Bundespatentgericht: 28 W (pat) 74/08 vom 10.03.2010

28. Senat

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Beispiele: "Befangenheit", "Revision", "Ablehnung eines Richters"

Gegenstand

Markenbeschwerdeverfahren – Abbildung eines Gegenstandes, bei dem es sich um ein "auf einen Befestigungsflansch angebrachtes Pumpen- bzw. Elektromotorengehäuse" aber ebenso um einen "sonstigen Teil einer technischen Anlage, Maschine oder eines Gerätes" handeln kann (dreidimensionale Formmarke) – teilweise keine Unterscheidungskraft, keine Verkehrsdurchsetzung sowie kein schutzwürdiges Bedürfnis nach lauterkeitsrechtlichem Nachahmungsschutz – teilweise kein produktbezogenen Bedeutungsgehalt, teilweise Unterscheidungskraft und teilweise kein Freihaltungsbedürfnis


Tenor

In der Beschwerdesache

betreffend die Markenanmeldung 306 61 848. 6

hat der 28. Senat (Marken-Beschwerdesenat) in der Sitzung vom 10. März 2010 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Stoppel, der Richterin Martens und des Richters Schell

beschlossen:

1. Auf die Beschwerde der Anmelderin wird der Beschluss der Markenstelle für Klasse 7 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 11. April 2008 aufgehoben, soweit die angemeldete Marke für die Waren:

„Bussysteme, bestehend aus Hardware und Software; Software; optische, magnetische und elektronische Datenträger; codierte Identifikationskarten; codierte Servicekarten; Compact-Discs für Ton und/oder Bild; Computer; Computerbetriebsprogramme (gespeichert); Computerperipheriegeräte; Datenverarbeitungsgeräte; Drähte aus Metalllegierungen für elektrische Sicherungen; Elektrodrähte; Elektrokabel; Elektrokondensatoren; Geräte zur Fernbedienung von Apparaten und Geräten, auch bidirektional; Halbleiter; integrierte Schaltkreise; Interfaces (Schnittstellengeräte oder -programme für Computer); Kabelkanal (elektrisch); Kabelklemmen (Elektrizität); Karten mit integrierten Schaltkreisen (Smartcards); Klemmen (Elektrizität); Komparatoren; Kupferdraht (isoliert); Leiter (elektrisch); Lichtleitfäden (optische Fasern); Magnetbänder; Magnetkarten; Mikroprozessoren; Modems; Monitore (Computerprogramme); RFID-Chips; RFID-Leser; Rostschutzvorrichtungen (kathodisch); Speicher für Datenverarbeitungsanlagen; Strichcodeleser; Stromleitungen; Tonträger; Verbindungsmuffen für Elektrokabel; Verbindungsteile (Elektrizität); Zentraleinheiten (für die Datenverarbeitung)“

zurückgewiesen worden ist.

2. Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.

Entscheidungsgründe

I.

1

Angemeldet ist die nachfolgend wiedergegebene dreidimensionale Marke

Abbildung

2

für die folgenden Waren der Klassen 7, 9 und 11

3

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9

Die Markenstelle für Klasse 7 des Deutschen Patent- und Markenamts hat der Anmeldung den Schutz wegen fehlender Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG verweigert. Die angemeldete Marke erschöpfe sich in der dreidimensionalen Wiedergabe der beanspruchten Waren bzw. ihrer Teile und hebe sich in keiner relevanten Weise vom branchenüblichen Gestaltungsspektrum für derartige Gehäusedarstellungen ab. Aus diesem Grund werde die überwiegende Mehrheit der angesprochenen Verkehrsteilnehmer das Zeichen lediglich als produktbezogenen Sachhinweis, nicht aber als betrieblichen Herkunftshinweis auffassen.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Anmelderin. Zur Begründung trägt sie vor, bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft der angemeldeten Marke müsse im vorliegenden Fall auf Fachpublikum abgestellt werden, da der Markt für Heizungspumpen sehr spezifisch sei. Die maßgeblichen Fachkreise begegneten den hier beanspruchten Spezialprodukten im Hinblick auf ihre betriebskennzeichnenden Merkmale mit erhöhter Aufmerksamkeit. Vor diesem Hintergrund und bei Anlegung des gebotenen, großzügigen Prüfungsmaßstabs könne dem angemeldeten Zeichen die erforderliche Unterscheidungskraft nicht abgesprochen werden. Es erfülle die Multifunktionalität einer Marke und entfalte insbesondere eine Garantie- und eine Herkunftsfunktion. Dies gelte umso mehr, als ihm keinerlei produktbeschreibender Bedeutungsgehalt zukomme. Die angesprochenen Verkehrskreise seien daran gewöhnt, auf dem hier einschlägigen Warensektor aus der Form von Produkten auf deren betriebliche Herkunft zu schließen. Aufgrund dieser speziellen Wahrnehmungsgewohnheiten besitze die angemeldete Marke wegen ihrer besonderen, individuellen Produktmerkmale ausreichende Unterscheidungskraft. Vor allem aus der konkreten Facettenform, die technisch keinerlei Funktion aufweise, ergebe sich ein schutzbegründender Gesamteindruck. Die Anmelderin sei neben einer weiteren Mitbewerberin auf dem hier einschlägigen Markt der führende Anbieter der fraglichen Produkte und halte in der EU einen Marktanteil von nahezu …%. Dies gelte entsprechend auch für Deutschland. Die Marke sei deshalb auch als verkehrsdurchgesetzt i. S. v. § 8 Abs. 3 MarkenG anzusehen. Außerdem ergebe sich ihre Eintragbarkeit auch aus lauterkeitsrechtlichen Gesichtspunkten sowie aus Voreintragungen vergleichbarer Marken durch das HABM.

