht gegenüber der Kläge-rin befreit haben, weil zwischen der [X.] und dem [X.] ein Ge- samtschuldverhältnis besteht. Allerdings ist keine gesamtschuldnerische Haf-tung nach § 830 [X.] gegeben. Da der Beklagte die Urheberrechtsverletzung nach den Feststellungen des Berufungsgerichts fahrlässig begangen hat, fehlt es an dem von § 830 Abs. 1 [X.] vorausgesetzten bewussten und gewollten Zusammenwirken der [X.] und des [X.] als Mittäter bzw. an der nach § 830 Abs. 2 [X.] erforderlichen Vorsatztat des [X.], die die [X.] - S. als Anstifter oder Gehilfe hätte fördern können (vgl. [X.]/[X.], [X.], 68. Aufl., § 830 Rdn. 3 f.). Die [X.]
und ihre Vertriebspartner - wie der Beklagte - haften für den durch das öffentliche Zugänglichmachen der [X.]en der Klägerin entstandenen Schaden jedoch nach § 840 Abs. 1 [X.] als Gesamtschuldner. Sie sind für diesen Schaden, den der Beklagte fahr-lässig verursacht hat, nebeneinander verantwortlich. Anders als das Berufungs-gericht meint, haben sie bei der Klägerin auch denselben Schaden verursacht, da dieser Schaden - wie unter [X.] ausgeführt - auf derselben Verletzungs-handlung beruht. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist es insoweit nicht von Bedeutung, dass sich die von der [X.] und dem [X.] verursachten Schadensbeträge der Höhe nach nicht decken. Allerdings schuldet der Beklagte der Klägerin Schadensersatz in Höhe einer angemessenen Lizenzgebühr, die 39 - 19 - im Streitfall - soweit das Vergütungsmodell der Klägerin zur Schadensschät-zung heranzuziehen ist - nach der zweiten Stufe des Vergütungsmodells der Klägerin mit jeweils 2.900 • (einschließlich oder zuzüglich Mehrwertsteuer) zu bemessen ist. Hingegen wäre ein von der [X.] zu zahlender Schadens- ersatz - wenn die Klägerin ihn gleichfalls auf der Grundlage der Lizenzanalogie berechnete - nach der dritten Stufe des Vergütungsmodells der Klägerin mit der wesentlich höheren Vergütung für Resellerverträge zu bemessen. Ein Gesamt-schuldverhältnis besteht jedoch auch dann, wenn der Haftungsumfang mehre-rer Verantwortlicher unterschiedlich hoch ist; das Gesamtschuldverhältnis be-steht dann bis zum geringeren Betrag (vgl. [X.]Z 12, 213, 220). c) Auf der Grundlage der vom Berufungsgericht bislang getroffenen Feststellungen kann nicht abschließend beurteilt werden, inwieweit die Scha-densersatzleistung der [X.] auf den Schadensersatzanspruch der [X.] gerin gegen den [X.] anzurechnen ist. Nach § 422 Abs. 1 Satz 1 [X.] wirkt die Erfüllung durch einen Gesamtschuldner auch für die übrigen Schuld-ner. Im Streitfall besteht die Besonderheit, dass die [X.] und jeder ein- zelne ihrer Vertriebspartner der Klägerin jeweils als Gesamtschuldner haften, die Vertriebspartner der [X.] aber nicht untereinander Gesamtschuldner der Klägerin sind. Da die Zahlung der [X.] nicht ausreicht, um sämtliche Schulden zu tilgen, ist die Zahlung der [X.] entsprechend § 366 [X.] auf die Schulden der Vertriebspartner anzurechnen. Die Regelung des § 366 [X.] gilt unmittelbar für den Fall, dass ein Schuldner dem Gläubiger aus mehre-ren Schuldverhältnissen zu gleichartigen Leistungen verpflichtet ist und das von ihm Geleistete nicht zur Tilgung sämtlicher Schulden ausreicht. Die [X.] ist jedoch die gleiche, wenn - wie dies hier der Fall ist - mehrere Schuldner (die Vertriebspartner der [X.] ) dem Gläubiger zu gleichartigen Leistun- gen verpflichtet sind und ein anderer Schuldner (die [X.]
-S. ) dem Gläubiger für diese Leistungen jeweils mithaftet und das von diesem Schuldner Geleistete 40 - 20 - nicht zur Tilgung sämtlicher Schulden ausreicht (vgl. [X.]Z 134, 224, 227 ff. m.w.N.). 41 Gemäß § 366 Abs. 1 [X.] wird diejenige Schuld getilgt, die der Zahlende bei der Leistung bestimmt. Es kann dahinstehen, ob sich dem - insoweit allein in Betracht kommenden - Anwaltsschreiben der [X.] an die Klägerin vom 5. Juli 2004 eine Tilgungsbestimmung der [X.] zugunsten des Be- klagten entnehmen lässt. Denn dieses Schreiben ging, wie die Klägerin zutref-fend geltend macht, erst einen Tag nach Zahlungseingang beim vorinstanzli-chen Prozessbevollmächtigten der Klägerin ein. Eine Tilgungsbestimmung im Sinne von § 366 Abs. 1 [X.] muss aber grundsätzlich - spätestens - —bei der [X.] getroffen werden. Eine nachträgliche Tilgungsbestimmung ist [X.], wenn sie - wie hier - nicht ausdrücklich oder konkludent vorbehalten war ([X.]/[X.]/[X.], [X.], 2. Aufl., § 366 Rdn. 7; [X.]/[X.] [X.]O § 366 Rdn. 4a; MünchKomm.[X.]/[X.], 5. Aufl., § 366 Rdn. 9). Entge-gen der Ansicht der Revision des [X.] kann das Tatbestandsmerkmal —bei der [X.] in § 366 [X.] schon aus Gründen der Rechtssicherheit nicht ge-gen seinen Wortlaut dahin ausgelegt werden, dass eine Tilgungsbestimmung in Fällen wie dem vorliegenden auch noch nach der Leistung zulässig ist. Für eine solche Auslegung lässt sich auch dem [X.]eil des [X.] vom 2. Dezember 1968 in der [X.] ([X.]Z 51,157) nichts entnehmen. Auf die Frage, ob ein am Tag nach der Übergabe eines Schecks eingegan-gener Brief noch als —Tilgungsbestimmung bei der [X.] gewertet werden kann, kam es in jener Entscheidung nicht an, weil das dortige Schreiben bereits keine Leistungsbestimmung erkennen ließ ([X.] WM 1969, 270, 271; insoweit - 21 - nicht in [X.]Z 51,157 abgedruckt). Nach § 366 Abs. 2 [X.] kommt eine ver-hältnismäßige Tilgung der Schuld des [X.] erst in Betracht, wenn sämtli-che vorgehenden Anrechnungen in der gesetzlichen Tilgungsreihenfolge aus-scheiden. Hierzu hat das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus [X.] - bislang keine Feststellungen getroffen. Bergmann Pokrant Büscher
Schaffert Koch Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 03.08.2005 - 3 O 7693/04 - [X.], Entscheidung vom 14.02.2006 - 3 U 1944/05 -