Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 28.02.2001, Az. 2 StR 509/00

[X.]/00vom28. Februar 2001in der [X.] 2 -Der 2. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und der Beschwerdeführerin am 28. Februar 2001 gemäß § 349Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:Auf die Revision der Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 28. August 2000 im [X.].In der Urteilsformel entfällt vor "Betrugs" der Zusatz "gewerbsmä-ßigen".Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlungund Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, aneine andere Strafkammer des [X.] zurückverwiesen.Das weitergehende Rechtsmittel wird verworfen.Gründe:Das [X.] hat die Angeklagte wegen unerlaubten Betreibens einerAbfallsortieranlage, wegen "gewerbsmäßigen" Betrugs in 122 Fällen, davon infünf Fällen in Tateinheit mit Urkundenfälschung, und wegen Urkundenfäl-schung in 16 Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechsMonaten verurteilt. Mit ihrer Revision rügt die Angeklagte die Verletzung for-mellen und materiellen Rechts. Das Rechtsmittel führt auf die Sachrüge zurAufhebung des gesamten Strafausspruchs und zu einer Korrektur des [X.] -spruchs, im übrigen ist die Revision unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2StPO.Die Angeklagte führte ein Unternehmen, das u.a. einen Containerdienstbetrieb und unerlaubt Abfälle sortierte. In den Betrugsfällen wurde auf Veran-lassung der Angeklagten bei den Deponien, auf denen der Restmüll entsorgtwurde, kreisfremder als kreiseigener Restmüll angeliefert, so daß für die Ent-sorgung pro Tonne statt 480 DM nur 320 DM berechnet wurden. Zu diesemZweck wurden in fünf Fällen zugleich Deponierungsaufträge von [X.] aus dem Landkreis ge- oder verfälscht. Auch wurden den Kunden der [X.] zu hohe Entsorgungskosten in Rechnung gestellt. In 16 [X.] wurden für die Abrechnung gegenüber den Auftraggebern [X.] verfälscht.Der Strafausspruch hält der sachlich-rechtlichen Prüfung [X.] stand.Das [X.] hat alle [X.] und Urkundenfälschungen als [X.] schwere Fälle gemäß § 263 Abs. 3 Nr. 1 und § 267 Abs. 3 Nr. 1 StGBin der ab 1. April 1998 geltenden Fassung des 6. Strafrechtsreformgesetzesgewertet und die [X.] als gewerbsmäßig bezeichnet, obwohl alle Ta-ten vor dem 1. April 1998 begangen wurden. Das [X.] meint zwar, dieneue Gesetzesfassung sei für die Angeklagte milder als das Tatzeitrecht (§ 2Abs. 3 StGB), weil die Mindeststrafe für besonders schwere Fälle des Betrugsund der Urkundenfälschung von einem Jahr auf sechs Monate [X.] worden sei. Diese Überlegung des [X.] ist aber [X.] und deshalb [X.] -Bei der Prüfung, ob das neue Recht milder ist als das Tatzeitrecht, hättedas [X.] zunächst erörtern müssen, ob nach dem früheren Recht über-haupt - nicht benannte - besonders schwere Fälle im Sinne der §§ 263 Abs. 3,267 Abs. 3 StGB aF vorliegen. Dies ist jedoch nicht geschehen. Die Annahmebesonders schwerer Fälle des Betrugs und der Urkundenfälschung liegt beiAnwendung des Tatzeitrechts fern, für die [X.] ist die Annahme [X.] schwerer Fälle zudem in zahlreichen Fällen von Gesetzes wegen aus-geschlossen. Gemäß § 263 Abs. 4 i.V.m. § 243 Abs. 2 StGB war und ist einbesonders schwerer Fall des Betrugs ausgeschlossen, wenn durch die Tat le-diglich ein geringer Schaden verursacht wurde. Als gering angesehen [X.] bis etwa 50 DM (vgl. [X.] in [X.]/[X.], StGB 24. Aufl.§ 248 a Rdn. 10; [X.] in Tröndle/[X.], StGB 50. Aufl. § 248 a Rdn. 3).Das [X.] hat die Schadensbeträge für viele [X.] nicht gesondertmitgeteilt, sondern bei gleichartiger Tatbegehung in einem Betrag zusammen-gefaßt (Fälle 3 bis 23: 1.600 DM, Fälle 24 bis 62: 3.100 DM, Fälle 63 bis 77:1.300 DM, Fälle 78 bis 86: 500 DM, Fälle 87 bis 89: 150 DM). Die Revisionweist zutreffend darauf hin, daß der dem Landkreis entstandene Abrechnungs-schaden, der sich aus den im Urteil mitgeteilten Abfallmengen und der [X.] ergibt, oftmals unter 50 DM oder nur wenig darüber liegt. In [X.] kommt ein besonders schwerer Fall daher von vornherein nicht in [X.]. Auch in den übrigen Fällen sind durchweg keine hohen Schäden ent-standen. Der mit Abstand höchste Einzelschaden wurde im Fall 111 mit 1.000DM verursacht. Das [X.] weist selbst zu Gunsten der Angeklagten dar-auf hin, daß "trotz der Vielzahl der Betrugsfälle insgesamt lediglich ein relativgeringer Schaden in Höhe von ca. DM 15.000 entstanden ist". Zudem werdenzahlreiche weitere Umstände zu Gunsten der Angeklagten angeführt. [X.] sind die straferschwerenden Umstände, insbesondere die ge-- 5 -werbsmäßige Tatbegehung, nicht so gewichtig, daß dies die Anwendung [X.] rechtfertigen könnte.Die Bezeichnung der [X.] als gewerbsmäßig in der [X.] muß schon deshalb entfallen, weil das Vorliegen gesetzlicher Regelbei-spiele für besonders schwere Fälle nicht in die Urteilsformel gehört.Auch für die 16 Fälle der Urkundenfälschung, für die eine [X.] nicht festgestellt ist, rechtfertigt das gesamte Tatbild unter Berücksichtigungaller tat- und täterbezogenen Umstände nicht die Anwendung des [X.].Es liegt nahe, daß sich die rechtsfehlerhafte Wahl des Strafrahmens beider Bemessung der festgesetzten [X.] zum Nachteil der [X.] ausgewirkt hat.Die Einsatzstrafe von einem Jahr Freiheitsstrafe für das unerlaubte Be-treiben einer Abfallsortieranlage kann ebenfalls nicht bestehen bleiben, weilsich unter den gegebenen Umständen nicht ausschließen läßt, daß sich [X.] bei den übrigen Einzelstrafen zum Nachteil der Angeklagtenauch auf diese Strafe ausgewirkt haben.Mit der Aufhebung der Einzelstrafen entfällt die Grundlage für die [X.] -Die bisherigen Feststellungen zum Strafausspruch können bestehenbleiben, weil die Aufhebung des Strafausspruchs auf Wertungsfehlern beruht.Ergänzende Feststellungen zur Strafzumessung sind zulässig.[X.] [X.] [X.]