Die Anmelderin beantragt sinngemäß,

den angefochtenen Beschluss des Deutschen Patent- und Markenamts, Markenstelle für Klasse 7, vom 11. April 2008 aufzuheben.

Im Übrigen regt sie die Zulassung der Rechtsbeschwerde an sowie ggf. die Vorlage der Sache an den Europäischen Gerichtshof zur Klärung gemeinschaftsrechtlicher Fragen.

Nach Durchführung einer von der Anmelderin beantragten mündlichen Verhandlung wurde mit Beschluss vom 20. Mai 2009 ins schriftliche Verfahren übergegangen. Zur Vorbereitung einer abschließenden Entscheidung wurde der Anmelderin mit gerichtlichem Zwischenbescheid vom 6. November 2009 eine Zusammenfassung der in der mündlichen Verhandlung getroffenen Feststellungen übermittelt.

Zu den weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

II.

Die zulässige Beschwerde hat nur teilweise, hinsichtlich der unter Punkt 1. des Tenors genannten Waren Erfolg. Im Hinblick auf die übrigen mit der Anmeldung beanspruchten Waren steht der Eintragung der Marke bereits das Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG entgegen.

Unterscheidungskraft i. S. v. von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG bedeutet die Eignung einer Marke, die mit ihr beanspruchten Waren oder Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen und sie dadurch für den Verkehr von denen anderer Anbieter unterscheidbar zu machen (vgl. EuGH GRUR 2006, 233, 235, Rdn. 45 – Standbeutel; EuGH GRUR 2003, 604, 608, Rdn. 62 – Libertel). Auch wenn die höchstrichterliche Rechtsprechung die „Multifunktionalität“ von Marken durchaus anerkennt (vgl. EuGH GRUR 2009, 756, 761, Rdn. 58 – L’Oréal ), ist die Herkunftsfunktion von Marken nach ständiger Rechtsprechung als ihre Hauptfunktion anzusehen (vgl. EuGH GRUR 2009, 756, 761, Rdn. 58 – L’Oréal ; EuGH GRUR 2006, 229, 230; Rdn. 27 ff. – BioID; BGH GRUR 2008, 710, Rdn. 12 – VISAGE ; BGH MarkenR 2006, 395, 397, Rdn. 18 – FUSSBALL WM 2006, m. w. N.). Die Vergabe kennzeichenrechtlicher Monopole kommt deshalb nur dann in Betracht, wenn ein Zeichen diese Herkunftsfunktion erfüllen kann (vgl. EuGH GRUR 2003, 55, 57 f., Rdn. 51 – Arsenal Football Club; EuGH GRUR 2001, 1148, 1149 – BRAVO; BGH GRUR 2008, 710, Rdn. 12 – VISAGE ; BGH MarkenR 2006, 395, 397, Rdn. 18 – FUSSBALL WM 2006, m. w. N.). Ist diese Voraussetzung nicht gegeben, widerspricht es dem Allgemeininteresse, das fragliche Zeichen durch seine Eintragung ins Register zugunsten eines Anmelders zu monopolisieren und der Nutzung durch die Allgemeinheit dauerhaft zu entziehen (vgl. EuGH GRUR 2008, 608, 610, Rdn. 59 – EUROHYPO; EuGH GRUR 2004, 943, 944, Rdn. 26 – SAT.2; EuGH GRUR 2003, 604, 608, Rdn. 60 – Libertel).

Die angemeldete, dreidimensionale Formmarke zeigt einen Gegenstand, bei dem es sich um ein auf einen Befestigungsflansch angebrachtes Pumpen- bzw. Elektromotorengehäuse handeln kann, aber ebenso um einen sonstigen Teil einer technischen Anlage, Maschine oder eines Gerätes, wie etwa ein Bedienelement, z. B. einen Drehregler oder etwa auch um eine Fassung, Abdeckung bzw. Kappe. Damit gibt die angemeldete Marke die versagten Waren selbst bzw. einen ihrer Teile wieder (wie z. B. von Rührwerken in der Klärtechnik, Hebeanlagen, Ventilatoren für Motoren, Kompressoren, Sprinkler und Löschwasseranlagen, Entstörgeräte, Kontrollapparaten, physikalischen Apparaten und Instrumenten, Wärmetauscher oder Wasserversorgungsanlagen). Hinsichtlich der darüber hinaus mit der Anmeldung beanspruchten, aber ebenfalls versagten Produkte weist die Marke auf deren thematischen Inhalt (z. B. für belichtete Filme, herunterladbare Publikationen) oder ihren Verwendungs- bzw. Bestimmungszweck hin, indem sie diejenige Ware wiedergibt, für die die fraglichen Produkte (wie etwa Software, Dämmungsschalen als Teile von Pumpen oder Heizungs- und/oder Wasserleitungsanlagen, oder Dichtungen als Motorenteile) bestimmt sind.

