Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 14.10.2010, Az. IX ZR 2/09

[X.]BESCHLUSS [X.] ZR 2/09 vom 14. Oktober 2010 in dem Rechtsstreit - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat durch [X.] Ganter und [X.], Prof. Dr. [X.], Prof. Dr. Gehrlein und [X.] am 14. Oktober 2010 beschlossen: Die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des 12. Zivilsenats des [X.] vom 16. Dezember 2008 wird auf Kosten des Beklagten als unzulässig verworfen. Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf 18.648,16 • festge-setzt. Gründe: Die Nichtzulassungsbeschwerde ist unzulässig, weil der Wert der mit der Revision geltend zu machenden Beschwer zwanzigtausend Euro nicht über-steigt (§ 544 ZPO i.V.m. § 26 Nr. 8 EGZPO). 1 1. Das Berufungsgericht hat den Beklagten verurteilt, an den Kläger [X.] in Höhe von 18.648,16 • nebst Zinsen zu zahlen. Mit der beabsichtigten Revision will der Beklagte dreierlei geltend machen. Erstens sei das Berufungsgericht bei der Berechnung der Vergütung von einem zu hohen Gegenstandswert ausgegangen; lege man den richtigen Wert zugrunde, stehe 2 - 3 - dem Kläger nur noch eine Vergütung von 11.900,85 • zu. Zweitens habe der Kläger entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts seine Pflicht verletzt, den Beklagten auf die Abrechnung nach Streitwert und auf die Höhe der [X.] Gebühren hinzuweisen; bei pflichtgemäßer Aufklärung hätte er eine [X.] gewählt, bei der keine höheren als die bereits bezahlten Ge-bühren angefallen wären. Drittens habe der Kläger, anders als vom Berufungs-gericht angenommen, durch pflichtwidrige Vertragserfüllung die Kündigung des Mandats durch den Beklagten veranlasst; er habe dem Beklagten deshalb die durch die Beauftragung eines anderen Anwalts angefallenen Gebühren von 12.152,28 • zu ersetzen. 2. Die mit der Revision geltend zu machende Beschwer beträgt danach 18.648,16 •. 3 a) Mit den ersten beiden Angriffen will sich der Beklagte gegen den Ho-noraranspruch in der vom Berufungsgericht zugesprochenen Höhe wenden. Insoweit beschwert das Berufungsurteil den Beklagten mit dem Betrag von 18.648,16 •. 4 b) Mit dem dritten Angriff wird keine zusätzliche Beschwer in Höhe von 12.152,28 • geltend gemacht. Zwar hat der Beklagte mit dem behaupteten Schadensersatzanspruch hilfsweise aufgerechnet. Nach der ständigen Recht-sprechung des [X.] ist die beklagte [X.] zusätzlich zur Klage-forderung in Höhe des Betrags ihrer vorsorglich zur Aufrechnung gestellten Ge-genforderung dann beschwert, wenn das Berufungsgericht das Bestehen der Gegenforderung verneint hat und im Falle der Rechtskraft des Berufungsurteils das Nichtbestehen der Gegenforderung nach § 322 Abs. 2 ZPO rechtskräftig festgestellt wäre ([X.], [X.]. v. 31. Juli 2001 - [X.], NJW 2001, 5 - 4 - 3616 m.w.N.). Das Berufungsgericht hat hier die sachlichen Voraussetzungen des geltend gemachten Schadensersatzes verneint. Es ist jedoch nicht von [X.] mit einem Schadensersatzanspruch nach § 628 Abs. 2 BGB, sondern von einer Einwendung nach § 628 Abs. 1 Satz 2 BGB gegen den Vergütungsanspruch des Klägers ausgegangen. Mit der Rechtskraft des Beru-fungsurteils steht deshalb nicht fest, dass der vom Beklagten geltend gemachte Schadensersatzanspruch nicht besteht (vgl. [X.], [X.]. v. 26. September 1991 - [X.], [X.], 317; v. 31. Juli 2001 - [X.], aaO). c) Eine zusätzliche Beschwer in Höhe von 12.152,28 • lässt sich entge-gen der Ansicht der Beschwerde auch nicht mit der Erwägung begründen, der Schadensersatzanspruch des Beklagten sei in rechtskraftähnlicher Weise [X.], weil die materiell-rechtliche Aufrechnungserklärung wirksam bleibe. Ob 6 - 5 - letzteres zutrifft, kann dahinstehen. Dies wäre jedenfalls keine Folge des Beru-fungsurteils. [X.] [X.]

Gehrlein [X.]
Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 16.07.2008 - 3 O 292/07 - [X.], Entscheidung vom 16.12.2008 - 12 [X.]/08 -