Bei der Prüfung, ob eine dreidimensionale Formmarke die erforderliche Unterscheidungskraft aufweist, sind zwar dieselben Maßstäbe anzuwenden, wie bei allen anderen Markenformen (vgl. EuGH GRUR 2003, 514, 517, Rdn. 41 f., 46 – Linde, Winward u. Rado; BGH GRUR 2001, 413, 414 – SWATCH). Es bleibt allerdings immer zu berücksichtigen, dass ein Zeichen, das aus dem Erscheinungsbild der Ware selbst oder eines ihrer Teile besteht, von den angesprochenen Verkehrskreisen in der Regel nicht in derselben Weise wahrgenommen wird, wie Zeichen, die vom Erscheinungsbild der mit ihnen gekennzeichneten Waren unabhängig sind. Denn die Verbraucher schließen aus der Form der Ware oder ihrer Teile erfahrungsgemäß nicht auf deren betriebliche Herkunft, sondern ziehen aus ihr lediglich Rückschlüsse auf ihre funktionellen oder ästhetischen Eigenschaften (vgl. EuGH GRUR Int. 2008, 135, 137, Rdn. 80 – Form einer Kunststoffflasche; BGH GRUR 2006, 679, 681, Rdn. 17 – Porsche Boxter; BGH WRP 2004, 749, 751 – Transformatorengehäuse; BGH MarkenR 2004, 492, 494 – Käse in Blütenform; BGH GRUR 2003, 332, 334 – Abschlussstück; BGH GRUR 2001, 56, 57 – Likörflasche). Dementsprechend geht die Rechtsprechung davon aus, dass Formmarken dann die notwendige Unterscheidungskraft abzusprechen ist, wenn es sich bei ihnen um eine weitgehend naturgetreue Wiedergabe typischer Produktmerkmale handelt (BGH GRUR 2004, 502, 504 – Gabelstapler II; BGH GRUR 2001, 239, 240 – Zahnpastastrang). Die Schutzfähigkeit dreidimensionaler Formmarken setzt somit regelmäßig voraus, dass die in ihnen verkörperte Ware erheblich von der Norm bzw. den branchenüblichen Gestaltungsvarianten abweicht und sich nicht nur in gebräuchlichen bzw. funktionell bedingten Gestaltungsmerkmalen erschöpft (vgl. EuGH GRUR 2006, 233, 234, Rdn. 31 – Standbeutel; EuGH GRUR Int. 2006, 842, 844, Rdn. 25 – Form eines Bonbons II; EuGH GRUR Int. 2004, 639, 643, Rdn. 37 – Dreidimensionale Tablettenform III; BGH WRP 2008, 107, Rdn. 23 – Fronthaube, m. w. N.). Nur dann ist es den angesprochenen Verbrauchern möglich, einem solchen Zeichen ohne besondere Aufmerksamkeit oder eine intensiv vergleichende Betrachtungsweise einen betrieblichen Herkunftshinweis zu entnehmen.

Entgegen der Wertung der Anmelderin werden mit den verfahrensgegenständlichen Waren nicht nur Fachkreise, sondern ebenso Haus- und Wohnungseigentümer und damit Endverbraucherkreise angesprochen, da der Vermarktungsprozess der fraglichen Produkte von vornherein auf diese Verkehrskreise ausgerichtet ist (vgl. hierzu die grundsätzlichen Ausführungen des EuGH GRUR 2004, 682, 683, Rdn. 23 ff. – Bostongurka). Soweit die Anmelderin dem sinngemäß entgegenhält, die Auswahl- bzw. Kaufentscheidung werde bei den fraglichen Waren ausschließlich von Fachleuten und nicht etwa von deren Kunden getroffen, da diese nicht über die hierfür erforderlichen Spezialkenntnisse verfügten, folgt der Senat dieser Auffassung nicht. Die Rolle der Zwischen- und Fachhändler besteht darin, die Nachfrage nach den fraglichen Produkten zu fördern bzw. zu lenken und ist somit selbstverständlich von relevanter Bedeutung. Die Annahme, den Endabnehmern würde die Entscheidung über den Kauf der betreffenden Produkte aber quasi „

Für die Beurteilung der Frage, ob eine Marke die erforderliche Unterscheidungskraft aufweist, ist immer auf ihren Gesamteindruck abzustellen. Um diesen Gesamteindruck genau bestimmen zu können, ist es aber gerade bei Formmarken zweckmäßig und auch zulässig, zunächst ihre einzelnen Gestaltungselemente zu bewerten. In einem weiteren, entscheidenden Prüfungsschritt bleibt dann die Marke in ihrer Gesamtheit zu beurteilen (vgl. EuGH MarkenR 2008, 475, 482, Rdn. 82 – Form einer Kunststoffflasche). Im Hinblick auf die Frage, ob eine Marke über die erforderliche Unterscheidungskraft verfügt, ist zudem immer auf die besonderen Verhältnisse des maßgeblichen Warengebiets abzustellen; dabei sind zum einen die Herkunftsvorstellungen der jeweiligen Verkehrskreise zu ermitteln und zum anderen ist über einen Vergleich der dort bereits verwendeten Gestaltungsformen zu klären, ob bzw. inwieweit die mit der fraglichen Marke wiedergegebene Produktvariante hiervon abweicht (vgl. BGH GRUR 2004, 502, 504, m. w. N. – Gabelstapler; sowie Rohnke, in Festschrift für Erdmann, 2002, S. 455, 462).

Die von der Anmelderin als Facettierung bezeichnete Abflachung des zylindrischen Außenmantels des Gehäuses stellt sich – unabhängig von der nahe liegenden, aber hier dahingestellten Frage einer eventuellen technischen Bedingtheit und Funktion i. S. v. § 3 Abs. 2 MarkenG (z. B. Vergrößerung der Fläche zur Wärmeableitung, oder besseres Handling usw.) – als lediglich geringfügige Abweichung von den bekannten, handelsüblichen Gestaltungsvarianten bei Gehäusen dar, wie sie etwa für Pumpen, Motoren oder Drehreglern sowie für eine Vielzahl weiterer Waren verwendet werden. So setzt beispielsweise die Firma G… zur Gestaltung der Oberflächen ihrer Pumpengehäuse u.a. eine Struktur in Form einer Riffelung ein, die in ihrer optischen Wirkung der von der Anmelderin als „facettiert“ bezeichneten Gestaltung ihrer Produkte ausgesprochen nahe kommt. Dies gilt ebenso für die im Vergleich zu den G… -Produkten noch etwas gröber geriffelten Oberflächen der Pumpengehäuse der Firmen V…, D… und S…, die ebenfalls mit der Anmelderin in der mündlichen Verhandlung erörtert wurden. Die von der Anmelderin mit Schriftsatz vom 9. November 2006 im patentamtlichen Verfahren eingereichten Produktbeispiele der Firma B… (dort Anlage 2) lassen sogar facettierte Gestaltungsvarianten erkennen. Auf den hier einschlägigen Produktsektoren ist die Verwendung von Gestaltungselementen wie Riffelungen oder Facettierungen somit gebräuchlich und bekannt. Auch die konische Grundform von Gehäusen findet sich bei verschiedenen Konkurrenzprodukten der Mitbewerber, wie etwa denen der Firmen D…, V…, B… oder G….

Die angemeldete Marke weicht in ihrem für die Schutzfähigkeitsprüfung maßgeblichen Gesamteindruck in keiner Hinsicht erheblich von der Norm bzw. dem Branchenüblichen ab, wie dies nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung erforderlich wäre. Vielmehr ist ihr Gesamteindruck im Vergleich mit den handelsüblichen Formvarianten allenfalls unerheblich abweichend zu werten. Soweit Abweichungen vorhanden sind, bleiben diese relativ unauffällig, so dass sie für die angesprochenen Verbraucher allenfalls mit besonderer Aufmerksamkeit und intensiv prüfender Betrachtungsweise erkennbar wären. Auch wenn es sich bei den fraglichen Waren um höherpreisige, technische Produkte handelt, bei deren Auswahl die angesprochenen Verkehrsteilnehmer erfahrungsgemäß besonders aufmerksam vorgehen, ist bei dieser Sachlage davon auszugehen, dass die betreffenden Verbraucher das angemeldete Zeichen lediglich als Wiedergabe eines branchenüblichen, technischen Produktteils auffassen werden, nicht aber, wie dies zwingend erforderlich wäre, als betrieblichen Herkunftshinweis. Dies gilt umso mehr, als die Wahrnehmung technischer Produkte nicht zuletzt bei den Endabnehmern ohnehin von vornherein eher funktionell ausgerichtet ist, so dass die Verbraucher grundsätzlich dazu neigen, der Formgebung eine technische Funktion zuschreiben – unabhängig davon, ob diese Wertung zutreffend ist oder nicht. So wird beispielsweise eine facettierte Oberfläche dem Betrachter in erster Linie suggerieren, dass diese Gestaltung z. B. der Griffsicherheit und damit der leichten Dreh- bzw. Handhabbarkeit des Produkts dienen soll, wie sie etwa bei seiner Handhabung oder Montage von Vorteil sein kann.

Bei der Prüfung der markenrechtlichen Unterscheidungskraft bleibt immer auch zu berücksichtigen, ob und inwieweit sich der maßgebliche Verkehr bereits an die herkunftskennzeichnende Wirkung von Produktgestaltungen gewöhnt hat und deshalb deren Form nicht mehr nur unter funktionsgemäßen bzw. ästhetischen Gesichtspunkten betrachtet, sondern sie als Hinweis auf ihren betrieblichen Ursprung wertet (vgl. EuGH GRUR 2003, 604, 608, Rdn. 65 – Libertel; BGH GRUR 2003, 332, 334 – Abschlussstück; sowie Rohnke, NJW 2005, 1624, 1626). Die Anmelderin hat hierzu vorgetragen, kaum ein anderer Markt werde so umfassend und nachhaltig von der Formgestaltung der maßgeblichen Produkte geprägt, wie der hier u. a. einschlägige Markt für Heizungs- und Sanitärpumpen – hinreichend substantiierte Belege für diese Behauptung ist sie jedoch schuldig geblieben. Der Senat hat jedenfalls bei seinen Recherchen keinerlei Anhaltspunkte dafür feststellen können, dass Produktformen in den mit der Anmeldung beanspruchten Warenbereichen – zumindest auch – als Herkunftszeichen eingesetzt bzw. beworben würden. Insbesondere ist keine Praxis der Anmelderin oder ihrer Mitbewerber feststellbar, mit entsprechenden Hinweisen wie etwa „

Um eine auch nur annähernd vergleichbar hohe Eindeutigkeit der herkunftshinweisenden Wirkung von Produktformen zu erreichen, müssten die Verbraucher durch entsprechend intensive Bemühungen der Anbieter über einen längeren Zeitraum hinweg an eine solche Bedeutung gewöhnt worden sein (vgl. hierzu etwa Eisenführ, in Festschrift für Eike Ullmann, 2006, S. 175, 180 f.). Eine derartige Praxis hat die Anmelderin aber nicht schlüssig dargetan. Vielmehr hebt die Anmelderin ausweislich ihrer Homepage sowie den von ihr zu den Akten gereichten Unterlagen die von ihr im Verfahrensverlauf immer wieder geltend gemachte, kennzeichnende Wirkung der vorhandenen Formelemente in keiner Weise hervor. Die betreffenden Produktmerkmale werden nach den Feststellungen des Senats von ihr im geschäftlichen Verkehr gerade nicht betont oder werbemäßig herausgestellt. Damit liegen keinerlei greifbare Anhaltspunkte dafür vor, dass die Verbraucher – erfolgreich – an eine markenmäßige Wahrnehmung der fraglichen Produktmerkmale herangeführt worden wären. Die von der Anmelderin behauptete Wahrnehmung von Formen als betriebliche Herkunftszeichen erscheinen vor dem dargestellten Hintergrund somit als ausgesprochen unwahrscheinlich, zumal Formgestaltungen ohne technische Funktion auf den hier einschlägigen Produktsektoren immer noch als Ausnahme anzusehen sind. Im Hinblick auf die unternehmerische Herkunft der fraglichen Waren orientieren sich die angesprochenen Verbraucher deshalb erfahrungsgemäß vornehmlich an denjenigen Zeichen, die ihnen seit jeher als sicherste Identifizierungsmöglichkeit vertraut sind, d. h. an den jeweils vorhandenen Wort- oder Bildmarken bzw. Firmenbezeichnungen.

markenmäßige Benutzung des fraglichen Zeichens belegt wird (st. Rspr., vgl. BGH GRUR 2008, 710, 711, Rdn. 23 – VISAGE , m. w. N.). Verwendungsbeispiele auf der Grundlage konkreter Aufmachungen, wie sie von der Beschwerdeführerin vorgelegt wurden, sind für den Nachweis einer Verkehrsdurchsetzung in aller Regel ungeeignet. Dies insbesondere dann, wenn sie – wie die zu den Akten gereichten Beispiele zeigen – neben den angeführten Produktmerkmalen andere Gestaltungselemente aufweisen, die vorrangig auf die jeweiligen Hersteller hinweisen, wie deren Firmennamen oder entsprechende Wort- und/oder Bildmarken. Ein markenmäßiger Gebrauch würde im vorliegenden Fall voraussetzen, dass das angemeldete Zeichen entsprechend der Hauptfunktion von Marken als unternehmensbezogenes Unterscheidungsmittel eingesetzt wurde. Dagegen ist es keineswegs ausreichend, dass die Produktform im geschäftlichen Verkehr „irgendwie“ in Erscheinung tritt. Ebenso wenig genügt eine mögliche Bekanntheit der betreffenden Produkte (vgl. v. Gamm, in Büscher/Dittmer/Schiwy, Gewerblicher Rechtsschutz, Urheberrecht, Medienrecht, § 8 MarkenG, Rdn. 53 m. w. N.). Stattdessen ist es unabdingbar, dass die konkrete Produktgestaltung unzweideutig als betriebliches Herkunftszeichen eingesetzt wurde, um für das angesprochene Publikum als solches erkennbar zu sein (vgl. EuGH GRUR Int. 2006, 842, 845, Rdn. 62 – Form eines Bonbons II; BGH GRUR 2007, 780, 784, Rdn. 36 – Pralinenform; sowie Ströbele in Ströbele/Hacker, MarkenG, 9. Aufl., § 8 Rdn. 382 f., m. w. N.). Dies kann zwar grundsätzlich auch dann der Fall sein, wenn das Zeichen als Teil oder in Kombination mit einer anderen Marke benutzt wurde, wie die Anmelderin zu Recht betont hat. Dies macht es aber nicht entbehrlich, dass die beteiligten Verkehrskreise die Benutzung des angemeldeten Zeichens an sich als markenmäßigen, eigenständig kennzeichnenden Hinweis ansehen müssen. Im Rahmen des Verkehrsdurchsetzungsverfahrens muss also die Glaubhaftmachung gelingen, dass ein erheblicher Teil der beteiligten Verkehrskreise die Produktgestaltung als selbständigen, auf ein bestimmtes Unternehmen bezogenen Herkunftshinweis ansieht. Davon kann vorliegend aber keine Rede sein, zumal - was die Anmelderin übersieht – der bloße Verkauf des Produkts keine markenmäßige Benutzung impliziert.

die verfahrensgegenständliche Marke als betriebliches Herkunftszeichen zur Geltung gebracht wurde sowie zu den mit der Marke (also nicht lediglich mit den entsprechenden Produkten) erzielten Umsätzen oder dem für die Marke erbrachten Werbeaufwand. Dies gilt ebenso für Angaben zum Erfolg dieser Maßnahmen, d. h. zum erzielten Feedback bei den beteiligten Verkehrskreisen. So hat die Anmelderin im gesamten Verfahrensverlauf keinerlei relevante Angaben zum Durchsetzungsgrad der angemeldeten Marke bei den angesprochenen Verkehrskreisen vorgetragen, zu denen eben auch die Endabnehmerkreise gehören, worauf der Senat im Zwischenbescheid vom 6. November 2009 nochmals ausdrücklich hingewiesen hat. Allgemein gehaltene Ausführungen, wie etwa, aufgrund der „tatsächlichen Umstände der Marktsituation“ genüge dem Fachpublikum „ein Blick“, um z. B. eine Pumpe als W… -Produkt zu erkennen, sind keineswegs ausreichend, die dargestellten, gravierenden Mängel auszugleichen (vgl. hierzu nochmals Ströbele, a. a. O., § 8 Rdn. 383). Bei der gebotenen Gesamtschau aller vorgelegten Unterlagen ergeben sich nicht einmal ansatzweise Anhaltspunkte dafür, dass sich die Anmeldemarke als markenmäßiger Hinweis auf die betriebliche Herkunft der beschwerdegegenständlichen Waren im Verkehr durchgesetzt hätte. Bei dieser Sachlage waren auch keine weiteren Ermittlungen des Senats oder eine Zurückverweisung der Sache an die Markenstelle veranlasst.

Da der angemeldeten Formmarke in dem im Tenor genannten Umfang bereits die erforderliche Unterscheidungskraft i. S. v. § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG abzusprechen ist, kommt es auf die Frage, ob an ihrer freien Verwendung auch ein schutzwürdiges Allgemeininteresse i. S. v. § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG besteht, nicht mehr an.

Soweit die Anmelderin sinngemäß geltend macht, die angemeldete Marke sei schon aus lauterkeitsrechtlichen Gesichtspunkten einzutragen, verkennt sie die unterschiedlichen Regelungsgehalte des markenrechtlichen Registerschutzes einerseits und des wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes andererseits. So kann die Nachahmung bzw. der Nachbau von technischen Erzeugnissen, die nicht oder nicht mehr unter Sonderrechtsschutz stehen unter bestimmten Umständen unlauter sein, wie dies die Anmelderin sinngemäß vorgetragen hat. Dies setzt u. a. voraus, dass die betreffenden Erzeugnisse eine gewisse wettbewerbliche Eigenart aufweisen (st. Rspr.; vgl. BGH GRUR 2010, 80, 82, Rdn. 21 – LIKEaBIKE ; BGH MarkenR 2008, 354, 357, Rdn. 26 – Rillenkoffer, m. w. N.). Das Kriterium der „wettbewerblichen Eigenart“ kann aber nicht mit der markenrechtlichen Unterscheidungskraft gleichgesetzt werden. Vielmehr ist die Unterscheidungskraft i. S. v. § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG enger gefasst als die wettbewerbliche Eigenart i. S. d. UWG (vgl. hierzu etwa Rohnke, Festschrift für Erdmann, 2002, 455, 461 ff.). Die Prüfung der absoluten Schutzhindernisse des § 8 Abs. 2 MarkenG ist vorrangig darauf ausgerichtet, die schutzwürdigen Interessen der Allgemeinheit, insbesondere die Interessen der Mitbewerber am Erhalt eines ausreichenden Gestaltungsfreiraums einerseits und die berechtigten Individualinteressen der Anmelder an der Erlangung von Markenschutz andererseits miteinander in Einklang zu bringen. In diesem Zusammenhang ist auch zu berücksichtigen, dass die Eintragung einer Produktgestaltung als Marke letztlich auf einen – zeitlich unbegrenzten – Schutz des Produkts selbst hinausläuft. Ein derartiger „Produktschutz“ ist nach der gesetzlichen Systematik aber grundsätzlich den hierfür speziell konzipierten und dabei zeitlich befristeten Schutzrechten vorbehalten, wie dem Patent-, Gebrauchs- oder Geschmacksmusterrecht. Um der Gefahr systemwidriger Entwicklungen wirksam begegnen zu können, sind deshalb die über § 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG geschützten Allgemeininteressen bei der Schutzfähigkeitsprüfung produktbezogener Formmarken besonders sorgfältig mit den Anmelderinteressen abzuwägen (vgl. EuGH GRUR 2003, 514, 519, Rdn. 76 f. – Linde, Winward u. Rado; BGH MarkenR 2004, 242, 245 – Gabelstapler II; sowie Kur in: Eichmann/Kur, Designrecht, 2008, § 3 Rdn. 71 m. w. N.). Im vorliegenden Fall musste diese Abwägung aus den dargelegten Gründen zur Zurückweisung des angemeldeten Zeichens führen. Ein schutzwürdiges Bedürfnis nach einem „ergänzenden“ lauterkeitsrechtlichen Nachahmungsschutz, wie ihn die Anmelderin im Verfahrensverlauf immer wieder eingefordert hat, scheidet auch deshalb aus, weil das Markenschutzsystem keine entsprechenden Schutzlücken aufweist (vgl. BGH GRUR 2008, 793, Rdn. 26 – Rillenkoffer; sowie Schalk, in Büscher/Dittmer/Schiwy, Gewerblicher Rechtsschutz, Urheberrecht, Medienrecht, § 2 MarkenG, Rdn. 11 f. m. w. N.; Lubberger, in Eichmann/Kur, Designrecht, 2008, § 6 Rdn. 13, 129 ff.; Ingerl, WRP 2004, 809, 816). Mit dem Inkrafttreten des MarkenG als eine umfassende und in sich geschlossene kennzeichenrechtliche Regelung, verdrängt der Markenschutz in seinem Anwendungsbereich deshalb grundsätzlich den lauterkeitsrechtlichen Schutz. Auch die Bestimmung des § 2 MarkenG, wonach der Schutz nach dem Markengesetz die Anwendung anderer Vorschriften zum Schutz dieser Kennzeichen nicht ausschließt, steht dem nicht entgegen (vgl. BGH MarkenR 2006, 110, 114, Rdn. 36, m. w. N. – Gewinnfahrzeug mit Fremdemblem; BGH GRUR 2002, 622, 623 – shell.de; BGH GRUR 1999, 161, 163 – MAC Doc).

Die Beschwerde beruft sich ohne Erfolg auf die Voreintragung vermeintlich vergleichbarer Marken durch das HABM. Voreintragungen haben generell keinerlei Bindungswirkung für die Beurteilung der absoluten Schutzhindernisse im konkreten Einzelfall. Die Schutzfähigkeit einer Marke ist nur auf Grundlage der gesetzlichen Vorgaben und nicht etwa (auch) auf der Grundlage einer vorherigen Entscheidungspraxis zu beurteilen (vgl. EuGH MarkenR 2009, 478, 484, Rdn. 57 – American Clothing; BGH GRUR 2009, 411, 412, Rdn. 14 – STREETBALL ). Dies gilt auch im Hinblick auf die zwischenzeitlich erfolgte und von der Anmelderin besonders hervorgehobene Veröffentlichung der Gemeinschaftsmarkenanmeldung 5805676, die in ihren Konturen mit der hier verfahrensgegenständlichen Marke – soweit erkennbar – gewisse Ähnlichkeiten aufweist bzw. zu derselben „Anmelde-Familie“ gehört. Die genannte Gemeinschaftsmarkenanmeldung wurde zunächst vom HABM wegen fehlender Unterscheidungskraft zurückgewiesen. Diese Entscheidung wurde im Beschwerdeverfahren bestätigt, der Marke aber aufgrund Verkehrsdurchsetzung teilweise – für die Waren „Pumpen für Heizungsanlagen“ – Schutz gewährt (vgl. hierzu die Entscheidung der Beschwerdekammer in der Sache R 1263/2008-1, veröffentlicht unter http://oami.europa.eu/ows/rw/pages/QPLUS/databases/databases.de.do). Der Umstand, dass Voreintragungen – zu Recht oder zu Unrecht – erfolgt sind, kann lediglich in die umfassende Schutzfähigkeitsprüfung des konkreten Einzelfalls miteinbezogen werden (vgl. EuGH MarkenR 2009, 201 – Schwabenpost; BGH GRUR 2009, 778, 779, Rdn. 18 – Willkommen im Leben). In diesem Sinne hat der Senat bei der Beurteilung des streitgegenständlichen Zeichens die von der Anmelderin angeführten Voreintragungen berücksichtigt, ohne dass sich hieraus schutzfähigkeitsbegründende Gesichtspunkte ergeben hätten.

Die Beschwerde war somit in dem im Tenor genannten Umfang zurückzuweisen.

Eine andere Wertung ergibt sich dagegen im Hinblick auf die weiteren, unter Ziffer 1 des Tenors genannten Waren. Für diese Produkte hat der Senat keinen produktbezogenen Bedeutungsgehalt der angemeldeten Marke feststellen können. Bei dieser Sachlage besteht für den Verkehr keine Veranlassung, dem Zeichen nur eine Beschreibung der betreffenden Waren zu entnehmen, so dass der angemeldeten Marke insoweit weder die erforderliche Unterscheidungskraft abzusprechen, noch ein schutzwürdiges Allgemeininteresse an seiner ungehinderten Verwendbarkeit zu bejahen ist. Insbesondere weist das Zeichen keinerlei beschreibende Bezüge zu dem von der Anmelderin besonders hervorgehobenen Bereich der Sanitär-, Heizungs- und Klimatechnikprodukte auf, so dass auch die Möglichkeit, die Gestaltungsfreiheit der Mitbewerber auf diesem Produktsektor durch markenrechtliche Verbietungsrechte einzuschränken von vornherein ausscheidet. Auf die Beschwerde der Anmelderin war der angefochtene Beschluss der Markenstelle deshalb in dem unter Punkt 1 des Tenors genannten Umfang aufzuheben.

Der Senat sieht keine Veranlassung, von einer Entscheidung in der Sache abzusehen und den Fall entsprechend der Anregung der Anmelderin dem EuGH vorzulegen. Die von der Anmelderin aufgeworfene Frage, wie bei divergierenden Entscheidungen des HABM und des BPatG zu verfahren sei, ist bereits mehrfach vom Europäischen Gerichtshof und vom Bundesgerichtshof entschieden worden. Die Anmelderin verkennt, dass die nationalen Markensysteme einerseits und das Gemeinschaftsmarkensystem andererseits voneinander unabhängige Rechtssysteme darstellen. Deshalb ist es durchaus möglich und von der höchstrichterlichen Rechtsprechung sogar ausdrücklich anerkannt, dass es selbst bei identischen Sachverhalten und bei Anwendung inhaltlich übereinstimmender Rechtsvorschriften des harmonisierten nationalen Rechts bzw. des Gemeinschaftsrechts zu unterschiedlichen Beurteilungen der absoluten Schutzhindernisse kommen kann (vgl. EuGH GRUR 2004, 428, 432, Rdn. 62 ff. – Henkel; EuGH GRUR 2004, 674, Rdn. 43 f. – Postkantoor). Die bloße Abweichung von einer auf der Basis der GMV getroffenen Entscheidung kann also für sich genommen in keinem Fall eine Vorlagepflicht auslösen. Eine solche Pflicht könnte allerdings dann in Betracht kommen, wenn es im konkreten Einzelfall um offene gemeinschaftsrechtliche Fragen geht, die also weder aus den gesetzlichen Quellen eindeutig zu beantworten noch durch die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes geklärt sind (vgl. BVerfG GRUR 2005, 52 ff. – REVIAN). Dies ist vorliegend jedoch nicht der Fall. Auch die Anmelderin hat keine entsprechende Rechtsfrage aufzeigen können.

Die angeregte Zulassung der Rechtsbeschwerde kommt ebenfalls nicht in Betracht, weil die Voraussetzungen hierfür nicht gegeben sind. Weder ist eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung zu entscheiden (§ 83 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG) noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 83 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG). Die vorliegende Entscheidung ist vielmehr in jeder Hinsicht auf der Grundlage der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs sowie des Bundesgerichtshofs ergangen.

Meta

28 W (pat) 74/08

10.03.2010

Bundespatentgericht 28. Senat

Beschluss

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§ 8 MarkenG


(1) Von der Eintragung sind als Marke schutzfähige Zeichen im Sinne des § 3 ausgeschlossen, die nicht geeignet sind, in dem Register so dargestellt zu werden, dass die zuständigen Behörden und das Publikum den Gegenstand des Schutzes klar und eindeutig bestimmen können.

(2) Von der Eintragung ausgeschlossen sind Marken,

1.
denen für die Waren oder Dienstleistungen jegliche Unterscheidungskraft fehlt,
2.
die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Menge, der Bestimmung, des Wertes, der geographischen Herkunft, der Zeit der Herstellung der Waren oder der Erbringung der Dienstleistungen oder zur Bezeichnung sonstiger Merkmale der Waren oder Dienstleistungen dienen können,
3.
die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im allgemeinen Sprachgebrauch oder in den redlichen und ständigen Verkehrsgepflogenheiten zur Bezeichnung der Waren oder Dienstleistungen üblich geworden sind,
4.
die geeignet sind, das Publikum insbesondere über die Art, die Beschaffenheit oder die geographische Herkunft der Waren oder Dienstleistungen zu täuschen,
5.
die gegen die öffentliche Ordnung oder die gegen die guten Sitten verstoßen,
6.
die Staatswappen, Staatsflaggen oder andere staatliche Hoheitszeichen oder Wappen eines inländischen Ortes oder eines inländischen Gemeinde- oder weiteren Kommunalverbandes enthalten,
7.
die amtliche Prüf- oder Gewährzeichen enthalten,
8.
die Wappen, Flaggen oder andere Kennzeichen, Siegel oder Bezeichnungen internationaler zwischenstaatlicher Organisationen enthalten,
9.
die nach deutschem Recht, nach Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder nach internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union oder die Bundesrepublik Deutschland angehört, und die Ursprungsbezeichnungen und geografische Angaben schützen, von der Eintragung ausgeschlossen sind,
10.
die nach Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder von internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union angehört, und die dem Schutz von traditionellen Bezeichnungen für Weine dienen, von der Eintragung ausgeschlossen sind,
11.
die nach Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder nach internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union angehört, und die dem Schutz von traditionellen Spezialitäten dienen, von der Eintragung ausgeschlossen sind,
12.
die aus einer im Einklang mit deutschem Recht, mit den Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder mit internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union oder die Bundesrepublik Deutschland angehört, zu Sortenschutzrechten eingetragenen früheren Sortenbezeichnung bestehen oder diese in ihren wesentlichen Elementen wiedergeben und die sich auf Pflanzensorten derselben Art oder eng verwandter Arten beziehen,
13.
deren Benutzung ersichtlich nach sonstigen Vorschriften im öffentlichen Interesse untersagt werden kann, oder
14.
die bösgläubig angemeldet worden sind.

(3) Absatz 2 Nr. 1, 2 und 3 findet keine Anwendung, wenn die Marke sich vor dem Zeitpunkt der Entscheidung über die Eintragung infolge ihrer Benutzung für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie angemeldet worden ist, in den beteiligten Verkehrskreisen durchgesetzt hat.

(4) 1Absatz 2 Nr. 6, 7 und 8 ist auch anzuwenden, wenn die Marke die Nachahmung eines dort aufgeführten Zeichens enthält. 2Absatz 2 Nr. 6, 7 und 8 ist nicht anzuwenden, wenn der Anmelder befugt ist, in der Marke eines der dort aufgeführten Zeichen zu führen, selbst wenn es mit einem anderen der dort aufgeführten Zeichen verwechselt werden kann. 3Absatz 2 Nr. 7 ist ferner nicht anzuwenden, wenn die Waren oder Dienstleistungen, für die die Marke angemeldet worden ist, mit denen, für die das Prüf- oder Gewährzeichen eingeführt ist, weder identisch noch diesen ähnlich sind. 4Absatz 2 Nr. 8 ist ferner nicht anzuwenden, wenn die angemeldete Marke nicht geeignet ist, beim Publikum den unzutreffenden Eindruck einer Verbindung mit der internationalen zwischenstaatlichen Organisation hervorzurufen.

§ 3 MarkenG


(1) Als Marke können alle Zeichen, insbesondere Wörter einschließlich Personennamen, Abbildungen, Buchstaben, Zahlen, Klänge, dreidimensionale Gestaltungen einschließlich der Form einer Ware oder ihrer Verpackung sowie sonstige Aufmachungen einschließlich Farben und Farbzusammenstellungen geschützt werden, die geeignet sind, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden.

(2) Dem Markenschutz nicht zugänglich sind Zeichen, die ausschließlich aus Formen oder anderen charakteristischen Merkmalen bestehen,

1.
die durch die Art der Ware selbst bedingt sind,
2.
die zur Erreichung einer technischen Wirkung erforderlich sind oder
3.
die der Ware einen wesentlichen Wert verleihen.

§ 2 MarkenG


Der Schutz von Marken, geschäftlichen Bezeichnungen und geographischen Herkunftsangaben nach diesem Gesetz schließt die Anwendung anderer Vorschriften zum Schutz dieser Kennzeichen nicht aus.

§ 83 MarkenG


(1) 1Gegen die Beschlüsse der Beschwerdesenate des Bundespatentgerichts, durch die über eine Beschwerde nach § 66 entschieden wird, findet die Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof statt, wenn der Beschwerdesenat die Rechtsbeschwerde in dem Beschluß zugelassen hat. 2Die Rechtsbeschwerde hat aufschiebende Wirkung.

(2) Die Rechtsbeschwerde ist zuzulassen, wenn

1.
eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung zu entscheiden ist oder
2.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs erfordert.

(3) Einer Zulassung zur Einlegung der Rechtsbeschwerde bedarf es nicht, wenn gerügt wird,

1.
daß das beschließende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war,
2.
daß bei dem Beschluß ein Richter mitgewirkt hat, der von der Ausübung des Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen oder wegen Besorgnis der Befangenheit mit Erfolg abgelehnt war,
3.
daß einem Beteiligten das rechtliche Gehör versagt war,
4.
daß ein Beteiligter im Verfahren nicht nach Vorschrift des Gesetzes vertreten war, sofern er nicht der Führung des Verfahrens ausdrücklich oder stillschweigend zugestimmt hat,
5.
daß der Beschluß aufgrund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei der die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt worden sind, oder
6.
daß der Beschluß nicht mit Gründen versehen ist.

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